臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度建上易字第5號
上訴人即附
帶被上訴人 台凰工程有限公司
法定代理人 洪湯秀花
訴訟代理人 李振祥 律師
被上訴人即
附帶上訴人 吳慶鍾即聖懿水電工程行
訴訟代理人 張益隆 律師
複 代理 人 林怡芬 律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年11
月23日臺灣臺中地方法院103年度建字第213號第一審判決提起上
訴，本院於105年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回附帶上訴人下項之訴及訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣三十二萬一千元及自民國103年11月4日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
台凰工程有限公司之上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（含上訴及附帶上訴）訴訟費用，均由上訴人即附帶被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件被上訴人即附帶上訴人吳慶鍾 即聖懿水電工程行（以下稱被上訴人）原係起訴聲明求為判 命上訴人台凰工程有限公司（以下稱上訴人）給付吳慶鍾新 臺幣（下同）2,198,382元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於訴狀繕本送達 後，於民國（以下同）104年6月24日具狀變更聲明求為判命 上訴人給付被上訴人2,003,854元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見原審卷第 180至183頁）；次於104年9月21日具狀變更聲明求為判命上 訴人給付被上訴人1,961,544元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見原審卷第225 至228頁）；再於原審104年10月26日言詞辯論期日當庭變更 聲明求為判命上訴人給付被上訴人1,920,594元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 （見原審卷第237頁）。核均屬不變更訴訟標的而減縮應受
判決事項之聲明，與上開規定無違，應予准許。貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
(一)、被上訴人於102年7月11日，向訴外人○○事業股份有限公 司（下稱○○公司）承攬「○○建設○○區○○段住宅新 建水電工程（下稱系爭工程）」，約定由被上訴人承作○ ○公司○○區○○段住宅新建17戶水電。兩造於102年10 月17日簽訂工程合約書，約定由上訴人向被上訴人承攬系 爭工程，工程總價款為新臺幣（下同）225萬元，工程期 限自102年7月11日起至完工交屋止，上訴人應按該工程合 約書所附工程項目按期施工，被上訴人則應按工程完工程 度，分期支付工程款。詎上訴人所施作之第1至第8期項目 之工程及第9、10期項目之部分工程，竟有未按圖施作及 漏未施作部分工程之重大瑕疵，而經兩造與○○公司、業 主○○建設公司於102年11月6日，至系爭工程現場進行勘 查，製有系爭工程瑕疵應改善及未施作項目缺失之記錄在 案，被上訴人立即以口頭催告上訴人應於二週內修補瑕疵 ，上訴人雖敷衍答應，仍並未予修補，此由102年11月25 日第五次工務會議記錄及○○公司102年12月13日○○○ 字第0000000-0號函文內容，即知上開施工瑕疵屢經被上 訴人及○○公司催促改善，均未予補正。嗣上訴人領得第 1至第8期之工程款637,616元（另有保留款371,515元）後 ，即將上開工程瑕疵置諸不理，迭經被上訴人多次催告補 正，上訴人不僅未予補正，甚至於施作第9、10期別工程 之一部分後，自第11至第21期之工程，均拒絕施作，而至 103年5月間上訴人停工時，系爭工程施工缺失仍未改善， 上訴人亦拒絕繼續修補，被上訴人不得已，於103年6月進 場接手施作，並於103年8月19日以福平里郵局第000號存 證信函終止兩造間之承攬契約（因被上訴人不諳法律，將 終止契約誤植為解除契約），並催請上訴人於7日內出面 進行清點及交接，上訴人仍未予理會。
(二)、系爭工程之第1至8期全部，以及第9、10期部分工程之瑕 疵係可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人已定相當期限 催告上訴人補正而未予補正，上訴人甚就後續第9至第21 期之施工項目均未完成，並拒絕施作，被上訴人為履行與 ○○公司之承攬契約義務，於103年6月至10月間自行修補 系爭工程瑕疵所支出費用即屬被上訴人所受損害，而被上 訴人計支出師傅工資1,424,094元、打石工程乙式446,500 元、材料費用50,000元，合計1,920,594元，被上訴人自 得請求上訴人賠償等情，爰依民法第495條第1項及第227
條第1項、第226條第1項規定起訴，求為判命上訴人給付 1,920,594元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息百分之5計付利息並宣告附條件假執行之判決。二、上訴人則以下列情詞資為抗辯：
(一)、上訴人於簽約後均有依約履行，且所施作第1至第8期工程 均經被上訴人驗收完成，惟被上訴人並未依兩造間所訂勞 務承攬契約第8條規定，將已施作之工程款項全數給付， 上訴人不得已，於103年5月間起停止施作系爭工程。(二)、上訴人於契約期間所施作之第1至第8期工程，均有完工並 經被上訴人驗收完成始獲付款，以此可知前開工程並無瑕 疵存在。
(三)、103年6月起，至9月間之工程，則均係被上訴人另行雇工 施作，並非由上訴人所施作之範圍，此部分瑕疵與上訴人 無關，被上訴人竟謂上訴人於系爭工程施工期間有重大瑕 疵，有102年11月6日勘查紀錄、102年11月25日第五次工 務會議記錄及○○公司102年12月13日函文內容可稽云云 ，惟被上訴人所指102年11月6日勘查紀錄所載瑕疵項目， 依證人游○○於原審104年4月8日言詞辯論期日之證詞， 足證上開勘查紀錄所載施工期間之重大瑕疵，上訴人已修 改完成，且102年11月25日第五次工務會議記錄上所列的A 、B區給水試壓等未施作，上訴人都有加以改善完成。承 前，上訴人承攬之系爭工程，雖於施工期間有些瑕疵，但 這些瑕疵均經上訴人修改完成，足見被上訴人依據民法第 495條、第227條第1項、第226條第1項規定，請求上訴人 賠償系爭工程之瑕疵修補損害，實無理由。
(四)、被上訴人雖主張上訴人應賠償系爭工程之瑕疵修補損害計 1,920,594元及法定遲延利息云云，惟被上訴人所提付款 內容摘要欄之付款項目、到期日、金額欄所填寫之實付現 金及收款廠商蓋收款章欄之簽名，係屬私文書，除廠商林 ○○曾到庭作證及被上訴人已提出統一發票者外，其餘簽 名之廠商被上訴人均未聲請傳訊作證，亦未提出簽名廠商 收款之統一發票，上訴人否認其真正，此部分之金額自不 得作為被上訴人付款予廠商之證據，應自其所請求之金額 中扣除。另依勞務承攬契約第4條約定，被上訴人應供給 上訴人之一切材料，由於被上訴人供給材料不足，上訴人 施工過程中不得已於102年9月10日向訴外人○○水電/冷 氣材料行購買材料1,157元（含稅1,215元），依兩造契約 之法律關係，上訴人自得主張自被上訴人得請求之金額中 抵銷；另本件有修改追加項目工資32,500元、追加估價請 款224,595，合計金額258,310元，被上訴人尚未給付上訴
人，依不當得利之法律關係，上訴人亦主張自被上訴人所 得請求之金額中抵銷等語。
三、原審審酌兩造所提之攻擊防禦方法及舉證後，認為上訴人之 訴為一部有理由，一部無理由，而判命：(一)、上訴人應給 付被上訴人717,150元及自起訴狀繕本送達翌日即103年11月 4日起至清償日止按年息百分之5計付利息並宣告附條件假執 行之判決。上訴人提起上訴，上訴聲明：求為判決：(一)、 原判決不利於上訴人部分廢棄；(二)、上開廢棄部分，被上 訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲 明：求為判決：駁回對造之上訴。被上訴人另就其所受敗訴 判決部分128萬6704元本息中之32萬1千元本息，提起附帶上 訴，聲明:(一)、原判決關於駁回附帶上訴人在第一審32萬1 千元本息部分之訴暨命負擔該部分之訴訟費用之裁判均廢棄 。(二)、上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人 32萬1千元及自103年11月4日起至清償日止，按年息百分之 五計付利息。附帶被上訴人答辯聲明：求為判決：駁回對造 之附帶上訴。
四、兩造不爭執之事實：
(一)、被上訴人於102年7月11日，向訴外人○○事業股份有限公 司承攬「○○建設○○區○○段住宅新建水電工程」，約 定由被上訴人承作○○公司○○區○○段住宅新建17戶水 電。
(二)、被上訴人與上訴人於102年10月17日簽訂工程合約書，約 定由上訴人向被上訴人承攬系爭工程，工程總價款為225 萬元，工程期限自102年7月11日起至完工交屋止，上訴人 應按該工程合約書所附工程項目按期施工，被上訴人則應 按工程完工程度，分期支付工程款。
(三)、上訴人就系爭工程施作至第九期、第十期之部分工程後， 自103年5月起即停工，未再進場施作。
(四)、被上訴人就系爭工程已給付上訴人第一至八期之工程款計 637,616元（另有保留款371,515元）。(五)、兩造與業主○○公司於102年11月6日就系爭工程進行勘查 ，並製有系爭工程瑕疵應改善及未施作項目缺失之記錄， 嗣○○公司於102年11月25日工務會議再就系爭工程已施 作部分提出瑕疵修補及未施作部分應趕工施作之要求。(六)、被上訴人於103年8月19日以福平里郵局第000號存證信函 略以上訴人未依約施作工程項目，造成工程瑕疵，且中途 即停工，經被上訴人要求出面協商並清點交接，均未予置 理為由，通知上訴人自103年8月15日起解除（按：應為終 止之誤）兩造間之承攬契約，並催請上訴人於7日內出面
進行清點及交接，上訴人於同年月20日收受該存證信函。五、本件之爭點：
被上訴人依據民法第495條及第227條第1項、第226條第1項 規定（選擇合併），請求上訴人賠償系爭工程之瑕疵修補損 害賠償，是否有據？得請求之金額若干？
六、得心證之理由：
被上訴人主張上訴人就系爭工程所施作第1至第8期工程項目 之工程及第9、10期別項目之部分工程，有未按圖施作及漏 未施作部分工程之重大瑕疵，經被上訴人多次催請補正，仍 未經上訴人改善完成，致被上訴人於103年6月至10月間自行 修補系爭工程瑕疵所支出費用，而受有支出師傅工資1,424, 094元、打石工程乙式446,500元、材料費用50,000元，合計 1,920,594元之損害等語。上訴人雖不爭執其就系爭工程已 施作部分存有瑕疵乙節，惟抗辯系爭工程所存瑕疵業經其修 補改善完成云云。經查：
(一)、被上訴人主張上訴人就系爭工程所施作第1至第8期項目之 工程及第9、10期項目之部分工程，有未按圖施作及漏未 施作部分工程之重大瑕疵等情，業據其提出「○○勤益大 利17戶1～2F各樓層，漏項，及未施作完成項目，勘查日 期102年11月6日」之勘查紀錄表為證（見原審卷第20頁） ；而依該堪查紀錄表所載，系爭工程於102年11月6日勘查 時所存之缺失為：「①A區1 F：『各戶水錶後，前側柱水 龍頭管限線未施作（漏項）』、『各戶預留銜接二次工程 污、排水清潔口未施作（漏項）』、『弱電管路至守衛室 未完成（A-B區高低差地樑下未預留銜接管（漏項）』、 『A8A9合併戶2、3F電源（1F預留線未配入二期牆壁內） 未修改』」、『牆壁各BOX水平調整』、『各戶箱體參差 不齊（後續提修正方）』；1MF『A8A9合併戶（前）浴廁 臉盆排水未預留至樑內出口備接二次工程（漏項）』、『 A1戶1F昇至2F經夾層給水下水管（漏昇接及加大管徑為1- 1/4管）（漏項）』；2F『A1戶套房浴廁器具位置尺寸施 作錯誤（待修改）』、『A1戶後套房燈S未施作（已封模 完成）（漏項）』。②B區1 F：『各戶水錶後，前側柱水 龍頭管限線未施作（漏項）』、『弱電管路至守衛室未完 成（配錯位置部分待修）』、『牆壁各BOX水平調整』、 『私錶箱及管線未埋設（箱體未即時供應）』、『各戶樓 梯旁浴廁臉盆排水未預留樑內出口備接二次工程（漏項） 』；1MF『各戶2、3F電源幹管1F夾層穿樑套管未預留備接 二次工程（漏項）』。③公共（漏項）『B區後牆柱上攝 影機管路全未配管至守衛室及預留備接二次外圍工程攝影
機管路』、『電信、有線電視地下引進管線預留備接及守 衛室內地板施作未完』、『守衛室水錶後，前左側牆水龍 頭未施作』、『守衛室管路未預留備接A12側邊地底燈， 及前門兩側壁燈管線』、『守衛室管路未預留備接A1-B1 後巷道中間地底燈管路』」，且上訴人對於該勘查紀錄內 容之真正亦不爭執，並陳稱勘查內容就是要依照該勘紀錄 的內容修繕等語（見原審卷第144頁背面），堪認被上訴 人上開主張應為真實。
(二)、被上訴人主張系爭工程瑕疵經多次催告上訴人修繕補正， 惟均未修改完成，致被上訴人須自103年6月起自行僱工修 繕等語，雖為上訴人所否認，並辯稱系爭工程瑕疵部分業 經上訴人修繕完成云云。惟查：
１、系爭工程於102年11月6日勘查以後所確認之上開應改善工 程項目，經通知上訴人改善後，迄至102年12月23日時仍 大抵均未改善等情，有○○公司102年11月25日工務會議 紀錄及102年12月13日函文影本附卷可稽（見原審卷第126 至132頁、第118頁），足見斯時上訴人就系爭工程之上開 應改善瑕疵項目，尚未修復改正完成。
２、系爭工程上訴人已施作之第1至第8期工程項目以及第9、1 0期項目之部分工程，確有未按圖施作之瑕疵，經兩造會 同○○公司以及業主○○建設公司於102年11月6日勘查無 誤，迄102年11月25日工務會議時仍未修補完成等事實， 業據證人曾○○於原審到場證述詳實。證人曾○○即○○ 公司工務部副理於原審結證稱：「（你在○○事業股份有 限公司任職？）是的，我擔任工務部副理，已經任職○○ 公司約7年左右」、「（有關○○公司發包給被上訴人公 司的○○建設○○區○○段住宅新建水電工程，此部分工 程你是否清楚？）清楚。我都有參與」、「（有關○○建 設○○區○○段住宅新建水電工程，被上訴人是否全部施 作完成？）目前施作完成也已驗收通過，是在104年農曆 年前驗收合格。報完工的日期我不太清楚，因為主要是依 照營造部份的進度在進行，被上訴人水電部份應該是在10 3年年底完工」、「（你有無看過此份勘查紀錄表？﹝提 示原審卷第20頁﹞）有的」、「（當時為何會去勘查？） 因為現場的部份水電有些缺失，所以針對水電的部份進行 會勘，當時有○○公司的林組長、被上訴人吳慶鍾到現場 ，之後林組長把這份勘查紀錄表給我。這份勘查紀錄表所 記載就是雙方確認的水電工程部份的缺失，需要改善，但 是我們沒有給他們改善的期限，因為他們是配合營造工程 」、「（此份102年11月6日勘查紀錄表所載的缺失項目，
聖懿水電後來有無改善完成？）有的，但是每一項改善時 間不一樣，有些項目是在當月就改善完成，有些項目因為 必須配合營造工程，所以是在103年才改善完成」、「（ 你有無看過此份○○公司公司的函？﹝提示原審卷第118 頁﹞）有的，當時水電工程的進度有落後，此部分是要配 合營造工程，但他們的進度有落後，另外工程缺失的部份 也還沒有改善完成的項目，發函的目的是要他們趕上進度 ，並且改善缺失。所以到102年12月13日我們發函時，缺 失項目都還沒有改善完成」、「（你是否知道聖懿水電工 程行在現場負責人員為何？）聖懿公司有把工程再發包出 去，現場的負責人就是今日在庭的上訴人訴訟代理人洪○ ○」、「（你有無看過游○○？）有，游○○應該是洪○ ○的員工。102年11月6日勘查紀錄表上的缺失項目改善工 程，部份應該是由洪○○他們在做的」、「（你是否知道 洪○○他們在何時退場？）大約在103年5、6月時候，就 沒有再進場了。我是103年6月初才進去接管現場，我接管 的時候，洪○○他們就沒有在現場了。我是因為林組長即 林○○離職，才去接手現場」、「（你在103年6月接手現 場的時候，102年11月6日勘查紀錄表上的缺失項目是否已 經全部改善完成？）還沒有」、「（是否有辦法確認你接 手現場的時候，還有哪些項目還沒有改善完成？﹝提示原 審卷第20頁勘查紀錄表﹞）（經證人當庭以紅筆在原審卷 第20頁102年11月6日勘查紀錄表上，勾選未改善完成之缺 失項目）我勾選的項目就是我在103年6月接手現場之後， 還有施作的項目」、「（你在103年6月接手現場之後，上 開缺失項目是由何人進行改善？）吳慶鍾。是由吳慶鍾他 們的工人到現場施作」、「（這些缺失項目一直進行到何 時才改善完成？）大約是在103年10月」、「（這些缺失 項目是因為必須配合營造工程才延宕到103年10月份才改 善完成，還是因為有其他原因？）這些缺失項目有些是在 營造工程之前就要先完成，有些是要配合營造工程施作， 所以不是只有因為要配合營造工程才會延宕改善到103年1 0月份」、「（你有無看過這份由○○公司所出具的明細 表？﹝提示原審卷第47頁﹞）有的」、「（你為何會看過 上開資料？）因為這份資料是我提列的，這是依照我們進 場的材料單去做提列，這份資料大概是在8月份提列的， 因為現場被上訴人有一些缺失需要改善，為了改善這些缺 失所造成的材料增加，因此我針對這些缺失修改所增加的 材料費用做整理。該紙資料下方的『工程修改增加材料』 就是針對上方的5項缺失修改所增加的材料，增加材料金
額約估為5萬元，實際增減的項目可能要再核對，目前提 列金額是5萬元沒有錯」、「（為了修改缺失所增加的上 開材料費用5萬元，是由何人負擔？）是我們公司先支出 之後，再由給付給被上訴人的工程款中扣除。目前已經扣 完了。因為這部份的缺失，是他們造成的，我們公司本身 已經支付過一次材料費用了，因此就缺失改善所增加的材 料費支出就應該由被上訴人負擔，這部份我們也有跟被上 訴人說過」、「（102年11月25日工務會議紀錄所載的缺 失，後來有無改善？如何改善？由何人改善？﹝提示原審 卷第126-128頁﹞）這些項目後來有改善。有部分是洪○ ○他們改善完成，部份是由被上訴人改善完成。都是依照 我們公司規定的標準去改善」等語（見原審卷第171至173 頁），則依證人曾○○上開證述，足證系爭工程之前揭瑕 疵項目於103年5月間上訴人公司退場時，如102年11月6日 勘查紀錄表所載「①A區1 F：『各戶水錶後，前側柱水龍 頭管限線未施作（漏項）』、『各戶預留銜接二次工程污 、排水清潔口未施作（漏項）』、『弱電管路至守衛室未 完成（A-B區高低差地樑下未預留銜接管（漏項）』、『 牆壁各BOX水平調整』；1MF『A1戶1F昇至2F經夾層給水下 水管（漏昇接及加大管徑為1-1/4管）（漏項）』；2F『 A1戶後套房燈S未施作（已封模完成）（漏項）』。②B區 1 F：『各戶水錶後，前側柱水龍頭管限線未施作（漏項 ）』、『弱電管路至守衛室未完成（配錯位置部分待修） 』、『牆壁各BOX水平調整』、『私錶箱及管線未埋設（ 箱體未即時供應）』；1MF『各戶2、3F電源幹管1F夾層穿 樑套管未預留備接二次工程（漏項）』。③公共（漏項） 『B區後牆柱上攝影機管路全未配管至守衛室及預留備接 二次外圍工程攝影機管路』、『電信、有線電視地下引進 管線預留備接及守衛室內地板施作未完』、『守衛室水錶 後，前左側牆水龍頭未施作』、『守衛室管路未預留備接 A12側邊地底燈，及前門兩側壁燈管線』、『守衛室管路 未預留備接A1-B1後巷道中間地底燈管路』」等瑕疵項目 均未修改完成（見原審卷第20頁證人曾○○以紅筆勾選項 目），而係由被上訴人接手進行瑕疵修補，迄至103年10 月間始改正完成。查上開證人曾○○並非受兩造任何一造 所僱用，而係系爭住宅大樓興建工程之業主○○公司之工 務部副理，與兩造均無利害關係，所為上開證詞，應較可 信。是被上訴人主張系爭工程瑕疵經多次催告上訴人修繕 補正，惟均未修改完成，致被上訴人須自103年6月起自行 僱工修繕等語，自堪採信。
３、證人游○○於原審證稱：「（你從何時受僱於上訴人公司 ？）我從101年底受僱於上訴人公司，擔任水電師傅，工 作內容是帶上訴人公司的工人到現場做水電，我自己也要 做水電的工作，還要擔任工地現場的負責人，負責業主與 公司聯繫」、「（在○○區○○段○○建設的新建水電工 程，你有無去施作？）有。我一樣是帶工人到現場施工並 負責現場」、「（現場由何人指示水電工程應如何進行？ ）是○○公司的林組長」、「（在現場施作的時候，○○ 有無將施工圖交給你們？）有的，在現場的時候，○○有 將施工圖給我們，由我們依照施工圖施作．．．我們就是 按圖施工，如果在施作上有疑問，例如施工圖標示的尺寸 有問題，我們就會找○○的林○○組長到現場，由他指示 如何施作」、「（法官問：這些圖你有無看過？﹝提示原 審卷第86-117頁系爭合約應施作之水電工程圖面）在現場 時有看過，是林○○組長給我的，他指示我們依照這些圖 來施作」、「（此份會勘紀錄表你有無看過？﹝提示原審 卷第20頁會勘紀錄表﹞）有，也是林○○組長給我的，工 程進行到一半的時候林○○組長給我這一份資料，說工程 有他們所列的這些缺失，我們有修改，我收到這份會勘紀 錄表後就帶師傅去施作，等到修改完成的時候，我有請林 ○○組長去看，他說沒有問題。詳細的時間我已經忘記了 」、「（當時你是否有參加這次的工務會議？﹝提示原審 卷第126-128頁﹞）有的。開這個會的目的就是針對剛剛 所提示的該份會勘紀錄表所載缺失項目做處理。我是先收 到剛剛所提示的會勘紀錄表，收到之後我就開始進行修改 ，但是修改還沒有完成的過程中，就進行了102年11月25 日的工務會議，這個會議就是問我缺失修改到哪裡，已經 修改的部份，○○公司的老闆還有請林○○組長提出照片 」、「（當天會議的結果，是否如這個工務會議紀錄所載 ？﹝提示原審卷第126-128頁﹞）是的」、「（102年11月 25日工務會議紀錄召開的時候，缺失是還沒有修改完成的 嗎？）是的」等語（見原審卷第161頁、第162頁）。由此 證詞，亦足以證明被上訴人所稱迄102年11月25日工務會 議時，系爭工程之缺失尚未修補完成一節，為可採憑。 ４、再上開○○公司102年12月13日發函給吳慶鍾即聖懿水電工 程行函文說明欄一之２載稱：「經本公司工務部現場管理 代表林組長多次與貴公司指派管理代表台凰水電游○○先 生協調多日來並未改善，且（A.B）區給水試壓、各樓層BO X、冷熱出水口、水平調整及安裝尺寸校正、排污水管通暢 試驗、管線預留銜接出口清理、電氣管線系統通暢試驗等
所有工項前置作業，今依現場進度勘察、含漏項施作如（ 第5次工務會議附件四，即102年11月6日勘查紀錄），大部 分均尚未施作，迄今時間已經過三週...」等內容觀之（見 原審卷第118頁），足見上訴人於102年12月13日當時就該1 02年11月6日勘查紀錄所載諸多漏未施作項目，既均尚未施 作，則上訴人是否可能如證人游○○於原審作證所稱於102 年12月間即將該該102年11月6日勘查紀錄所載各該缺失項 目改善補正完成等語，即有可疑。再查，依上訴人於103年 4月12日提出予被上訴人公司之備忘錄所載，上訴人亦自承 就該102年11月6日勘查紀錄所列諸多缺失項目尚有未完成 者，亦有該備忘錄附卷足憑（見原審卷第76至77頁），益 徵上訴人公司迄103年4月12日為止，就該102年11月6日勘 查紀錄所列載之缺失項目並未全數改善完成無誤。是證人 游○○證稱上訴人公司就該102年11月6日勘查紀錄所列載 之缺失項目於102年12月間即已改善完成云云，顯與事實不 符，而非可採。則上訴人抗辯依證人游○○之證詞，已足 證上訴人就上開勘查紀錄所載施工期間之重大瑕疵已修改 完成云云，即無足採。
５、上訴人台鳳工程公司於本院所舉證人洪○○到場證稱：「我 是台凰公司的股東，算是工頭，處理外面工程大大小小的事 情，或是工地問題的協調。現在為止還是在台凰公司工作。 台凰公司的法代是我的母親．．．（法官問：上訴人台凰工 程有限公司、被上訴人吳慶鍾即聖懿水電工程行之間，工程 的事情你是否了解？證人洪○○回答：我了解。我們公司與 被上訴人吳慶鍾承包工作，他請款不順，後來我們就退場， 他也找人進去裡面施工，然後跟我請工錢。（法官提示本院 卷第57頁）有何意見？證人洪○○回答：是台凰公司向被上 訴人吳慶鍾承包○○建設○○區○○段住宅新建工程裡面的 水電工程。當初在做的時候有一些變更跟更改，我們會以現 場主任講的要先改先作，被上訴人吳慶鍾說讓你們先做，先 做幾天，做了以後看總共做了幾天，再向被上訴人吳慶鍾請 款。一共做了十三天，工程款共三萬兩千五百元，可以向被 上訴人吳慶鍾請領。（法官提示本院卷第59頁），有何意見 ？證人洪○○回答：我請款金額就是含稅22萬4595元。是台 凰公司向被上訴人吳慶鍾承包○○建設○○區○○段住宅新 建工程裡面的水電工程。當初在做的時候有一些變更跟更改 ，我們會以現場主任講的要先改先作，被上訴人吳慶鍾說讓 你們先做，先做幾天，做了以後看總共做了幾天，再向被上 訴人吳慶鍾請款。總共可以向被上訴人吳慶鍾請求之追加工 程款是224595元等語（見本院卷第65至66頁反面）。被上訴
人則陳稱：證人洪○○是上訴人公司的股東，擔任工頭，又 是上訴人公司法代理人之子，與上訴人公司有密切利害關係 ，所為證詞，不足採信等語。查證人洪○○是上訴人公司的 股東，擔任工頭，又是上訴人公司法代理人之子，誼屬至親 ，供前又不得命其具結，所為上開證言，難免偏袒上訴人。 再查兩造所簽系爭工程合約書中，就工程可否追加一節，並 無特別約定可由任何一方片面決定可以追加工程，既無約定 任何一方可以片面決定追加工程，則若有追加，自應由雙方 協調達成協議後始可追加，玆上訴人未舉證證明兩造有合意 追加，即片面主張系爭工程有上開追加，即難遽採。且上訴 人所提工程請款單（見本院卷第59頁），其上並無任何人簽 名，並經被上訴人否認其真正，亦無任何有關上訴人以上開 工程請款單向上訴人公司請款之資料可參，是上訴人所舉證 人洪○○所為上述證詞，並不足為有利上訴人之認定。 (三)、被上訴人主張：上訴人施作之系爭工程有如上之瑕疵，拒 不修補，被上訴人不得已，於103年6月起至10月間為止， 自行僱工修補，而受有支出師傅工資1,424,094元、打石 工程乙式446,500元、材料費用50,000元，合計1,920,594 元之損害，故依民法第495條及第227條第1項、第226條第 1項規定（選擇合併），請求上訴人賠償系爭工程之瑕疵 修補損害賠償計1,920,594元及法定遲延利息等語。惟為 上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
１、按承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬 人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修 補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減 少報酬；又其瑕疵係可歸責於承攬人時，定作人始得請求 損害賠償，此觀之民法第493條、第494條、第495條之規 定自明。本件上訴人所施作之系爭工程具有瑕疵，業如前 述，而其瑕疵之發生係可歸責於上訴人之事由所致，又至 為顯然，且系爭工程於102年11月6日勘查後所確認之上開 應改善工程項目，經通知上訴人改善後，迄至102年12月1 3日時仍未大抵均未改善等情，亦有○○公司102年11月25 日工務會議紀錄及102年12月13日函文影本附卷可稽（見 原審卷第126至132頁、第118頁）。則上訴人迄未修補完 成，且自103年5月間起即停工，被上訴人自得依前開規定 意旨，請求減少報酬或損害賠償。
２、被上訴人主張其於103年6月至10月間自行修補系爭工程瑕 疵所支出費用，而受有支出師傅工資1,424,094元、打石 工程乙式446,500元、材料費用50,000元，合計1,920,594 元之損害等語，業據其提出現場照、收據影本、明細表及
統一發票影本為證（見原審卷第26至49頁、第184至185頁 、第229頁），上訴人公司僅自認對於證人林○○證述及 被上訴人有提出統一發票部分不予爭執，其餘均表示爭執 ，並否認被上訴人所提該等文書之真正等情（見原審卷第 237頁至238頁、第235頁）。惟按私文書應由舉證人證其 真正，民事訴訟法第357條前段定有明文；又按民事訴訟 法第358條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋 章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋 章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執 或經舉證人證明者，始得適用（最高法院28年上字第10號 判例意旨參照）。本件上訴人既否認被上訴人所提除證人 林○○證述部分及統一發票外其餘文書之真正，揆諸前揭 法條及判例意旨，自應由被上訴人舉證證明其提出之該等 收據影本之真正。
３、被上訴人雖主張上訴人於原審104年5月4日言詞辯論期日 ，於原審詢及對被上訴人所提出明細表所載數額有無爭執 時，明確陳述有爭執，爭執項目為該明細表爭執項目為編 號20、32、6、45至49等語，足徵除該等爭執項目外，上 訴人均已不爭執，依民事訴訟法第280條規定已視同自認 ，上訴人嗣又爭執其他項目，應由上訴人舉證證明其自認 顯不符事實而撤銷自認云云。惟查上訴人於原審104年5月 4日言詞辯論時係陳稱：「（針對被上訴人主張被上訴人 在103年6月到9月間有支出水電師傅工資1,701,882元，及 打石工程乙式446, 500元，就該數額有無爭執？）有爭執 ，數字部份在原證七第20、32、6、45、46、47、48、49 項，都不應該由上訴人負擔。打石工程到底是打哪個地方 ，並無資料，只有被上訴人自己製作的明細表，我們認為 此部分也有爭議」等語，雖上訴人僅具體指出其對該明細 表所列上開項目有所爭執，但遍觀其前後文意，實尚難認 其已對其餘項目均不為爭執，而應視同自認。況即使應認 上訴人前開所為，已足認其就上開爭執項目以外之其他明 細表所載項目應視同自認，第按「民事訴訟法第280條第1 項之規定，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論 時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認而言，此與同 法第279條第1項所定自認，必須當事人對於他造主張之事 實，積極的表示承認之情形有別，兩者在法律上之效果亦 不相同。前者本無自認行為，不生撤銷自認之問題，依同 法第196條規定，應許當事人於言詞辯論終結前，隨時為 追復爭執之陳述，此項追復依同法第447條第2項規定，至 第二審程序，仍得為之」，此有最高法院71年台上字第35
16號民事判例要旨足資參照。而上訴人就上開明細表所載 除前揭具體指明爭執之編號20、32、6、45至49項目外之 其餘項目，既未為積極表示承認之行為，而僅係消極的不 表示意見，依前揭最高法院判例意旨，自容許上訴人於原 審言詞辯論終結前復為爭執之陳述。被上訴人上開所述， 容有誤會，而非足採。
４、又被上訴人因就系爭工程前揭瑕疵進行修補，而支出材料 費用50,000元等情，業據證人曾○○於原審證述：「（你 有無看過這份由○○公司所出具的明細表？﹝提示原審卷 第47頁﹞）有的」、「（你為何會看過上開資料？）因為 這份資料是我提列的，這是依照我們進場的材料單去做提 列，這份資料大概是在8月份提列的，因為現場被上訴人 有一些缺失需要改善，為了改善這些缺失所造成的材料增 加，因此我針對這些缺失修改所增加的材料費用做整理。 該紙資料下方的『工程修改增加材料』就是針對上方的5 項缺失修改所增加的材料，增加材料金額約估為5萬元， 實際增減的項目可能要再核對，目前提列金額是5萬元沒 有錯」、「（為了修改缺失所增加的上開材料費用5萬元 ，是由何人負擔？）是我們公司先支出之後，再由給付給 被上訴人的工程款中扣除。目前已經扣完了。因為這部份
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