臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第318號
上 訴 人
即 被 告 張致豪
指定辯護人 邱佩芳律師（義務律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地
方法院104 年度訴字第597 號中華民國105 年3 月9 日第一審判
決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104 年度偵字第916 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、張致豪明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子 彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，未經主管機 關許可，不得寄藏、持有之，竟仍基於未經許可寄藏可發射 子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力子彈之犯意，於民國10 1 年間某日，在其位於雲林縣○○鎮○○○街00號之住處， 受名為陳慶雲（真實姓名、年籍不詳，綽號「黑雲」）之男 子委託，代為保管具殺傷力之仿半自動改造手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）1 支及具有殺傷力之口 徑9 mm之制式子彈32顆（其中2 顆彈底具撞擊痕跡）、由金 屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈7 顆、由口徑9mm 制式彈殼加裝直徑9.0mm 金屬彈頭而成之非 制式子彈1 顆（下合稱本案槍彈）而非法寄藏之。嗣約1 年 後，陳慶雲因病過世，張致豪得知後乃改以為自己持有之犯 意，繼續非法持有本案槍彈。其後，警方接獲祕密證人告發 張致豪持有槍械等犯行，乃向原審法院聲請搜索票，並於10 4 年2 月10日12時30分許在上址住處搜索時，由張致豪自行 交出本案槍彈而查獲。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之各該被告張 致豪以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳
聞證據，然據被告及其辯護人於本院準備程序時均表示對證 據能力均不爭執，同意列入本案證據（見本院卷第131 頁之 準備程序筆錄），而於本院審理時，經逐一提示上開供述證 據後，檢察官、被告及其辯護人均表示無意見，迄於言詞辯 論終結前亦未聲明異議（詳本院卷第154 至173 頁之審判筆 錄），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆 諸上開規定，應認有證據能力。
二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，並應命鑑定人以言詞或書面報告鑑定之經過及其結 果，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項定有 明文，則鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所 為之言詞或書面報告，即為法律規定之傳聞證據之例外，具 有證據能力；另偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體 ）之囑託，依刑事訴訟法第198 條及第208 條之規定，原應 由檢察官為之，但對於司法警察機關調查中之案件，或有量 大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該 類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原 則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑 定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警 察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已 選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，此際該 等鑑定機關應仍屬受檢察官囑託鑑定，所得之鑑定結果應亦 如上述具有證據能力。本件扣案之改造手槍1 枝、非制式子 彈8 顆、制式子彈32顆等物，係由雲林縣警察局依上述情形 送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）進行鑑定 ，揆諸上開說明，該鑑定機關所出具之書面鑑定報告即刑事 警察局104 年3 月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書l 份， 當屬刑事訴訟法所定傳聞證據之例外，應具有證據能力。三、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑 事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 均坦白承認（見警卷第1 至6 頁；偵卷第48至49頁；原審卷 第29至31頁、第43頁反面、第48至50頁反面、本院卷第127 、171 頁），並有下列證據可佐：
㈠被告上開自白，有刑事警察局104 年2 月10日12時30分搜索 扣押筆錄暨扣押物品目錄表、104 年3 月30日刑鑑字第0000 000000號鑑定書、雲林縣警察局槍枝初步檢視報告表（含槍 枝初步檢視照片5 張）各1 份（見警卷第21至27頁；偵卷第
31至34頁反面）、現場照片5 張（見警卷第31頁反面下方至 32頁反面）在卷可稽及本案槍彈扣案足憑。
㈡扣案之改造手槍1 支，經送請刑事警察局依「檢視法」、「 性能檢驗法」鑑定結果，認「送鑑手槍1 支（槍枝管制編號 ：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之 槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適 用子彈使用，認具殺傷力。」等情，有該局104 年3 月30日 刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份及槍枝照片共7 張在卷可 按（見偵卷第31至33、38至40頁）。
㈢另扣案之子彈40顆經送刑事警察局以「檢視法」、「試射法 」鑑定後，結果認：「㈠30顆，認均係口徑9 mm制式子彈， 採樣10顆試射，均可擊發，認具殺傷力。㈡7 顆，認均係非 制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5 mm金屬彈頭而成 ，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。㈢3 顆：2 顆， 認均係口徑9 mm制式子彈，彈底均具撞擊痕跡，採樣1 顆試 射，可擊發，認具殺傷力；1 顆，認係非制式子彈，由口徑 9 mm制式彈殼加裝直徑9.0mm 金屬彈頭而成，彈底具撞擊痕 跡，經試射，可擊發，認具殺傷力。」等情，有該局上揭鑑 定書1 份暨所附子彈照片6 張在卷可考（見偵卷第31至33、 38至40頁）。
㈣又上開鑑定結果，均係鑑驗機關以其專業知識及精密儀器測 試、審認後所得之結論，自均可憑信。是以，扣案之具殺傷 力之改造手槍1 支及制式子彈32顆、非制式子彈8 顆，均具 有殺傷力，確係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第 1 款、第2 款所稱之槍砲及彈藥無訛。
㈤至公訴意旨雖認被告向陳慶雲收受本案槍彈等節，惟被告自 警詢、偵查迄原審審理時，均陳稱係代陳慶雲保管本案槍彈 等語，前後供述一致，尚屬可信，公訴意旨應有誤會。 ㈥綜上足證被告上開任意性自白核與事實相符，堪信屬實。本 件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例規定之「寄藏」與「持有」，均係 將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為 ，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管， 其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結 果。又單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為 保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法 律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論 罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）；次按刑 事法上之持有與寄藏行為概念，雖態樣可分，但祇於程度上
有別，基本之保有、支配、用益機能皆同，前者得為後者吸 收、涵攝（最高法院102 年度台上字第3460號判決意旨參照 ）。準此可知，「寄藏」與「持有」在客觀上同係保有之行 為態樣，兩者僅在主觀上是為他人受託保管、抑或為自己持 有而有所差異，如行為人持有槍砲之過程中，其主觀犯意有 所變更，應依「寄藏」與「持有」之吸收關係論以「寄藏」 即可充足評價，非可謂被告係另行起意而分別論罪，否則無 異係處罰行為人之思想，而與刑法第1 條所揭示刑法「行為 刑法（Tatstrafrecht ）」之屬性有違。查被告受陳慶雲委 託寄藏本案槍彈，於陳慶雲過世後改以為自己持有之犯意持 有本案槍彈等情，業經認定如上所述，揆諸上開說明，核被 告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄 藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4 項之 非法寄藏子彈罪，公訴意旨認被告係涉犯持有改造槍枝、子 彈罪等語，均容有誤會，然「持有」與「寄藏」雖行為態樣 不同，但既併列槍砲彈藥刀械管制條列第8 條第4 項及第12 條第4 項之罪，自不生變更起訴法條問題，附此敘明。 ㈡復按持有槍枝、子彈等違禁物，所侵害者為社會法益，如所 持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令 同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純 一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類 之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82 年度台上字第5303號判決要旨參照）。故被告寄藏本案改造 手槍1 支、制式子彈共32顆及非制式子彈共8 顆，僅分別成 立1 個非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及1 個非法寄 藏子彈罪。被告以一寄藏行為觸犯上開2 罪名，為想像競合 犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之非法寄藏可發射子 彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈢又犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀 械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段定有明文。公訴意旨雖認被告於有偵查權之機關及公 務員發覺其持有（寄藏）本案槍彈犯行前，自首並報繳本案 槍彈，符合上開減輕規定等語，辯護意旨亦作相同答辯，惟 按所謂「自首」，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職 權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公 務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發覺犯罪事 實，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概 為已足，不以確知該犯罪事實之具體內容為必要；而所知之 人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已 發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要，苟職司犯罪
偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人 始向之坦承犯行者，為自白，而非自首（最高法院102 年度 台上字第2261號判決意旨參照）。查被告固於104 年2 月10 日警方至其雲林縣○○鎮○○○街00號住處執行搜索時，主 動交付本案槍彈，惟警方該次搜索乃持原審核發之104 年聲 搜字第86號搜索票，其聲請依據乃秘密證人之證述（見警聲 搜卷第11至12頁），且該秘密證人具體指明曾目睹被告隨身 所攜帶之槍枝，是其指證被告本件犯行，並非出於主觀之臆 測，而係有相當根據合理懷疑被告非法持有槍彈，自難謂警 方於被告交付本案槍彈前，尚未發覺被告本案犯行，是與首 揭減輕規定之要件不合。
三、原判決以被告上開犯行，罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械 管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、 第55條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款。並以行為人 之責任為基礎，審酌被告前有違反毒品危害防制條例、槍砲 彈藥刀械管制條例等刑事案件前科紀錄，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表附卷足憑，素行非佳，且被告前已因非法持有 槍枝、施用毒品等犯行經執行刑罰，猶再犯下本案犯行，此 自應基於刑罰特別預防之功能予以適當考量。參以被告自10 1 年間迄104 年2 月10日寄藏（持有）本案槍彈之期間非短 ，子彈數量更達40顆，又其寄藏（持有）本案槍彈犯行之發 覺乃因秘密證人之指證，已如上述，可見被告必曾顯露本案 槍彈而非僅止於藏放，其犯罪情節難謂輕微。並念及被告坦 承犯行，犯後態度尚可，兼衡其自陳國中畢業之智識程度， 曾以拆貨櫃為業、未婚、育有1 名女兒尚在就學、父親罹有 缺血性腦中風等疾病且中度肢體殘障、家庭賴其照護之生活 狀況（見原審卷第51至54頁）等一切情狀，量處有期徒刑4 年，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，罰金如易服勞役，以 1 千元折算1 日。並諭知扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 個 ）、口徑9mm 之制式子彈21顆（其中1 顆彈底具撞擊痕跡） 及由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式 子彈5 顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規 定宣告沒收。至口徑9mm 之制式子彈11顆（其中1 顆彈底具 撞擊痕跡）、由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而 成之非制式子彈2 顆及由口徑9mm 制式彈殼加裝直徑9.0mm 金屬彈頭而成之非制式子彈1 顆，業經試射而失其效能不具 殺傷力，已非違禁物，爰均不予宣告沒收等情。四、對被告之上訴及辯護人為被告辯護內容不採之理由： ㈠本院審核原審認事用法俱無不合。被告上訴主張其有自首的 情形，原審量刑過重，理由如下：本件係被告主動向警方坦
承槍彈係藏放於○○鎮○○○街00號客廳之沙發下，並帶同 警方前往該處自行起出該槍彈，交由警方，若被告不主動交 出槍彈，警方亦無從查緝，是被告有自首規定之適用，原判 決未論以自首，量刑過重。辯護人則為被告辯護稱：被告符 合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項之自首規定，原審科 處有期徒刑4 年過重，請從輕量刑等語。
㈡惟查，本件被告並無自首規定之適用，已詳述如上，被告主 張其有自首之情形，於法尚非有據，自不可採。又量刑輕重 ，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任 為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度， 即不得遽指為違法。查原審判決已詳細記載其審酌科刑之一 切情狀之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權 限，核無不當或違法之情形。參以槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第4 項之罪法定刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，併 科新臺幣7 百萬元以下罰金」；同條例第12條第4 項之罪法 定刑為「5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金 」，被告同時持有改造手槍1 枝、子彈40顆，原審量處有期 徒刑4 年，併科罰金10萬元，本院認原審所量處之刑度，以 其犯罪情節，符合罪責原則，並無不當。被告上訴意旨主張 原審量刑過重，且本件應有刑法第62條自首規定之適用云云 ，指摘原判決不當，依上所述，為無理由，應予駁回。至被 告另被訴施用毒品部分，被告亦提起上訴，但此部分，業經 本院於105 年4 月25日判決駁回上訴，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
刑事第一庭 審判長法 官 董武全
法 官 張瑛宗
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 易慧玲
中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。