臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第313號
上 訴 人 劉錦雲
訴訟代理人 吳孟育律師
複代理人 王靖宜
被上訴人 劉智慶
黃金玉
共 同
訴訟代理人 彭成青律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
104年5月29日台灣苗栗地方法院第一審判決（103年度訴字第6號
），提起上訴，本院於105年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之上訴聲明原為被上訴人應連帶給付上訴人華碩電腦 股份有限公司（下稱華碩公司）發行之股票（下稱華碩股票 ）1萬7558股，及自民國100年12月20日起至給付日止，各該 股份應受分配之股息及紅利（含已發給新股支付股息及紅利 所應分配之新股），以及其中以現金支付之各該股息及紅利 自分配翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。倘被上訴 人不能給付上訴人華碩股票1萬7558股時，被上訴人應連帶 給付上訴人新台幣（下同）491萬6348元，及自103年3月10 日民事準備書(一)狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。之後改為被上訴人應連帶給付上訴人華碩股票1萬 6562股，及自100年12月20日起至104年9月2日，應受分配之 現金股利116萬2155元，以及自104年9月3日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。倘被上訴人不能給付上訴人華碩股票 1萬6562股時，被上訴人應連帶給付上訴人463萬7587元，及 自103年3月10日民事準備書(一)狀送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。就被上訴人應給付華碩股票之數量由 1萬7558股減為1萬6562股，及應給付之現金由491萬6348元 減為463萬7587元部分係屬減縮應受判決之聲明。另就被上 訴人應給付之股息及紅利，原聲明自100年12月20日起至給 付日止，各該股份應受分配之股息及紅利，及其中以現金支 付之各該股息及紅利自分配翌日起算之法定遲延利息，給付 內容不明確，之後確定其給付內容為116萬2155元及自104年 9月3日起算之法定遲延利息，此部分係屬更正聲明，上訴人 上訴聲明之變更及更正均應准許，合先敘明。又被上訴人於 本院審理時始提出上訴人於100年8月間所簽立之切結書（下
稱系爭切結書），主張依系爭切結書所載「以後不管華碩股 票在什麼價位，我（即被上訴人劉智慶）都有賣出的權利」 ，劉智慶有權利出售被上訴人黃金玉渣打商業銀行竹南分行 開立之0000000號證券帳戶（下稱系爭證券帳戶）內之華碩 股票（下稱系爭股票）。按當事人在第二審不得提出新攻擊 或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補 充者，不在此限，此觀民事訴訟法第447條第1項第3款之規 定自明。查被上訴人於原審已主張劉智慶有權利出售系爭股 票，則其在本院提出系爭切結書應認係對原審之防禦方法為 補充，自應准許被上訴人提出系爭切結書之新防禦方法，上 訴人主張被上訴人逾時提出系爭切結書之新防禦方法，應生 失權之效果，不得再提出云云，要無可採。
二、上訴人主張：上訴人自98年8月18日起因買賣股票之故，與 劉智慶間成立消費借貸關係，雙方約定上訴人購買華碩股票 時，倘資金有所不足，即由劉智慶貸與資金，利息以借款總 額月息1.5%計算，若上訴人出售部分華碩股票所得款項充償 利息後，尚有餘額則充償借款本金，且為劉智慶領款之便， 上訴人並交付以訴外人即上訴人之女劉心如、訴外人即上訴 人之姊劉馥銘開立之交割股款銀行帳戶存摺、印章及金融卡 予劉智慶保管。嗣上訴人約於99年12月底將積欠劉智慶之債 務暫時結清，並於100年1月初再按先前之借貸模式向劉智慶 借款購買華碩股票，然因劉智慶認上開銀行帳戶其一位在新 竹，取款甚為不便，故要求上訴人改以劉智慶之妻黃金玉系 爭證券帳戶買賣華碩股票及於同銀行之00000000000000存款 帳戶（下稱系爭存款帳戶）辦理股款交割，上訴人乃自100 年1月1日起至100年2月14日間，將自有資金共計705萬2600 元匯入系爭存款帳戶，而劉智慶則告知上訴人系爭證券帳戶 之下單密碼，供上訴人自行以電話語音系統下單買賣華碩股 票。又系爭股票雖以黃金玉之名義為買賣，惟實際所有權人 為上訴人，且均由上訴人自行管理、買賣，至系爭證券帳戶 存摺、印鑑等則係由劉智慶保管，劉智慶亦事前管控系爭證 券帳戶於股票買賣下單時之額度上限，故劉智慶將系爭證券 帳戶借予上訴人供上訴人買賣華碩股票之用，其性質應屬（ 或近似）於借名登記契約，法律關係應類推適用民法委任之 相關規定。再於兩造維持上開消費借貸及借名登記關係期間 ，上訴人若買進華碩股票時仍會動用系爭存款帳戶內之金額 ，甚至系爭存款帳戶曾在上訴人購買華碩股票後僅剩1元， 加以系爭股票股價若下跌至市值總額低於借款總額時，劉智 慶即會另要求上訴人或劉馥銘提供本票作為擔保，而於系爭 股票股價上漲時，劉智慶則會返還本票予上訴人以解除擔保
，且劉智慶迄今仍持有上訴人100年3月13日簽發面額160萬 元之本票及劉馥銘100年8月12日簽發面額分別為160萬元、 360萬元之本票共3紙（該3紙本票下稱系爭本票），足見兩 造間從未約定上訴人須提供保證金始能借款，亦未約定以系 爭股票供作擔保品，應非丙種墊款關係。嗣劉智慶於100年 12月20日邀上訴人至其住所，雙方確認上訴人系爭股票股數 為12萬1320股，借款總額為2890萬2000元。斯時上訴人即向 劉智慶表明華碩股票將漲回每股300元以上，系爭股票至少 須上漲至每股280元以上時，上訴人始要分次漸序出售，詎 劉智慶竟於100年12月21日變更系爭證券帳戶下單密碼，致 上訴人此後無法掌控系爭股票，亦無法依循往例於月底售股 支付利息。而劉智慶更自100年12月21日起至101年1月13日 間，未經上訴人同意，即將系爭股票於未達280元時即全數 分批售出，令上訴人損失慘重。然上訴人與劉智慶間未曾約 定返還借款之期限，劉智慶亦未定1個月以上之相當期限對 上訴人為催告請求返還借款，故劉智慶出售系爭股票以終止 與上訴人間之消費借貸關係，於法不合。又劉智慶盜賣系爭 股票，終止與上訴人間之消費借貸關係，縱事後華碩股票價 格已於101年3月1日達於上訴人當初所設每股達於280元以上 之門檻，上訴人亦無法按預定計畫出售，故劉智慶盜賣系爭 股票之行為實已阻礙上訴人所預定出售系爭股票之條件成就 ，故上訴人自得依民法第100條之規定，請求劉智慶負損害 賠償責任。另上訴人已終止兩造間之借名登記契約，而劉智 慶盜賣系爭股票，顯未以處理自己事務為同一之注意為上訴 人處理有關系爭股票之事宜，實有違委任關係致上訴人受有 損害，故類推適用民法第535條、第544條之規定，劉智慶自 須對上訴人負損害賠償責任。再者劉智慶盜賣系爭股票，屬 故意不法侵害上訴人之權利，而黃金玉為系爭證券帳戶之名 義人，幫助劉智慶變更下單密碼，進而盜賣系爭股票，應可 認黃金玉主觀上至少有過失，客觀上對系爭股票遭盜賣之結 果亦有相當因果關係，故被上訴人共同不法侵害上訴人系爭 股票之所有權，自須連帶對上訴人負損害賠償責任。而劉智 慶盜賣系爭股票，上訴人所受之損害，以上訴人所設定之每 股280元而言，系爭股票12萬1320股，其價值為3396萬9600 元，扣除出售股票須繳交手續費及證券交易稅，暨上訴人之 借款本金及利息，被上訴人應返還華碩股票1萬6562股或463 萬7587元，且就系爭股票所應分得之現金股利，自100年12 月20日起迄今每股合計為70.17元，被上訴人尚應賠償116萬 2155元。爰依民法第184條、第185條、第100條、第544條、 第213條、第216條等規定，求為命被上訴人連帶給付華碩股
票1萬6562股，若不能給付，應連帶給付463萬7587元及自10 3年3月10日民事準備書(一)狀繕本送達翌日起算法定遲延利 息，暨應連帶給付116萬2155元及自104年9月3日起算法定遲 延利息之判決。
三、被上訴人則以：自100年1月間起，上訴人與劉智慶達成協議 ，由劉智慶提供黃金玉系爭證券帳戶供上訴人使用，上訴人 則改至系爭證券帳戶內買賣華碩股票，核此目的，就是以系 爭股票擔保上訴人向劉智慶借款之債務（下稱系爭債務）。 系爭股票既屬系爭債務之擔保品，依據股票市場上之融資制 度，劉智慶自屬有權出售系爭股票以確保自身之債權，否則 股票市場上瞬息萬變，股價一瀉千里，已是司空見慣之事， 如稱劉智慶不能出售擔保品即系爭股票，則其名稱雖為擔保 品，卻已無任何擔保之實益，亦與股票市場之融資制度有所 違反。上訴人雖主張系爭股票必須上漲至每股280元時始能 出售，除上訴人未能舉證以實其說外，亦偏離常理甚鉅。依 上訴人在100年12月20日簽認之確認書內容，當時上訴人積 欠劉智慶2890萬2000元，系爭股票共12萬1320股，以同日華 碩股價每股202.5元計算，則系爭股票之總市值僅有2456萬 7300元，已不足清償劉智慶之債權達433萬4700元，上訴人 竟還稱必須等股價上漲至280元時才能出賣，將股價隨時可 能下跌導致損失擴大之風險任由劉智慶負擔，劉智慶豈會同 意此條件。且上訴人自己在100年12月20日以每股203元至 207.5元之價格出售華碩股票4000股，與上訴人所稱須280元 才能出售之條件相距甚遠，顯然上訴人陳述不實在。兩造在 100年1月間約定改用系爭證券帳戶買賣華碩股票時，確已約 定在系爭股票價值低於借款金額時，清償期即屬屆至，劉智 慶有權出售系爭股票，以確保自身之債權，此亦即為何系爭 股票市值跌落時，上訴人會至劉智慶家裡拜託不要出售之理 由。而兩造於100年12月20日清算債務金額及系爭股票股數 後，確認系爭股票之價值已遠低於系爭債務之金額，清償期 於斯時即已屆至。再依系爭切結書第1條所定「以後不管華 碩股票在什麼價位，劉智慶都有賣出的權利」，足證劉智慶 確有權利出售系爭股票。劉智慶既有權出售系爭股票，則上 訴人主張劉智慶盜賣系爭股票，依侵權行為及債務不履行之 規定請求賠償，即無理由。另黃金玉僅提供系爭證券帳戶及 系爭存款帳戶供劉智慶使用，未過問亦未參與上訴人與劉智 慶間借款買賣華碩股票之事，黃金玉與上訴人間並無任何法 律關係存在，對上訴人自不負賠償之責任等語，資為抗辯。四、以下事實為兩造所不爭執：
（一）上訴人自98年8月18日起因買賣股票之故，與劉智慶間成
立消費借貸關係，雙方約定上訴人購買華碩股票時，倘資 金有所不足，即由劉智慶貸與資金，利息以借款總額月息 1.5%計算。
（二）上訴人自98年8月18日起係以上訴人之姊劉馥銘及上訴人 之女劉心如名義開立之交割股款銀行帳戶進行操作股票買 賣，且為劉智慶自行領款之便，上訴人交付劉馥銘、劉心 如存款帳戶之存摺、印章及金融卡予劉智慶管領。（三）100年1月初上訴人與劉智慶約定，改以劉智慶提供其妻黃 金玉之系爭證券帳戶買賣華碩股票，及以系爭存款帳戶辦 理股款交割，並交付系爭證券帳戶之下單密碼供上訴人自 行以電話語音下單買賣股票。系爭證券帳戶及系爭存款帳 戶均由黃金玉授權劉智慶使用。
（四）系爭股票係由上訴人以黃金玉名義買受，系爭證券帳戶之 存摺、印章則由劉智慶保管，系爭證券帳戶之下單密碼係 劉智慶經由黃金玉同意所設立，劉智慶並事前管控上訴人 於系爭證券帳戶買受華碩股票之額度上限。系爭股票在兩 造間之實際所有權人為上訴人。
（五）劉馥銘、劉心如第㈡項之存款帳戶有於100年1月25日及10 0年2月14日分別轉入308萬2600元及73萬8000元，共382萬 0600元至系爭存款帳戶。上訴人另主張其於100年1月1日 起至100年2月14日止，除結清劉馥銘、劉心如第㈡項存款 帳戶所欠劉智慶之借款外，另共匯入705萬2600元至系爭 存款帳戶。惟無論係382萬0600元或705萬2600元，均已供 劉智慶辦理上訴人所買受華碩股票之交割，業已支付華碩 股票之價金無存。
（六）於上訴人向劉智慶借款買受華碩股票期間，倘遇華碩股票 之股價下跌，致系爭股票價值不足清償上訴人之借款總額 時，劉智慶會要求上訴人或劉馥銘簽發本票供擔保，於系 爭股票之股價回漲至足以清償上訴人之借款總額時再予返 還。劉智慶現仍持有上訴人及劉馥銘簽發之系爭本票，劉 智慶並未就系爭本票對上訴人及劉馥銘求償。劉馥銘簽發 之面額360萬元本票背面並載有「此張本票保證華碩股票 共149張，股價至233.5元，再往下跌價的風險」等語。（七）上訴人於100年12月20日以每股206元、203元、207.5元、 203.5元出賣系爭股票各1000股，扣除手續費及證券交易 稅後分別得款20萬5089元、20萬2102元、20萬6583元、20 萬2601元，共81萬6375元以清償上訴人借款債務之本金。（八）上訴人與劉智慶於100年12月20日簽立確認書，確認至100 年12月20日止，系爭股票共12萬1320股，上訴人不含100 年12月份之利息，尚欠劉智慶2890萬2000元。當天華碩股
票之收盤價為每股202.5元，簽立確認書時，系爭股票之 價值為2456萬7300元，不足清償上訴人之借款總額2890萬 2000元有433萬4700元。
（九）劉智慶於100年8月間變更系爭證券帳戶之下單密碼，經上 訴人抗議後予以恢復。劉智慶又於100年12月21日變更該 下單密碼，經上訴人抗議後仍未恢復，致上訴人無法處分 系爭股票。
（十）劉智慶自100年12月21日起自行處分系爭股票，至101年1 月13日為止，將12萬1320股之系爭股票全數出賣，當時系 爭股票出賣之股價每股介於212元至234.5元之間，其中10 0年12月21、22、23、26、28、29、30日及101年1月2、3 、4、5、6、9、10、11、12、13日依序出賣320、6000、3 000、3000、2000、1萬3000、2萬2000、4000、1萬5000、 1萬2000、1萬8000、2000、4000、2000、2000、6000、70 00股，扣除手續費及證券交易稅後，共得款2664萬6103元 。
（）上訴人有於100年8月4日至同月28日間在劉智慶所寫「(1) 以後不管華碩股票在什麼價位，我都有賣出的權利。(2) 以後要用語音買進股票，一定要經過我的同意，若違反我 便立即賣掉全部股票。(5)華碩公司若有發生重大事故或 其他嚴重之負面消息，我會在短時間內全部賣出。」未載 日期之系爭切結書簽名。
（）上訴人就劉智慶未經其同意將系股票全數出賣，對劉智慶 提出刑事侵占、背信之告訴，經台灣苗栗地方法院檢察署 （下稱苗栗地檢署）以101年度偵字第5672號、102年度偵 續字第29號、102年度偵續一字第6號為不起訴處分，再經 台灣高等法院台中分院檢察署以103年度上聲議字第1175 號處分書駁回上訴人之再議聲請。
五、本件兩造爭執之重點：
（一）上訴人於100年1月1日至同年2月14日匯入系爭存款帳戶之 382萬0600元或705萬2600元，是否有部分款項供為上訴人 向劉智慶借款購買華碩股票之保證金？
（二）上訴人使用劉智慶提供系爭證券帳戶，以黃金玉名義購買 之系爭股票，係與借用黃金玉名義之劉智慶成立借名登記 契約？抑或以系爭股票擔保上訴人之系爭債務，與劉智慶 成立信託的讓與擔保契約？
（三）上訴人與劉智慶有無約定劉智慶以保證金支付上訴人購買 華碩股票之價金，於無保證金時，或系爭股票之價值不足 清償上訴人之系爭債務，於上訴人不願清償不足差額時， 劉智慶得處分系爭股票？
（四）上訴人與劉智慶有無約定系爭債務之清償期限？系爭債務 之清償期是否於100年12月20日屆至？
（五）上訴人曾於系爭股票之股價下跌至不足清償系爭債務時， 交付系爭本票擔保劉智慶之損失，劉智慶是否僅能要求上 訴人提供本票擔保？在劉智慶未對系爭本票求償前，是否 不得處分系爭股票？
（六）上訴人有無於100年12月20日與劉智慶約定，須系爭股票 之股價上漲至每股280元以上時，始能由上訴人處分系爭 股票？劉智慶處分系爭股票對上訴人應否負債務不履行之 損害賠償責任？
（七）上訴人主張劉智慶盜賣其系爭股票，黃金玉幫助劉智慶變 更系爭證券帳戶之下單密碼，對上訴人應負共同侵權行為 之損害賠償責任，有無理由？
（八）被上訴人若應對上訴人負損害賠償責任，其應賠償之金額 為何？
六、本院得心證之理由：
（一）上訴人於100年1月1日至同年2月14日匯入系爭存款帳戶之 382萬0600元或705萬2600元，是否有部分款項供為上訴人 向劉智慶借款購買華碩股票之保證金？
⒈上訴人自98年8月18日起因買賣股票之故，與劉智慶間成 立消費借貸關係，雙方約定上訴人購買華碩股票時，倘資 金有所不足，即由劉智慶貸與資金，利息以借款總額月息 1.5%計算（見不爭執事項㈠）。劉智慶於原審所稱其與上 訴人資金往來，自100年1月起為墊款關係，應係針對華碩 股票之交割而言，即係因雙方有消費借貸關係，劉智慶乃 會為上訴人所買受之華碩股票墊款，此事實為被上訴人不 爭執（見本院卷㈠第178頁背面）。而雙方消費借貸關係 ，在98年8月18日起至99年12月底之期間，因上訴人係以 劉馥銘與劉心如證券帳戶購買華碩股票，劉智慶乃將借款 存入劉馥銘及劉心如存款帳戶辦理華碩股票之交割，自10 0年1月起，上訴人改以系爭證券帳戶購買華碩股票，劉智 慶乃將借款存入系爭存款帳戶辦理華碩股票之交割，此僅 係劉智慶借款交付之方式有所變更，對雙方所成立之消費 借貸關係並無影響。
⒉劉馥銘、劉心如存款帳戶有於100年1月25日及2月14日分 別轉入308萬2600元及73萬8000元，共382萬0600元至系爭 存款帳戶。上訴人另主張其於100年1月1日起至2月14日止 ，除結清之前所欠劉智慶之借款外，另共匯入705萬2600 元至系爭存款帳戶。惟無論係382萬0600元或705萬2600元 ，均已供劉智慶辦理上訴人買受華碩股票之交割，業已支
付華碩股票之價金無存（見不爭執事項㈤）。上訴人與劉 智慶間之消費借貸關係，雙方是否有約定上訴人需匯入一 定金額之自有資金至系爭存款帳戶作為保證金？被上訴人 雖主張雙方有保證金之約定，但被上訴人就保證金之金額 ，於原審先後稱：「保證金的金額大約是250萬元」、「 匯入之自有資金即為保證金」、「約定原告匯入200萬元 當作保證金」、「保證金約是220萬」等語（見原審卷㈠ 第56頁、卷㈡第31頁、第37頁、第143頁正面）莫衷一是 ，且被上訴人所稱以一定金額之自有資金為保證金，與股 票市場之融資向來是以借款金額之一定成數為準，亦有未 合。況若上訴人匯入系爭存款帳戶之382萬0600元或705萬 26 00元，有部分款項屬保證金，保證金既係供擔保之用 ，劉智慶理應不予動支該保證金，劉智慶需動支系爭存款 帳戶內之款項以辦理華碩股票之交割，應係借款予上訴人 ，保證金仍存在劉智慶手上，而非以保證金辦理華碩股票 之交割，但劉智慶與上訴人於100年12月20日簽立確認書 ，係確認上訴人借款之總額為2890萬2000元，已無任何保 證金存在，苟依被上訴人所稱保證金是220萬元，雙方應 係確認上訴人借款之總額為3110萬2000元，保證金220萬 元仍應存在才是。又上訴人所匯入系爭存款帳戶之382萬 0600元或705萬2600元，劉智慶均用以支付上訴人買受華 碩股票之價金，已無被上訴人所謂之保證金可供上訴人借 款之擔保，此與其所稱華碩股票可供系爭債務之擔保無涉 ，雙方若有保證金得以之支付華碩股票價金之約定，上訴 人匯入系爭存款帳戶之自有資金均已供上訴人買受華碩股 票之用，劉智慶理應通知上訴人補足保證金之金額，但劉 智慶於苗栗地檢署（下同）103年1月15日偵查中卻稱沒有 言明上訴人應補多少現金當保證，上訴人沒有補現金保證 云云（筆錄影本附本院卷㈡第58頁），自難認雙方就系爭 債務有約定應由上訴人提供保證金之情事，被上訴人空言 主張上訴人匯入系爭證券帳戶之自有資金，其中220萬元 或250萬元係屬保證金云云，要無可採。
（二）上訴人使用劉智慶提供系爭證券帳戶，以黃金玉名義購買 之系爭股票，係與借用黃金玉名義之劉智慶成立借名登記 契約？抑或以系爭股票擔保上訴人之系爭債務，與劉智慶 成立信託的讓與擔保契約？
⒈上訴人華碩股票之買賣原係以劉馥銘及劉心如之證券帳戶 進行操作，之後在100年1月初上訴人與劉智慶約定，改以 劉智慶提供其妻黃金玉之系爭證券帳戶買賣華碩股票，系 爭證券帳戶係由黃金玉授權劉智慶使用，其下單密碼係劉
智慶經由黃金玉同意所設立，並由劉智慶交付系爭證券帳 戶之下單密碼供上訴人自行以電話語音下單買賣股票，上 訴人使用劉智慶提供系爭證券帳戶，劉智慶並事前管控上 訴人於系爭證券帳戶買受華碩股票之額度上限（見不爭執 事項㈡、㈢、㈣）。上訴人以黃金玉名義購買之系爭股票 ，上訴人主張其係與借用黃金玉名義之劉智慶成立借名登 記契約云云，被上訴人則抗辯上訴人係以系爭股票擔保上 訴人之系爭債務，與劉智慶成立信託的讓與擔保契約等語 。查所謂借名登記，係指當事人約定一方將自己之財產以 他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就 該財產為出名登記之契約；信託的讓與擔保則係指債務人 或第三人為擔保債務人之債務，將擔保標的物之財產權移 轉於擔保權人，擔保權人僅於擔保之目的範圍內，取得擔 保標的物之財產權，債務人如不依約清償債務，債權人得 將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償。上訴人既主張 就系爭股票其係與劉智慶成立借名登記契約，即係承認系 爭股票形式上之所有權人為劉智慶，此與被上訴人所抗辯 之信託的讓與擔保契約並無兩樣，雙方所主張不同之處， 則在於上訴人之借名登記契約，系爭股票係由上訴人自行 處分、管理，被上訴人之信託的讓與擔保契約，系爭股票 係由劉智慶處分、管理。是就系爭股票雙方所成立之法律 關係為何？關鍵即在於系爭股票由何人處分、管理，須認 定系爭股票之處分、管理仍歸上訴人，始能成立上訴人所 主張之借名登記契約，若認定系爭股票係由劉智慶負責處 分、管理，則應係成立被上訴人所抗辯之信託的讓與擔保 契約。
⒉華碩股票上訴人原係以劉馥銘、劉心如之證券帳戶操作買 賣，此時劉馥銘、劉心如之證券帳戶由上訴人自行操作， 劉智慶無法參與，該證券帳戶之存摺及印章由上訴人持有 ，華碩股票由上訴人掌控，其所有權不論係形式上或實質 上均屬上訴人所有，不會發生有借名登記契約或信託的讓 與擔保契約之關係。而在100年1月初以後，上訴人與劉智 慶約定，改以劉智慶所提供之系爭證券帳戶買賣華碩股票 ，兩者主要差別在於系爭證券帳戶係由劉智慶提供，系爭 證券帳戶之存摺及印章由劉智慶保管，上訴人在系爭證券 帳戶買賣華碩股票須使用劉智慶所提供之下單密碼，華碩 股票可以由劉智慶掌控。此觀上訴人於102年5月29日偵查 中指稱：「因劉智慶會擔心伊將伊姐、女兒帳戶裡股票賣 掉，把錢領走，向伊借的錢就會拿不到，所以劉智慶就要 求在黃金玉的帳戶買賣股票」等語（筆錄影本附本院卷㈡
第48頁），及證人即渣打銀行證券經紀商竹南分公司營業 員謝國萍於101年12月6日偵查中證稱：「劉智慶說因借劉 錦雲太多錢怕到時收不回來，就跟劉錦雲商量用黃金玉的 帳戶下單，黃金玉在渣打也有帳戶可以交割，所以我才知 道那些華碩的股票不是劉智慶自行買的」等語（筆錄影本 附本院卷㈡第40頁）自明。上訴人主張其變更證券帳戶買 賣華碩股票僅係方便劉智慶領款，而上訴人改以系爭證券 帳戶買賣華碩股票，買賣華碩股票所得係轉至系爭存款帳 戶，固可方便劉智慶在竹南領款，不必遠至新竹領取劉馥 銘存款帳戶內之款項，但仍不排除其主要之目的在於劉智 慶欲掌控上訴人所買受之華碩股票，上訴人未持有系爭證 券帳戶之存摺及印章，豈有不知情之理，苟上訴人僅係欲 方便劉智慶在竹南領款，而無將所買受之華碩股票交由劉 智慶掌控之意，上訴人何不以劉馥銘、劉心如之名義在渣 打銀行證券經紀商竹南分公司開設證券帳戶買賣華碩股票 ，並以該銀行之存款帳戶辦理股票之交割？劉智慶要求上 訴人以系爭證券帳戶買賣華碩股票，既係為掌控系爭股票 ，顯係要以系爭股票擔保系爭債務，此情亦應為上訴人所 知悉，上訴人於101年6月4日、101年12月6日偵查中陳稱 ：「這一年當中，只要是股票一跌，劉智慶就想把伊的股 票賣掉，每次只要股票一跌，伊就擔心劉智慶做這樣的舉 動，伊就打電話告訴他不要這樣做，伊為了不讓劉智慶處 分伊的股票，伊都是（到）他家拜託他」、「（你認為劉 智慶賣出股票的原因是維護自己的利益嗎？）我想應該是 吧」、「（你每天借的錢2、3千萬，擔保品只有520萬元 ？）股票在劉智慶手上」等語（筆錄影本附本院卷㈡第36 、37、43頁），益證上訴人知悉劉智慶要求上訴人改以系 爭證券帳戶買賣華碩股票，其主要目的即係要以上訴人所 買受之華碩股票擔保上訴人向劉智慶借款之債務，上訴人 以之前使用劉馥銘、劉心如之證券帳戶買賣華碩股票之模 式，主張以系爭證券帳戶所買受之華碩股票非供系爭債務 擔保之用，自屬無據。又系爭股票可供擔保系爭債務，此 與劉智慶對上訴人出賣系爭股票有無限制無涉，縱劉智慶 未予限制，由上訴人將系爭股票全數出賣，上訴人出賣系 爭股票之所得應係轉入系爭存款帳戶歸劉智慶掌控，上訴 人無法取得該所得，仍得擔保系爭債務，況劉智慶亦得變 更系爭證券帳戶之下單密碼以限制上訴人出賣系爭股票， 上訴人謂倘其將系爭股票全數或多數出售，系爭股票即失 去擔保之功用，尚非的論。
⒊系爭股票上訴人係以黃金玉名義買受，並存放在黃金玉系
爭證券帳戶之內，但系爭證券帳戶係黃金玉同意劉智慶使 用，並由劉智慶提供予上訴人買賣華碩股票之用，系爭證 券帳戶之存摺及印章係由劉智慶保管，自應認系爭股票實 際置於劉智慶管領之下，形式上之所有權人應為劉智慶， 此亦為上訴人所承認（見本院卷㈡第10頁）。至劉智慶所 自承系爭股票係上訴人所有，係指系爭股票係由上訴人出 資購買，實際所有權人係屬上訴人，在兩造之間之實際所 有權人為上訴人，此與系爭股票之形式上之所有權人為劉 智慶並不衝突。上訴人以劉智慶上開自認，推論上訴人並 無將系爭股票所有權移轉予劉智慶，雙方之間未存有信託 的讓與擔保之關係云云，自屬無據。
⒋系爭證券帳戶之存摺及印章係由劉智慶保管，故系爭股票 應係置於劉智慶實力支配之下，系爭股票自係由劉智慶管 理，上訴人僅係受劉智慶之授權得出賣系爭股票，難認系 爭股票係由上訴人管理。劉智慶於原審分別指稱「劉智慶 並未替上訴人保管股票」，及「上訴人所買之股票在指定 帳戶人（即黃金玉）名下，即由帳戶人負保管股票之責」 等語（見原審卷㈠第84、138頁），均與事實不符，就此 劉智慶亦已更正其之前的主張，陳稱：系爭股票係由劉智 慶保管，其餘說法應屬誤解所致云云（見本院卷㈠第178 頁背面），上訴人再以劉智慶前揭錯誤之陳述為其有利之 主張，委無可採。
⒌系爭證券帳戶須以下單密碼進行華碩股票買賣，而該下單 密碼係由劉智慶設立，提供上訴人使用，而上訴人承認只 要知悉電話下單密碼，任何人均可以密碼處分華碩股票等 語（見本院卷㈠第174頁正面），劉智慶設立系爭證券帳 戶之下單密碼，自得以該下單密碼買賣華碩股票。又上訴 人有在劉智慶所寫「(1)以後不管華碩股票在什麼價位， 我都有賣出的權利。(2)以後要用語音買進股票，一定要 經過我的同意，若違反我便立即賣掉全部股票。(5)華碩 公司若有發生重大事故或其他嚴重之負面消息，我會在短 時間內全部賣出。」之系爭切結書簽名（見不爭執事項 ），顯然上訴人業已承認劉智慶有權處分系爭股票。上訴 人主張兩造並無約定劉智慶可以自行處分系爭股票，上訴 人亦從無表示過劉智慶可自行處分系爭股票云云，與其簽 立之系爭切結書內容不符，故上訴人所謂劉智慶無權處分 系爭股票，自無可採。此外上訴人於102年度偵續字第29 號刑事聲請再議狀表示上訴人購進之股票係在系爭證券帳 戶內，現實上處於劉智慶可得處分之狀態等語（影本附本 院卷㈡第62頁），於偵查中承認劉智慶於華碩股票之價格
下跌，即有意處分系爭股票等語，已如前述，並於本院審 理時指稱劉智慶有於100年11月24日、12月6日處分系爭股 票（見本院卷㈠第82頁正面），足認劉智慶確可處分系爭 股票。至上訴人雖亦可自行處分系爭股票，但此係劉智慶 提供系爭證券帳戶之下單密碼予上訴人，讓上訴人得買賣 華碩股票，應係劉智慶授權上訴人買賣華碩股票，劉智慶 亦得變更下單密碼，不讓上訴人自行處分系爭股票，不再 授權上訴人買賣華碩股票，上訴人亦承認劉智慶變更密碼 後，上訴人即無法自行處分股票，自100年12月21日起， 上訴人即無法掌控系爭股票等情（見本院卷㈠第174頁正 面），是應認系爭股票之處分權係歸劉智慶而非上訴人。 ⒍上訴人再引最高法院85年度台上字第357號判決意旨：「 擔保信託為免債權人逾越擔保之目的行使所有權，因此當 事人間通常均定有信託約款以限制彼此間權利義務關係」 ，主張上訴人與劉智慶間並未定有信託約款，故就系爭股 票在雙方間非屬擔保信託關係云云。惟上訴人與劉智慶間 就系爭股票有約定由劉智慶交付系爭證券帳戶之下單密碼 供上訴人自行以電話語音下單買賣股票，及系爭股票之價 值不足清償上訴人之系爭債務，於上訴人不願清償不足差 額時，劉智慶得處分系爭股票（詳後述）等信託約款，並 非如上訴人所述未定有信託約款，上訴人此部分否認就系 爭股票有信託的讓與擔保契約存在之理由，殊無可採。 ⒎系爭股票應係在擔保上訴人之系爭債務，系爭債務應於系 爭股票之價值不足清償系爭債務，上訴人又不願清償不足 差額時到期，係定有未確定期限之清償期，而非上訴人所 主張未有清償期之約定（詳後述）。系爭股票係在擔保上 訴人之系爭債務，由劉智慶管理及處分系爭股票，形式上 由劉智慶取得系爭股票之所有權，系爭股票自符合信託的 讓與擔保之要件「債務人為擔保其債務，將擔保物之財產 權移轉於擔保權人，擔保權人於擔保之目的範圍內，取得 擔保標的物之財產權」。上訴人主張系爭股票在其與劉智 慶間係成立借名登記之契約關係，顯忽視系爭股票係在擔 保上訴人之系爭債務，及系爭股票係由劉智慶處分及管理 ，自為本院所不採，被上訴人所辯系爭股票係在擔保上訴 人之系爭債務，在上訴人與劉智慶間成立信託的讓與擔保 契約，即為可採。
（三）上訴人與劉智慶有無約定劉智慶以保證金支付上訴人購買 華碩股票之價金，於無保證金時，或系爭股票之價值不足 清償上訴人之系爭債務，於上訴人不願清償不足差額時， 劉智慶得處分系爭股票？
⒈上訴人向劉智慶借款購買華碩股票，依前所述，並無保證 金之約定，自無被上訴人所謂上訴人與劉智慶有約定劉智 慶以保證金支付上訴人購買華碩股票之價金，於無保證金 時，劉智慶得處分系爭股票云云可言，惟此與被上訴人另 辯稱：於系爭股票之價值不足清償上訴人之系爭債務，上 訴人又不願清償不足額時，劉智慶得處分系爭股票等語， 並不衝突。
⒉劉智慶要求上訴人以系爭證券帳戶買賣華碩股票，並由劉 智慶設立下單密碼供上訴人使用，其目的即在掌控系爭股 票，以系爭股票擔保上訴人之系爭債務，並能處分系爭股 票。而在系爭股票之價值高於上訴人之系爭債務時，劉智 慶之債權可以獲得確保，劉智慶除有資金之需求外，當然 不會想要處分系爭股票以清償系爭債務，冀望上訴人繼續 支付以借款總額月息1.5％計算之利息。但在系爭股票之 價值不足清償系爭債務時，股票市場瞬息萬變，難予掌握 ，股價之下跌有時會一瀉千里，劉智慶為免系爭股票之股 價繼續下跌，損失擴大，其債權愈發無法獲得確保，自係 希望能早日處分系爭股票收回部分債權，是若認劉智慶於 系爭股票之價值不足清償系爭債務，上訴人又不願清償不 足額時，仍不得處分系爭股票，任由劉智慶承擔股價繼續
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