臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第238號
上 訴 人
即 被 告 黃富成
選任辯護人 邱循真律師（扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院
104 年度訴緝字第48號中華民國105 年1 月6 日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102 年度偵字第16057 、1633
4 、17639 號、103 年度偵字第1637、1963號；移送併案審理案
號：臺灣臺南地方法院檢察署103 年度偵字第5292號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表二所示之罪暨定應執行刑部分均撤銷。甲○○犯如附表二所示之罪，各處如附表二「論罪科刑」欄所示之刑。
其他上訴駁回（即附表一所示不得易科罰金之罪暨定應執行刑有期徒刑肆年、與得易科罰金之持有第三級毒品罪部分）。前開撤銷改判所處得易科罰金之有期徒刑及上訴駁回關於持有第三級毒品罪部分所處得易科罰金之有期徒刑，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案附表三編號1之愷他命拾玖包（含包裝袋拾玖只，驗餘淨重共壹壹玖點叁零玖公克）均沒收。
犯 罪 事 實
一、甲○○為成年人，明知愷他命（ketamine）屬毒品危害防制 條例所明定之第三級毒品，不得轉讓、販賣，亦不得持有純 質淨重20公克以上，竟分別為下列犯行：
㈠其基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，或與楊博竣（附表一 編號9 部分）、或與少年陳○桐（民國00年0 月生，真實姓 名年籍詳卷；附表一編號10部分）彼此共同基於販賣第三級 毒品愷他命之犯意聯絡，甲○○並以其所持用之門號000000 0000號行動電話作為聯繫工具，分別於如附表一所示之時間 、地點，販賣附表一所示之第三級毒品愷他命予附表一所示 之人，並收取價金（各次販毒之詳細時地、交易方式、交易 毒品數量、金額與交易對象等，均詳如附表一所示）。 ㈡另分別基於無償轉讓愷他命之犯意，於附表二所示之時間、 地點，無償轉讓第三級毒品愷他命予少年陳○桐等人（各次 轉讓之詳細時地、轉讓方式、毒品種類、數量、與轉讓對象 等，均詳如附表二所示）。
㈢又基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於102 年11月11日前某時許，在臺南市某不詳之地點，向綽號「紅 燒」之訴外人劉志豪購入愷他命19包（含包裝袋19只，驗前
淨重共計119.736 公克，驗前純質淨重共90.07 公克），而 非法持有之。
㈣嗣於102 年11月11日、103 年2 月19日分別經警持搜索票在 附表三所示之執行地點，扣得甲○○所有之附表三所示之物 ，始知悉上情。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告甲○○經本院合法傳喚，此有本院送達證書1 紙在卷可 考（見本院卷第253 頁），其無正當理由而不到庭，爰不待 其陳述，一造辯論而為判決。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。查檢察官提出之各該被告以外之人所為審判外之 陳述及書面陳述，雖屬傳聞證據，然據被告之辯護人於本院 行準備程序中同意均有證據能力（見本院卷第155 頁之準備 程序筆錄），於本院審理時，經逐一提示後，被告之辯護人 及檢察官亦均表示無意見，迄於言詞辯論終結前皆未聲明異 議（詳本院卷第261 至312 頁之審判筆錄），本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之 5 之規定，該供述證據資料均有證據能力。
三、卷附門號0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯 文，係原審法院依檢察官之聲請核發通訊監察書後，由執行 通訊監察之機關依其通訊內容製作，此有原審法院102 年度 聲監字第507 、620 號、聲監續字第823 號通訊監察書各1 份在卷可憑（見臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大 偵六字第0000000000號卷〈下稱警一卷〉第135 至138 、14 1 至142 、145 至146 頁），是上開通訊監察之過程並無違 反法定程序之情形，其通訊內容之譯文復屬於依法執行通訊 監察過程中所取得之派生證據，且被告及其辯護人於原審行 準備程序及審理時，被告之辯護人於本院行準備程序及審理 時，均不否認該等譯文內容之合法性及真正，自得採為本案
認定犯罪事實之證據。
四、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑 事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。貳、實體方面
一、認定本件犯罪事實所憑之事證：
㈠上開販賣、轉讓、持有愷他命等犯罪事實，業據被告於原審 準備程序及審理中均坦白承認（見原審卷第27頁反面、60頁 正面），復有下列事證足資佐證：
⒈證人楊博竣於警詢、偵查之證述（見臺南市政府警察局刑事 警察大隊南市警刑大偵六字第0000000000號卷〈下稱警三卷 〉第68頁反面至第76頁，臺南市政府警察局刑事警察大隊南 市警刑字第0000000000號卷〈下稱警五卷〉第42至46頁，臺 灣臺南地方法院檢察署〈下稱臺南地檢署〉102 年度他字第 2493號卷〈下稱偵一卷〉第303 至305 頁，同署102 年度偵 字第16057 號卷〈下稱偵二卷〉第280 、281 頁），及兩人 各自使用之門號0000000000、0000000000號行動電話之通訊 監察譯文1 份（見警三卷第15頁）、正修科技大學超微量研 究科技中心尿液檢驗報告及送驗尿液代號年籍對照表各2 紙 （見警三卷第95頁，警五卷第48、50頁，臺南地檢署102 年 度偵字第16334 號卷〈下稱偵三卷〉第72頁）。 ⒉證人陳妍彤於警詢、偵查之證述（見警三卷第147 至152 頁 、偵一卷第325 至327 頁），及兩人各自使用之門號000000 0000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文1 份（見警三 卷第29至31頁）、臺南市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪 嫌疑人照片1 紙（見警三卷第156 、157 頁）。 ⒊證人謝承錞於警詢、偵查之證述（見警一卷第11至19頁、偵 二卷第76、87頁反面、80至84、98至101 頁），及兩人各自 使用之門號0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察 譯文1 份（見警三卷第16、17頁）、臺南市政府警察局刑事 警察大隊指認犯罪嫌疑人照片1 紙（見警一卷第28、29頁） 。
⒋證人黃千芳於警詢、偵查之證述（見臺南市政府警察局刑事 警察大隊南市警刑大偵六字第0000000000號卷〈下稱警四卷 〉第95至100 頁、偵二卷第69至70頁反面），及兩人各自使 用之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話 之通訊監察譯文1 份（見警四卷第37至39頁）、臺南市政府 警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人照片1 紙（見偵三卷第 19頁）。
⒌證人宋仁智於警詢、偵查之證述（見警三卷第179 至183 頁 ，偵二卷第147 、148 頁），及被告使用之門號0000000000
號、楊博竣使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文1 份（見警三卷第77頁）、臺南市政府警察局刑事警察大隊指 認犯罪嫌疑人照片1 紙（見警三卷第187 至190 頁）。 ⒍證人陳○桐於警詢、偵查之證述（見警三卷第164 至174 頁 ，警四卷第83至86頁，警五卷第53至58頁，偵一卷第409 頁 ，偵二卷第135 、136 、218 至219 頁），及正修科技大學 超微量研究科技中心尿液檢驗報告及送驗尿液代號年籍對照 表各2 紙（見警四卷第91頁、偵三卷第71頁，警五卷第59、 61頁）。
⒎證人林○堂於警詢、偵查之證述（見警五卷第28至32頁、偵 二卷第237 至239 頁），正修科技大學超微量研究科技中心 尿液檢驗報告及送驗尿液代號年籍對照表各1 紙（見警三卷 第34、36頁）。
⒏證人王○懿於警詢、偵查之證述（見警五卷第66至71頁、偵 二卷第218 頁正反面），正修科技大學超微量研究科技中心 尿液檢驗報告及送驗尿液代號年籍對照表各1 紙（見警五卷 第72、74頁）。
⒐高雄市立凱旋醫院103年1月7日高市凱醫驗字第00000號濫用 藥物成品檢驗鑑定書1 紙（見警三卷第205 至221 頁）。 ⒑臺南市政府警察局警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 各2 份、現場照片28張（見臺南市政府警察局刑事警察大隊 南市警刑大偵六字第0000000000號卷〈下稱警警二卷〉第18 至24頁、25頁反面至35頁，警五卷第9 至12頁、14至17頁） ，及附表三所示之物扣案足考。
㈡綜上足認被告於原審之任意性自白確與事實相符，應可採信 。本案事證明確，被告上揭犯罪事實一、㈠販賣第三級毒品 （詳如附表一所示）、犯罪事實一、㈡轉讓第三級毒品（詳 如附表二所示）、犯罪事實一、㈢非法持有第三級毒品等犯 行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪：
㈠新舊法之比較：
按行為後法律有變者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條 第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條 第3 項之規定業於104 年2 月4 日修正公布，並於同年月6 日生效施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之法定 刑為「5 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金」，修 正後則提高為「7 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰 金」，是經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4 條第 3 項之規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規
定，自應適用被告行為時之法律。
㈡附表二所示轉讓愷他命犯行部分：
⒈藥事之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法 律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例 之規定。又本法所稱之衛生主管機關，在中央為行政院衛生 署（按：現已改制為衛生福利部）；在直轄市為直轄市政府 ；在縣（市）為縣（市) 政府。藥事法第1 條第1 項、第2 條分別定有明文。又是否偽藥、禁藥，依藥事法第20條、第 22條之規定，均需經過主管機關核准、稽查、檢驗、公告禁 止等相關程序作為始得進一步認定。換言之，本案之愷他命 是否為藥事法所規範之客體：偽藥或禁藥，應由衛生主管機 關依據上述規定為認定或說明，始得為法院採證用法之依據 ，法院似不應逕自推論本案之愷他命為偽藥或禁藥。 ⒉查愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第 三級毒品，不得非法販賣。又按我國對於毒品之管制，係以 「毒品危害防制條例」規範之，並依該條例第2 條第4 項規 定，就醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物 質與其製品之管理，另訂「管制藥品管理條例」為之，是合 於醫藥與科學上需用者始為管制藥品，參照該條例第16條規 定，機構、業者須依照「管制藥品管理條例暨其施行細則」 之規定，取得相關證照後，始得從事管制藥品之輸入、輸出 、製造、販賣、購買、使用等業務。次按藥事法所稱「偽藥 」，係指藥品經稽查或檢驗而有下列所述情形之一者：⑴未 經核准，擅自製造者；⑵所含有效成分之名稱，與核准不符 者；⑶將他人產品抽換或摻雜者；⑷塗改或更換有效期間之 標示者，藥事法第20條定有明文。而所謂「製造」藥品，應 將其成分、性能、製法之要旨、分析方法及有關資料連同標 籤仿單及樣品等，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准 發給許可證後，始得製造，未經核准擅自製造，即為偽藥， 又所謂製造之「藥品」，係指原料藥經加工調製，製成一定 劑型及劑量而供醫生處方或指示治療疾病之藥品而言（最高 法院72年度台上字第807 號判決意旨參照) 。再按愷他命是 經行政院分別於91年1 月23日依「毒品危害防制條例」第2 條第3 項，及於91年2 月8 日依「管制藥品管理條例」第3 條第2 項之規定，公告為第三級毒品與第三級管制藥品（惟 尚非藥事法第22條第1 項第1 款所稱之公告禁藥），而依行 政院衛生署藥品許可證登記資料，核准之愷他命製劑均為國 內藥廠製造之液體注射劑。是綜上說明，未經許可，擅自製 造合於醫藥與科學上需用之愷他命，始屬藥事法第20條第1 款所稱之偽藥，否則僅屬毒品危害防制條例所規定之第三級
毒品。
⒊又衛生福利部食品藥物管理署104 年6 月4 日FDA 藥字第00 00000000號函謂：「經查愷他命（Ketamine )係屬毒品危害 防制條例所稱之第三級毒品、管制藥品管理條例第3 條所稱 之第三級管制藥品，前述物質兼具『毒品』及『管制藥品』 性質，『管制藥品』亦屬藥品之一環，其與『毒品』所重疊 之品項，應視具體案件中使用該物質之目的分別適用『藥事 法』或『毒品危害防制條例』，該物質必須供醫藥、科學上 之使用目的視為管制藥品時始由藥事法所規範，若非供醫藥 、科學上用，即還原其毒品本質，逕以毒品危害防制條例予 以規範。」等語（見本院卷第317 頁）。由上可明，愷他命 之所以列為「管制藥品」，而為藥事法所規範（藥事法第6 條、第11條參照），乃因其使用目的必須是供醫藥、科學之 所用，始有所謂「藥品」或「管制藥品」之可言，也因此才 能進一步論以「偽藥」或「禁藥」，倘使用目的上自始即非 供醫學、科學之用，其非「藥品」或「管制藥品」甚明，則 其僅屬第三級毒品之本質不變，並非藥事法所欲規範之客體 ，當無進一步論究偽藥、禁藥之必要，於構成要件的涵攝， 亦無該當藥事法第83條第1 項轉讓偽藥、禁藥之餘地，也就 無法條競合之適用（藥事法第83條第1 項之重法吸收毒品危 害防制條例輕法）。上開函文以使用目的區分法律適用範圍 ，合於藥事法第1 條第1 項所規定藥事法規範之立法緣由， 殊值可採。實務上最高法院103 年度台上字第1123號刑事判 決，亦採上述函文見解，於該案不認愷他命為偽藥，亦可參 照。
⒋本案被告附表二所示轉讓予楊博竣及少年陳○桐、林○堂、 王○懿之愷他命雖未扣案，然被告於警詢、偵查及原審審理 時均未表明附表二其所轉讓之愷他命為偽藥或禁藥，被告係 供稱其所犯轉讓之愷他命為摻有愷他命之香煙，是毒品，證 人陳○桐、林○堂、王○懿、楊博竣亦均證稱被告係將摻有 愷他命之香菸免費提供其等施用等情，被告轉讓予陳○桐等 人施用之愷他命應非液體注射劑類之物，應堪認定，則被告 本件轉讓之愷他命並無證據足以證明係合於醫藥或科學上需 用之藥品，且依被告之認知，其轉讓之愷他命係毒品，而非 偽藥、禁藥，此部分供述與卷內證據及常理無違，自屬可採 。
⒌此外，藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之要件為：明知為偽 藥而轉讓。而按所謂明知係指直接之故意而言（最高法院22 年上字第4229號、46年台上字第377 號、69年台上字第595 號判例要旨參照）。因此，轉讓藥事法第20條第1 項第1 款
所列偽藥罪之構成，除客觀上須所轉讓者為未經核准擅自製 造之藥品外，主觀上並應具直接故意，亦即明知所轉讓之藥 品乃未經核准而擅自製造，乃屬當然。被告於警詢、偵查及 原審審理時均未供稱知悉本件其所轉讓之愷他命確屬未經核 准而擅自製造之偽藥，足見被告雖明瞭愷他命屬法所不容之 毒品，惟依被告屬毒品移轉環節中較為下游之角色以觀，實 難認其明知所轉讓之愷他命為他人擅自製造合於醫藥或科學 上所用，且核諸卷證，亦乏事證足認被告就其轉讓之愷他命 為未經核准而擅自製造乙情有直接故意，參諸上開說明，被 告附表二之轉讓愷他命犯行，自難率以轉讓偽藥罪相繩。 ㈢是核被告所為，應成立下列數罪：
⒈附表一之犯行，各係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。
⒉附表二所示之犯行，各係犯毒品危害防制條例第9 條、第8 條第3 項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪。又毒品危 害防制條例第9 條規定「成年人對未成年人犯前三條之罪者 ，依各該條規定加重其刑至二分之一。」，已就第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪加重其刑，此係就犯罪類型變更之個 別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名，屬於刑法分則 加重之性質（最高法院100 年度台上字第828 號判決意旨參 照）。檢察官論以藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，依上 開說明，尚有未洽，惟因起訴之基本社會事實同一，爰就被 告附表二所示之轉讓第三級毒品犯行變更起訴法條而為論罪 。
⒊犯罪事實一、㈢所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第11條 第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。 ㈣被告於附表一、二所示各次販賣、轉讓前意圖販賣、轉讓而 持有第三級毒品愷他命之低度行為，則為其各次販賣、轉讓 之高度行為吸收，均不另論罪。
㈤被告與楊博竣就附表一編號9 、與陳○桐就附表一編號10所 示販賣第三級毒品等犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，俱為 共同正犯。
㈥又毒品危害防制條例第8 條第3 項對轉讓愷他命設有刑罰之 規定，揆其立法用意，旨在遏止愷他命之擴散及氾濫，以免 危害國民之健康，查被告就附表二編號3 、4 （102 年11月 11日），及編號6 至8 （103 年2 月19日）所示之轉讓毒品 愷他命之行為，各係於同一時間同一處所，以一行為轉讓愷 他命供證人楊博竣、陳○桐、王○懿自行施用，業據渠等證 述明確（見偵二卷第209 頁正面、警三卷第173 頁、警五卷 第69頁），被告此部分犯行所侵害者，乃單一之社會法益，
而非侵害楊博竣、陳○桐、王○懿之個人法益，應僅成立實 質上之一罪，而無刑法第55條之適用。
㈦至被告所犯販賣第三級毒品罪（10罪）、轉讓第三級毒品罪 （5 罪）及持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪間，均犯 意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈧又按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實 施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 ，兒童及少 年福利與權益保障法第112 條第1 項前段定有明文。查被告 於本案行為時為年滿20歲之成年人，共犯陳○桐係12歲以上 未滿18歲之少年，有渠等之年籍資料在卷可按（見警四卷第 68、93頁），被告所犯附表一編號10所示販賣第三級毒品罪 ，係與少年陳○桐共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權 益保障法第112 條第1 項前段規定，加重其刑。 ㈨按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。再按所稱偵查 中之自白，係指被告於案件偵查終結前，已為自白，包含向 有調查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官 向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白 。至於審判中之自白，則係指於最後事實審言詞辯論終結前 ，已為自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發 覺其犯行後，自動陳述不利於己之犯罪事實之謂；不論以言 詞或書面為之，均屬之。亦不論該被告之自白，係出於自動 或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異， 苟其於偵查及審判中均曾為自白，即應依法減輕其刑（最高 法院101年度台上字第245號判決意旨參照）。查被告就附表 一、二所示之犯行，於警詢、偵查、原審準備程序及審理時 ，均自白犯販賣、轉讓第三級毒品罪，有上開該次警詢筆錄 、偵訊筆錄、準備程序及審理筆錄存卷可按，故被告附表一 、二所示販賣、轉讓第三級毒品等犯行，於偵查及原審審理 中均自白犯罪，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規 定，減輕其刑；並就附表一編號10所示犯行，先加後減之。 ㈩按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第 17條第1項規定固得減輕其刑。然查被告於警詢中固供稱其 係向綽號「紅燒（劉志豪）」、「皮卡丘」之男子購入愷他 命等語（見警三卷第24頁），然經原審函詢臺南市政府警察 局刑事警察大隊有關是否因被告供述而查獲毒品上游等節， 該局函覆稱：本大隊偵六隊於偵辦期間監察被告電話中即已 得知「紅燒（劉志豪）」為被告毒品上游，在聲請對「紅燒 （劉志豪）」使用之行動電話0000000000號通訊監察時，與
本大隊偵二隊碰線，遂以分工方式由偵二隊查緝「紅燒（劉 志豪）」，偵六隊負責查緝被告，渠2人於專案查緝期間同 步拘捕到案；調查期間經「紅燒（劉志豪）」供出「皮卡丘 」真實姓名為劉家文，惟拒製作筆錄指認，劉家文事後因通 緝及涉嫌販賣毒品，經本局第六分局聲監後於103年2月26日 查緝到案，故本案上游「紅燒（劉志豪）」、「皮卡丘（劉 家文）」非因被告供出而遭查獲等語，有該局104年9月2日 南市警刑大偵二字第0000000000號函附卷可稽（見原審卷第 43頁），故被告就附表一所示之犯行，尚無毒品危害防制條 例第17條第1 項供出毒品來源因而查獲予以減刑之適用，併 此敘明。
三、撤銷改判部分（即本判決主文第1 項及第2 項所示附表二之 犯行部分）：
㈠原判決關於被告犯罪事實一、㈡（即附表二部分）之犯行分 別予以論罪科刑，並諭知應執行有期徒刑10月，固非無見。 惟查：
⒈被告附表二所示轉讓愷他命之犯行中，其所轉讓之愷他命並 非藥事法所規範之偽藥，而係毒品危害防制條例所規定之第 三級毒品乙節，業據詳述如上，原審就被告此部分之犯行， 依公訴意旨，論以藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，自有 未洽。
⒉原審就被告附表二所示轉讓愷他命之犯行，既論以藥事法第 83條第1 項之轉讓偽藥罪，自無法割裂適用毒品危害防制條 例第17條第2 項偵審自白減輕其刑之規定，惟依上所述，被 告附表二之犯行，既屬轉讓第三級毒品，自亦得適用毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，原判決就被告此 部分之犯行，未論以毒品危害防制條例第9 條、第8 條第3 項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪，並適用同條例第 17條第2 項之規定，減輕其刑，即有未合。
⒊綜上，原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於 被告附表二所示犯行暨定應執行刑部分予以撤銷改判。 ㈡爰審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，轉讓第三級 毒品愷他命予他人及未成年人，危害國民身心健康及社會風 氣，侵害社會法益甚鉅，其轉讓愷他命行為，勢將助長施用 愷他命毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，當非個 人一己之生命、身體法益所可比擬，影響所及甚且危害社會 、國家之健全發展，惡性實非輕微，其所為應予嚴懲，然念 及被告犯後尚知坦承犯行，犯後態度尚佳，並考量被告各次 轉讓第三級毒品之數量、次數，兼衡被告之智識程度為高職 畢業，從事經紀工作，收入約每月新臺幣（下同）4 、5 萬
元，育有2 名未成年子女，由前妻扶養等一切情狀，各量處 如附表二「論罪科刑」欄所示得易科罰金之刑，並與下述上 訴駁回關於持有第三級毒品罪部分所處得易科罰金之有期徒 刑，定應執行有期徒刑1 年，如易科罰金，以新臺幣1 千元 折算1 日，以資懲儆。
四、駁回上訴部分（即本判決主文第3 項所示附表一之罪暨定應 執行刑有期徒刑肆年、持有第三級毒品罪部分）： ㈠原審援引修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項，毒品危害 防制條例第11條第5 項、第17條第2 項、第19條第1 項，兒 童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第51條第5 款、第9 款、第41條第1 項前段、第38條第1 項第1 款之規定，對被 告就犯罪事實一、㈠㈢所示之販賣第三級毒品及持有第三級 毒品等犯行予以論罪，並審酌被告明知施用毒品者一旦上癮 ，不僅嚴重戕害施用者身心健康，且往往為購得毒品不惜傾 家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，仍無視國家對於 杜絕毒品犯罪之禁令，為圖一己私利販賣毒品，危害國民身 心健康及社會風氣，侵害社會法益甚鉅，其販賣愷他命行為 ，勢將助長施用愷他命毒品行為之更形猖獗，且此類行為所 生危害，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，影響所 及甚且危害社會、國家之健全發展，惡性實非輕微，其所為 應予嚴懲，其又無視國家法令而非法持有第三級毒品，所為 亦應予以非難，然念及被告犯後尚知坦承犯行，犯後態度尚 佳，並考量被告各次販賣第三級毒品之數量、次數，及其持 有第三級毒品愷他命之純質淨重非微，兼衡被告之智識程度 為高職畢業，從事經紀工作，收入約每月4 、5 萬元，育有 2 名未成年子女，由前妻扶養等一切情狀，就販賣第三級毒 品部分，各量處如附表一所示之刑，並就附表一販賣第三級 毒品罪所處不得易科罰金（原審誤載為不得易服社會勞動服 務）之刑，定應執行之刑，另就其持有第三級毒品純質淨重 20公克以上之罪，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折 算標準，以資懲儆。復就沒收部分，分別諭知如下： ⒈按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷 燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。而毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第 三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四 級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之 規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第 18條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後 段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者
，均沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入 銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不 構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以 上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非 該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有 第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並 無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法 律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884 號、 99年度台上字第338 號刑事判決、100 年度第3 次刑事庭會 議意旨參照）。經查：
⑴扣案之附表三編號1 所示愷他命19小包，經鑑驗結果確具第 三級毒品愷他命成分，驗前淨重共計119.736 公克，驗餘淨 重共119.309 公克，純質淨重共90.07 公克等情，有高雄市 立凱旋醫院103 年1 月7 日高市凱醫驗字第00000 號濫用藥 物成品檢驗鑑定書1 紙附卷供考（見警三卷第205 至221 頁 ），為本案查獲之持有純質淨重20公克以上之第三級毒品， 既屬違禁物，揆諸上開說明，應依刑法第38條第1 項第1 款 規定，宣告沒收之。上開第三級毒品愷他命之外包裝袋共19 個，因原係供包裝上開毒品之用，無論依傾倒或刮取等何種 方式分離，包裝袋內均會有極微量愷他命殘留沾附，而無法 析離，應視同違禁物，併沒收之。至於鑑驗用罄部分，既已 滅失，自無庸再予以宣告沒收。
⑵至本件被告所有之如附表三編號2 所示一粒眠198 顆、編號 9 所示之愷他命1 小包，雖各具第三級毒品硝甲西泮、愷他 命成分，有上開檢驗鑑定書及高雄市立凱旋醫院103 年3 月 24日高市凱醫驗字第00000 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙 附卷可查（見警五卷第18頁），然上開一粒眠純質淨重共僅 0.95公克，且據被告陳稱：上開扣案物是其買來自己吃剩的 ，與本件販賣或轉讓愷他命行為均無關等語（見警二卷第4 頁、本院卷第66頁反面），是本件附表三編號2 、9 所示之 毒品，並非本件查獲之販賣、轉讓、非法持有之第三級毒品 ，則依照上開判決意旨，爰不予宣告沒收。
⒉按犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均 沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。次按有 關該條沒收因犯罪所得財物之規定，係採義務沒收主義，故 販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣 告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於 犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所
有者為限，始得依該規定予以沒收，而上開規定另稱「追徵 其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無 法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額，如 所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發 生追徵價額問題（最高法院93年度台上字第1218號、第2670 號意旨參照）。又按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人 剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收 、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物 或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪 者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得 者自不生剝奪財產權之問題。因此，即令二人以上共同犯罪 ，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額 負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被 害人，因渉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返 還責任（司法院院字第二○二四號解釋），及以犯罪所得作 為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之 全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同 ，故應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費 失者為限（最高法院104 年度台上字第3837號判決意旨參照 ）。經查：
⑴被告就附表一各次販賣第三級毒品所得共計16,000元，雖均 未據扣案，然依照前開判決意旨，應依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定，各於被告附表一所示罪刑下宣告沒收之； 又被告附表一編號9 與楊博竣、編號10與陳○桐共同販賣第 三級毒品部分，實際販毒所得1,300 元、1,500 元均由被告 取得，楊博竣、陳○桐並未分得任何款項等情，業據被告自 承與證人楊博竣、陳○桐供述在卷（見偵一卷第257 頁正面 、第304 頁正面，警四卷第35頁、第85頁），則依照上揭最 高法院判決意旨，附表一編號9 、10部分之販毒所得應於被 告罪刑下沒收之，如全部或一部不能沒收時，則應以被告之 財產抵償之。
⑵扣案附表三編號4 、5 所示之電子磅秤1 台、夾鏈袋1 批， 及編號6 之行動電話1 具（內含門號0000000000號SIM 卡1 張），均為被告所有而供附表一販賣毒品所用之物及聯繫之 工具，業據其供承在卷（見本院卷第66頁正面），依毒品危 害防制條例第19條第1 項前段規定，於其所犯附表一所示罪 刑下宣告沒收之。另被告與楊博竣於附表一編號9 共同販賣 第三級毒品部分，共犯楊博竣當時所使用之三星廠牌白色行 動電話1 支（序號：0000000000000000號，含門號00000000 00號SIM 卡1 張）業經扣案，為楊博竣所有而用以聯繫販毒
之工具，業經渠陳稱在卷（見警三卷第66至67頁），亦應依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共同正犯責任共通原 則，於被告附表一編號9 所示之罪刑下宣告沒收。又上開行 動電話及物品既已扣案，即無全部或一部不能沒收之問題， 毋庸諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之必要。 ⑶扣案之附表三編號3 、7 、8 、10所示之物，雖為被告所有 ，然與本件其販賣或違法持有第三級毒品、轉讓禁藥之犯行 均無關，業據被告供陳在卷（見警二卷第3 頁、警五卷第3 頁、本院卷第66頁反面），復查無證據證明上開物品為被告 本件犯罪所用或所得之物，又均非違禁物，爰均不予宣告沒 收，附此敘明。
㈡本院經核原判決上開認事用法、量刑均無不合之處。被告上 訴意旨另以：
⒈關於103 年2 月19日轉讓愷他命予陳○桐、王○懿之犯罪行 為部分，原審判決係以證人陳○桐、王○懿與警詢及偵查中 之證述及被告之自白為認定被告有於該日轉讓愷他命予陳○ 桐、王○懿之犯罪行為，然：
⑴陳○桐於警詢時陳稱：「當時我與另一少年王○懿一同前往 要到該處等王○懿的親哥哥王聖雄，我們進入房間內就跟西 瓜甲○○及林輝堂、楊竣博打招呼，王○懿就看到桌上有Ｋ