臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第328號
上 訴 人
即 被 告 呂燕華
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法
院一０五年度審訴字第七七號中華民國一０五年三月十五日第一
審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署一０五年度毒偵字
第一七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、呂燕華於民國九十三年間，曾因施用毒品案件，經台灣台南 地方法院（以下簡稱為原審法院）以九十三年度毒聲字第六 八二號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品 之傾向，而經原審法院以九十四年度毒聲字第二三二號裁定 令入戒治處所施以強制戒治，於民國九十四年十一月七日因 強制戒治執行完畢而釋放，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官以九十四年度戒毒偵字第二二三號不起訴處分書為不起 訴處分確定；又於民國九十六年間，因施用毒品案件，經臺 灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十六年度毒偵字第二五五 ０號緩起訴處分書為緩起訴處分確定；又於民國一百年及一 ０一年間，因施用毒品案件，經原審法院分別判處有期徒刑 七月、十月，並經原審法院以一０一年度聲字第一０九三號 裁定定應執行刑為有期徒刑一年四月，於民國一０二年九月 二十三日因縮刑期滿而執行完畢。
二、詎呂燕華仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二 條第二項第一款所列管之第一級毒品，依法不得持有及施用 ，竟於民國一０四年十一月二十五日十九時許，在臺南市○ ○區○○○街○○○號其友人阮武宗住處，以將第一級毒品 海洛因摻入香菸內予以點燃後吸食其煙霧之方式，施用第一 級毒品海洛因一次。嗣於民國一０四年十一月二十五日二十 一時二十分許，在台南市○○區○○○路○號前，因其乘坐 之小客車違規停車遭警盤查，經警徵得其同意，於同日二十 三時許，對其採尿送驗，經檢驗結果其尿液呈嗎啡、可待因 陽性反應後，始查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴
訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。另刑事訴訟法第 一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據 有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可 作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當， 不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至 第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具 備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所 定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議 、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台 非字第五號判決意旨參照）。經查：被告及檢察官於本院審 理時對於本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，均表示 同意作為證據（見本院卷第63頁筆錄），是本院審酌上開書 面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當 之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障， 而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為 證據。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告呂燕華於警詢中及原審與 本院審理時坦承不諱，另其於民國一０四年十一月二十五日 二十三時許所採之尿液，經檢驗結果確呈可待因、嗎啡陽性 反應乙節，亦有勘察採證同意書、臺南市政府警察局永康分 局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表 編號名冊及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高 雄報告編號KH/2015/C0000000號濫用藥物檢驗報告各一紙在 卷足憑（附於警卷第20頁、第22頁及第23頁），足證被告呂 燕華上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足 以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。三、次按施用毒品者經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 於五年內既已再犯，且經依法追訴處罰者，縱其第三次（或 第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放五年以後，因已不合於「五年後再犯 」之規定，自應依毒品危害防制條例第十條之規定處罰（最 高法院九十七年度第五次刑事庭會議決議意旨參照）。查被 告於民國九十三年間，曾因施用毒品案件，經原審法院以九 十三年度毒聲字第六八二號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後 ，認有繼續施用毒品之傾向，而經原審法院以九十四年度毒 聲字第二三二號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國九 十四年十一月七日因強制戒治執行完畢而釋放，並經臺灣臺 南地方法院檢察署檢察官以九十四年度戒毒偵字第二二三號 不起訴處分書為不起訴處分確定；又於民國九十六年間，因 施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十六
年度毒偵字第二五五０號緩起訴處分書為緩起訴處分確定； 又於民國一百年及一０一年間，因施用毒品案件，經原審法 院分別判處有期徒刑七月、十月，並經原審法院以一０一年 度聲字第一０九三號裁定定應執行刑為有期徒刑一年四月， 於民國一０二年九月二十三日因縮刑期滿而執行完畢乙節， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告所犯本 件施用第一級毒品犯行，已屬第三次以上，且不合於「五年 後再犯」之規定，揆諸前開說明，自應依毒品危害防制條例 第十條之規定逕行處罰。
四、是綜上所述，被告罪證已明確，其上開施用毒品海洛因之犯 行，洵堪認定。茲按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二 項第一款所列管之第一級毒品，依法不得施用及持有，乃被 告竟施用之，核被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第一 項之施用第一級毒品罪。其施用前持有第一級毒品之低度行 為為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。五、查被告於民國一百年及一０一年間，曾因施用毒品案件，經 原審法院分別判處有期徒刑七月、十月，並經原審法院以一 ０一年度聲字第一０九三號裁定定應執行刑為有期徒刑一年 四月，於民國一０二年九月二十三日因縮刑期滿而執行完畢 等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其受有 期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依法加重其刑。
六、又被告雖辯稱伊於查獲現場即已坦承確有施用毒品海洛因之 犯行，本件應有自首減輕其刑之適用等語。惟查：被告係於 民國一０四年十一月二十五日二十一時二十分許，在台南市 ○○區○○○路○號前，因其乘坐之小客車違規停車遭警盤 查，警方人員於小客車內查獲注射針筒二支及毒品勺子一支 ，並對小客車上包括被告在內之三人產生其等均有施用毒品 之懷疑，經詢問其等有無攜帶違禁品後，被告呂燕華始向警 方人員坦承其確有施用第一級毒品海洛因等情，業據證人即 查獲員警鄒逸修於本院審理時證述綦詳（見本院卷第80頁至 第82頁筆錄），並有台南市政府警察局永康分局中華民國10 5年5月11日南市警永偵字第0000000000號函及檢送之報告各 一紙在卷可稽（附於本院卷第49頁至第51頁），足見本件有 偵查犯罪職權之公務員即員警於被告坦承其施用第一級毒品 犯行之前，即已因於被告所乘坐之小客車內查獲有注射針筒 及毒品勺子等施用毒品之工具，而有確切之根據對被告涉犯 施用毒品之犯行發生合理之懷疑，因而已發覺被告有施用毒 品之犯行之事實，應堪認定。是被告坦承施用毒品之行為， 既已在有偵查犯罪職權之公務員發覺之後，則其向警方人員
坦承施用毒品之行為僅可謂係自白，而難認係對於未發覺之 罪自首，依法自不得依自首之例減輕其刑，被告辯稱本件應 有自首減輕其刑之適用等語，應屬無據，應不足採，爰未依 自首之規定予以減輕其刑，併予敘明。又被告雖於警詢中供 稱「毒品海洛因係向綽號『阿胖』之男子所購買」等語，惟 偵查機關並未因而查獲綽號「阿胖」之男子販賣毒品海洛因 予被告呂燕華之犯行等情，有台灣台南地方法院檢察署中華 民國105年5月5日南檢文術105毒偵177字第26599號函及台南 市政府警察局永康分局中華民國105年5月11日南市警永偵字 第0000000000號函與檢送之報告各一紙在卷可稽（附於本院 卷第43頁及第49頁至第51頁），足見本件並未因被告上開供 述而查獲其毒品來源，爰未依毒品危害防制條例第十七條第 一項之規定減輕或免除被告之刑，亦併予敘明。七、原審適用毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條前 段、第四十七條第一項之規定，於審酌被告前因施用毒品經 送觀察、勒戒、強制戒治及判處刑罰後，猶不思戒絕革除惡 習，再為本件犯罪，足見其顯未因先前所受觀察、勒戒、強 制戒治及刑之執行而記取教訓，惟施用毒品所生危害，實以 自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚 無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行，家中尚有公 婆、先生及高中二年級、國小三年級之子，須其照顧，其因 公婆及先生身體欠佳，其於日間除須前往工地打掃外，夜間 亦須從事洗碗之工作，以維持家計及其他一切情狀後，量處 被告有期徒刑七月。經核認事用法，並無不合，所為刑之宣 告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第五十七條各款 所列事項及其他一切情狀後而為，且所量定之刑亦未逾法定 範圍，或有何過重或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形 ，此外本院審酌被告於本院審理時陳稱伊教育程度為國中畢 業，每月收入約新台幣二萬餘元，伊先生如有工作，每月收 入約新台幣二萬八千元，家庭經濟狀況不好及伊身體狀況尚 可等情之後，亦認仍應量處上開刑期，足見原審所為刑之宣 告，亦稱允當，是被告上訴意旨或請求從輕量刑，或認本件 應有刑法第六十二條自首減輕其刑之適用，因而指摘原判決 不當，依前所述，均無理由，其上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 陳珍如
法 官 何秀燕
法 官 吳志誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王全龍
中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。