臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度建上字第78號
上 訴 人 晨銘工程顧問有限公司
法定代理人 紀順銘
訴訟代理人 武燕琳律師
複 代理人 郭 蒂律師
被 上訴人 許資生
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國102
年10月31日臺灣苗栗地方法院100年度建字第5號第一審判決提起
上訴，本院於中華民國105年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超逾新臺幣貳佰伍拾玖萬貳仟壹佰參拾壹元及自民國一００年十一月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，併該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審(除確定部分外)、第二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之八十三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：伊與上訴人之法定代理人紀順銘為大學同班 同學，上訴人於民國99年間，承攬竹北國中、中正國小、獅 潭國小、獅潭國中、藍田國小、鶴岡國中、北屯國小及太平 國小等8所學校「校舍耐震詳細評估及補強設計監造技術服 務」工程（以下稱系爭服務工程），系爭服務工程均分為第 一階段「詳細評估及補強建議技術服務」（工作內容主要為 現場調查、提送兩種補強建議案及經費概估供學校編列預算 ，下稱詳評建議）、第二階段「補強設計技術服務」（含繪 圖、預算書製作及補強後耐震能力評估審查，下稱補強設計 ）及第三階段「監造」工作。因被上訴人從未有過類似的工 作經驗，乃將系爭服務工程中除監造部分外交由伊次承攬( 第二階段之繪圖及預算書製作為上訴人專長，該部份由上訴 人負責，伊僅負責補強結果抗震能力分析；下稱系爭契約) ，並由伊擔任其中7所學校計畫主持人及6所學校之簽認技師 ，依業界行情，上訴人就第一階段工作本僅能分得15 -20% 之報酬，但伊基於同學情誼，僅與上訴人約定報酬於扣除5% 營業稅及委外費用後，餘款由兩造均分，員工薪資、雜支及 營業所得稅(下稱營所稅)則不應列入計算。而伊自99年3月 18日起至100年1月24日止，已於合約期限內陸續獨力完成系 爭服務工程之第一階段工作，將22棟19本評估報告含電子檔
等完整工作物交付上訴人轉交業主，其中除因上訴人不願投 入人力支援，一再更換全無經驗之新進員工辦理，且於審查 會中一再以未經修正之錯誤報告書版本送審等非可歸咎於伊 之因素，造成北屯國小、太平國小兩所學校各開5次審查會 ，致有所延誤外，其餘學校均僅開1至2次審查會即通過審查 ，伊無遲延情事。後被上訴人業已領得第一階段之服務費用 ，依承攬契約之法律關係，自應給付該部分之報酬新臺幣 (下同)300萬3183元；另在第一階段工作期間，經伊介紹陳 裕芳從事鋼筋檢測與判讀等工作，但被上訴人以未簽約為由 不願支付報酬，僅得由伊代為墊付35萬2800元，依無因管理 之法律關係，被上訴人亦應返還該墊付款。詎上訴人法定代 理人之配偶周淑慧，於100年2月17日向伊表示不願支付任何 費用；同時上訴人認為伊在第二階段僅需將詳評建議之最佳 方案整理，工作較為輕鬆，其委請其他技師報價僅合約價 30%，伊要求50%之報酬不合理為由，要求另覓合作對象，伊 認為被上訴人已無合作誠意，始同意終止合作關係，並非伊 拒絕施作第二階段補強設計工作，被上訴人不得以伊未依約 完成一定工作而拒絕承攬報酬之給付，此亦與被上訴人與業 主間之契約是否為總包價法無涉。復詳評建議係提送兩種補 強方案及經費概估，並擇一建議最佳方案，補強設計則僅提 送一種補強方案，其結構分析應比詳細評估更精緻，費用概 估更準確，補強設計只能拿詳評建議結果參考，並應重新分 析，未必採用詳評建議之方案，亦不可僅以之作為依據，故 伊已完成之第一階段詳評建議工作並無瑕疵，第二階段之補 強設計工作是否有瑕疵及其審查意見，則與伊無涉，上訴人 亦不得以第二階段委外技師等費用，自伊應得之報酬中扣除 。為此爰依前揭法律關係，請求上訴人給付上開承攬報酬與 代墊款，及自上訴人最後領取第一階段報酬翌日即100年11 月30日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息等語（ 被上訴人於原審關於竹北國中第二階段補強設計承攬報酬20 萬9000元、總包價法計算報酬差額26萬1188元、上訴人引用 伊第一階段方案作為補強設計方案之侵權損害32萬7963元等 請求，均經原審判決駁回；關於承攬報酬數額，原審判決於 扣除營業稅等費用後，判准277萬2781元，駁回超逾該部分 之請求；關於代墊鋼筋檢測與判讀費用35萬2800元部分，則 判決上訴人應如數給付。被上訴人就上開敗訴部分未據提起 上訴，上訴人則就敗訴部分提起上訴，就上開未上訴部分不 在本院審理之範圍，與本院判斷無涉者，即無庸贅敘）。並 上訴答辯聲明：駁回上訴。
貳、上訴人則以：政府機關前就類似服務契約，本將有先後順序
且緊密相關不能分別獨立之第一、二階段工作分開發包，但 第一階段詳評建議內容若不嚴謹、不踏實(即有瑕疵)，第二 階段補強設計時，即須補正瑕疵或變更詳評建議內容，時生 履約糾紛，故政府及系爭服務工程均改採合併發包(總價包 法)。伊因無能力完成系爭服務工程之第一、二階段工作， 兩造始以口頭方式成立系爭契約，約定以總包價法在全部工 程完成後始結算金額，並於扣除所有稅金、所有委外及額外 增加成本支出後，其淨利由兩造均分，絕非被上訴人完成第 一階段之詳評建議工作，即可獲得報酬。系爭服務工程因制 度錯誤，將詳評建議費用編列過高，補強設計及監造則工作 多經費少，被上訴人因第二階段工作扣除相關費用後，每棟 教室虧損10至20萬元之間，竟片面拒絕施作第二階段之補強 設計工作，且在最不利於伊之階段中之100年1月24日單方退 出終止系爭契約，未完成第二階段工作；另被上訴人未於合 約期限內完成工作，且因工作延宕造成伊需指派員工支援完 成其所交待之文書作業；又被上訴人完成之第一階段工作有 諸多瑕疵，造成太平國小等學校審核時多次未通過，經伊定 期催告仍不願修正錯誤，更以智慧財產權為由，拒絕提供審 查結構計算書時需檢附之E2k檔案，亦即未交付完整工作物 予伊與校方，審查委員受限於工程發包在即，雖先讓第一階 段詳評建議通過，但要求應於補強設計時一併修正，致伊自 費委請其他技師於補強設計階段一併修正詳評建議，被上訴 人自不能請求承攬報酬，伊並得行使同時履行抗辯拒絕給付 報酬。縱被上訴人仍得請求報酬，但除後揭兩造不爭執之事 實欄㈩應扣除之費用或支出(鑽心報告費用應以兩造於原審 同意之56萬4000元扣除)外，兩造簽訂系爭契約時，就營所 稅、影印費等費用，均合意約定列入成本支出，各該稅費分 別為72萬8944元、51萬8410元，自應予以扣除；另因被上訴 人嚴重遲延無法如期交付詳評報告、第一階段工作有瑕疵及 未提供E2k檔等完整工作物予伊與校方等因素，造成伊遭竹 北國中課罰第二階段逾期違約金9萬1080元、額外支援耐震 員工支出薪資141萬7739元、委託其他技師施作支出費用262 萬元(若依技師第一、二階段比例計算，至少為212萬3000元 ），依民法第502條第1項、第231條第1項、第227條準用第 231條第1項、第493條、第494條、第495條等規定或系爭契 約之約定，亦應計入行政成本予以扣除等語資為抗辯(上訴 人於原審關於系爭契約之性質為合夥；系爭契約業經解除； 應扣除上開費用以外之費用等抗辯，均業已捨棄）。並上訴 聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行 之聲請均駁回。
參、兩造審理中不爭執及爭執事項（本院依判決格式修正或增刪 文句，或依爭點論述順序整理內容）：
一、不爭執之事實：
(一)上訴人於99年間，承攬竹北國中、中正國小、獅潭國小、獅 潭國中、藍田國小、鶴岡國中、北屯國小及太平國小等8所 學校之系爭服務工程。系爭服務工程均分為第一階段詳評建 議（工作內容主要為現場調查、提送兩種補強建議案及經費 概估供學校編列預算，並擇一建議最佳方案)及第二階段補 強設計（含繪圖、預算書製作及補強後耐震能力評估審查) 暨監造，上訴人在此之前未有施作系爭服務工程之類似經驗 。
(二)兩造就系爭服務工程之第一、二階段工作，以口頭約定之方 式成立次承攬契約即系爭契約(僅各成立一個承攬契約，由 被上訴人承攬二個階段的工作，非第一、二階段各自成立契 約)，並由被上訴人擔任其中7所學校計畫主持人及6所學校 之第一階段簽認技師。
(三)被上訴人次承攬之上開8所學校系爭服務工程，第一階段詳 評建議工作均經審查通過，並依約製作耐震能力詳細評估報 告書及光碟片交付各該學校，而完成第一階段之工作。(四)上開8所學校就系爭服務工程雖均採一次性招標，惟除北屯 國小、太平國小將第一、二階段工作，同訂定於1份契約書 外，其餘6所學校均係先與上訴人就第一階段工作簽訂契約 書，待確定應為補強設計之建築物後，另行就第二階段工作 與上訴人簽訂契約書，如第一階段評估結果認為無補強之必 要或可能者，即不進行第二階段之工作。而上訴人與各所學 校所簽訂之契約書，無論係簽訂1個或2個，上訴人於第一階 段詳評建議審查、驗收通過後，就第一階段工作之報酬即得 檢具相關書據請領，如有遲延履行者，並由業主依約於此階 段之報酬中扣除。
(五)上開8所學校系爭服務工程第一階段工作之承攬報酬，詳如 原審判決附表一第2欄「詳細評估開發票金額欄」所示金額 ，合計為728萬9435元。
(六)上開8所學校之第一階段工作承攬報酬，除北屯國小、太平 國小因遲延完工，遭分別課罰違約金27萬0059元及20萬0799 元外，其餘款項均已由上訴人領取。
(七)系爭服務工程竹北國中第二階段之補強設計部分報酬為33萬 元，除因遲延完工，遭課罰違約金9萬1080元外，剩餘報酬 23萬8920元上訴人已領取。
(八)兩造就被上訴人參與系爭服務工程之報酬分配，為上訴人自 業主領取報酬，並扣除稅金及相關費用（兩造就可扣除之項
目及數額尚有爭議）後，被上訴人分配一半，上訴人迄今未 給付。
(九)系爭服務工程第一階段工作期間，曾經由被上訴人介紹，委 託陳裕芳從事鋼筋檢測與判讀等工作，由被上訴人代為墊付 35萬2800元。
(十)若上訴人應給付第一階段工作報酬予被上訴人，應先扣除下 列項目之費用或支出：第一階段工作之47萬0858元逾期違約 金；委託廠商處理鑽心報告支出之54萬2900元費用；5%營業 稅34萬0929元（本院卷一151頁反面之準備程序筆錄，誤載 為38萬0972元)；鋼筋掃描費35萬2800元；印花稅7286元； 保險費8000元。
以上雙方所不爭執之事實，並有系爭服務工程契約書節本( 見原審卷一32-48頁、63-94頁)、陳裕芳存證信函、陳訴狀( 見原審卷三249頁、268-269頁）、保險費單暨其收據（見原 審卷三179-199頁)、印花稅票(見原審卷三200-205頁)、委 託廠商處理鑽心報告支票(見本院卷一58頁)、上開8所學校 函覆原審、本院暨所檢附系爭服務工程招標、履行、付款說 明、文書、審查會議、檔卷等資料(見原審卷一277-334頁、 卷二1-270頁、本院卷一166-208頁、212-230頁、卷二5 -22 頁、71-77頁、檔卷資料外放）可證，應堪信為真正，上開 事實，本院均採為判決之基礎。
二、主要爭點之所在：
(一)被上訴人得否以其已完成第一階段工作，請求該階段之報酬 ？上訴人主張被上訴人尚未完成或遲延完成工作或工作有瑕 疵，行使同時履行抗辯權拒絕給付，是否有理由？(二)若上訴人應給付第一階段報酬予被上訴人，除兩造不爭執之 事實欄㈩所載外，是否尚有應扣除之費用或支出項目？肆、得心證之理由：
一、被上訴人得否以其已完成第一階段工作，請求該階段之報酬 ？上訴人主張被上訴人尚未完成或遲延完成工作或工作有瑕 疵，行使同時履行抗辯權拒絕給付，是否有理由？(一)兩造就系爭服務工程雖僅各成立一個承攬契約，由被上訴人 承攬二個階段的工作，但被上訴人於完成第一階段工作，上 訴人並自業主取得報酬後，應即得請求該階段之報酬。 ⑴民法第490條規定：稱承攬者，謂當事人約定，一方為他 方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。 又同法第505條第1項規定：報酬應於工作交付時給付之， 無須交付者，應於工作完成時給付之；同條第2項規定： 工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分 交付時，給付該部分之報酬。是依上開規定，當事人就承
攬工作之報酬，如係就各部分定之者，定作人即應於每部 分工作交付時，給付該部分之報酬。而上訴人向上開8所 學校承攬之系爭服務工程，其工作內容雖均分為第一階段 詳評建議與第二階段補強設計暨監造等2部分，惟上訴人 與各學校間，無論係簽訂1個或2個契約書，均係於第一階 段詳評建議審查、驗收通過後，上訴人就第一階段工作之 報酬，即得檢具相關書據請領，足見上訴人承攬上開8所 學校之系爭服務工程，其工作係分部交付，報酬亦係就各 部分定之，且定作人（即各學校）亦係於每部分（即每階 段）工作完成交付時，即應給付該部分之報酬，亦即屬民 法第505條第2項規定之情形。
⑵兩造就系爭服務工程之第一、二階段工作，因僅係以口頭 約定之方式成立次承攬契約即系爭契約，在兩造並未簽訂 書面契約之情況下，關於報酬給付時期之約定，應探究兩 造合作當初之真意及正常事理判斷。而系爭服務工程之第 一、二階段工作，縱有先後順序且緊密相關不能分別獨立 ；另即使上訴人無施作系爭服務工程之類似經驗，亦無能 力獨力完成第一、二階段工作，但仍不能據此即謂兩造間 關於報酬給付時期之約定，必定需於被上訴人完成一、二 階段全部工作始得請求，兩造不可能約定被上訴人完成第 一階段之詳評建議工作，即可獲得報酬。此觀上訴人就有 先後順序且緊密相關不能分別獨立之系爭服務工程，在上 開8所學校亦無能力完成工作之情況下，上訴人均得於第 一階段詳評建議審查、驗收通過後，就第一階段工作之報 酬即得檢具相關書據請領，並非俟上訴人全部完成一、二 階段工作，始得向業主請領報酬即明。
⑶上訴人既係因無施作系爭服務工程之類似經驗，復無能力 獨力完成第一、二階段工作，始將其標得之系爭服務工程 ，就其中屬於被上訴人專業部分，以次承攬契約方式交由 被上訴人完成，則在上訴人高度仰賴被上訴人專業技能之 情況下，若謂被上訴人願接受有別於系爭服務工程報酬給 付時期之約定，同意於完成一、二階段全部工作後，始得 向上訴人請求報酬之不利條件，殊難想像。相對而言，兩 造間之系爭契約，就報酬給付時期之約定，應與系爭服務 工程相同，亦即於被上訴人完成其次承攬系爭服務工程之 第一階段工作，且各該業主依約給付第一階段報酬後，依 上開民法第505條第2項規定，被上訴人即可依兩造約定之 計算方式，請求上訴人給付其依系爭契約約定之第一階段 報酬，較為合理。復被上訴人就竹南國中等3所學校之類 似服務工程，曾與標得各該學校標案之建築師曾瑞宏簽訂
次承攬契約，其等亦係約定曾瑞宏取得業主給付之第一階 段工作報酬後，即需給付承攬報酬予被上訴人之事實，業 據曾瑞宏於原審101年7月3日審理時證述明確(見原審卷一 24 0-242頁)，則被上訴人就類似工作內容之系爭服務工 程，與上訴人所簽訂之系爭契約報酬約定給付時期，殆亦 無為不同約定之理。上訴人關於：兩造間之系爭契約，係 約定以總包價法在全部工程完成後始結算金額，非被上訴 人完成第一階段之詳評建議工作，即可獲得報酬之辯詞， 委無可採。
(二)系爭契約已於被上訴人陸續完成上開8所學校之第一階段詳 評建議工作後，經兩造合意終止履行。
⑴系爭服務工程第一階段詳評建議之工作內容，主要為現場 調查、提送兩種補強建議案及經費概估供學校編列預算， 並擇一建議最佳方案；另第二階段補強設計之工作內容則 為繪圖、預算書製作及補強後耐震能力評估審查；又被上 訴人在第二階段僅負責補強結果抗震能力分析之事實，亦 為上訴人於原審100年5月24日審理期日所不否認(見原審 卷一24頁，上訴人於本院103年10月30日準備程序期日， 雖陳稱：兩造簽訂系爭契約時，關於繪圖及預算書製作， 被上訴人表示要代為尋找建築師施作云云《見本院卷一 150頁反面》，亦即陳稱該部分係委外施作，與被上訴人 之主張雖略有差異，但就被上訴人本身應負責施作之事項 ，兩造之陳述並無二致)；再第一階段詳評建議通過審查 之最佳方案除非有誤，在第二階段補強設計時，即得以詳 評建議方案為基礎進行設計，甚至無需修正即可直接援用 ，第二階段工作花費之時間相對輕鬆，甚至無庸另行委託 技師處理等事實，有系爭服務工程第二階段受託施作之技 師陳憲樨、柯楣鐘、李俊宏於本院104年11月26日、105年 1月5日準備程序期日之證述可參(見本院卷二120-123頁、 136頁反面)，且按其等第一、二階段所完成之工作內容區 分，其等第一、二階段之工作時間(報酬)比例，陳憲樨為 70%比30%，李俊宏為3/4比1/4，柯楣鐘則全部均屬第一階 段之報酬(詳後述)。是揆諸上情，被上訴人就其次承攬之 系爭服務工程第一階段詳評建議工作，既均經審查通過， 並製作耐震能力詳細詳評報告書及光碟片交付各該學校， 而完成第一階段之工作，被上訴人若繼續施作第二階段之 補強結果抗震能力分析工作，在其已完成詳評建議工作之 基礎上，原則上應毋庸再耗費過多時間精力，即可向上訴 人請求高達1/2之第二階段報酬，被上訴人顯無主動向上 訴人要求終止系爭契約之動機與理由。至於就類似服務工
程與被上訴人曾有合作關係之建築師梁仁勳於原審101年7 月3日審理時，雖證稱：「第一階段耐震詳評工作比較容 易做，補強設計比較困難，所以第二階段就較少人去投標 ，造成學校單位困擾，所以後來縣政府就規定第一、二階 段要一起投標」等語(見原審卷一247頁)，固證稱第二階 段補強設計工作較為困難，但梁仁勳之證詞，係以第一、 二階段工作分別招標，由不同之人得標各別施作為前提， 與系爭服務工程之第一、二階段工作採一次性招標，可接 續性施作有別，梁仁勳之上開證述與本院之認定，並不衝 突，亦無從為有利於上訴人之判斷。
⑵兩造就終止系爭契約合作關係之原因，固互有爭執，惟參 諸兩造於本事件之攻防，上訴人方面認為系爭服務工程之 制度設計錯誤，將詳評建議費用編列過高，補強設計及監 造則工作多經費少，應為不爭之事實，亦即上訴人就被上 訴人完成第一階段之詳評建議工作，即可取得其所認為編 列過高之1/2報酬，有所不滿甚至不願按原約定履行，不 難想見。又兩造關係正式決裂係在100年2月17日被上訴人 到上訴人公司要求給付報酬，並與上訴人法定代理人之配 偶周淑慧起衝突之時；上訴人亦不否認，其在此之前業已 就後續第二階段事宜，向其他技師訪價，周淑慧並於吵架 中拿出訪價結果給被上訴人看，並指責被上訴人害同學虧 錢等語（見原審卷一4頁之被上訴人起訴狀、卷四12－13 頁之上訴人民事答辯狀㈧所載)。再依上訴人提出委託其 他技師辦理系爭服務工程第二階段工作之工程(複)委託契 約書觀之，上訴人早於99年12月10日即委託陳憲樨技師辦 理中正國小、藍田國小之後續工程；於同年月20日委託李 俊宏技師辦理獅潭國小、獅潭國中之後續工程（見原審卷 三66、69-70頁之契約書），顯見上訴人早有與被上訴人 終止系爭服務工程第二階段工作之次承攬關係，另覓其他 合作對象之意，且實際上亦已進行中。是被上訴人主張兩 造終止系爭契約合作關係之原因，係上訴人認為伊取得 50%之報酬不合理，要求另覓合作對象，始提出終止合作 關係，參諸上開情況證據，應非無據。
⑶系爭服務工程之工作係分部交付，報酬係就各部分定之， 兩造間之次承攬關係亦復如此，業如上述；另被上訴人已 陸續完成交付上開8所學校之第一階段詳評建議工作，上 訴人並於兩造關係正式決裂(100年2月17日)前，已先後自 獅潭國中等5所學校，取得第一階段之報酬(見原審卷一 279頁、卷二2、29-30、37、97、100、254-255頁之各學 校覆函資料）。顯見上訴人確有就被上訴人已完成之第一
階段工作，自業主處取得報酬後，拒絕給付被上訴人約定 報酬之情事；另竹北國中前總務主任李宜仲於原審101年 12月27日審理期日擔任證人時證稱：被上訴人於99年12月 13日在電話中要求上訴人給付報酬，甚至還請審查委員幫 忙等語（見原審卷三81-82頁），亦足資佐憑。則被上訴 人係在上訴人拒絕給付第一階段工作報酬，且要求終止合 作關係之情況下，同意終止系爭契約之繼續履行，應合於 實情。
(三)被上訴人已完成第一階段詳評建議工作，上訴人亦已取得該 階段報酬，被上訴人自得向上訴人請求該階段之報酬；且上 訴人行使同時履行抗辯權，拒絕給付第一階段報酬，應屬無 據。
⑴因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付，民法第264條第1項前段固定有明文。惟同 時履行抗辯權之行使，係以兩造均有履行之可能為前提， 蓋同時履行抗辯權之作用，僅在於「暫時拒絕」自己債務 之履行，延緩他方債權之行使而已，若已無履行債務之可 能，自不得再行使同時履行抗辯權(最高法院96年度台上 第246號判決意旨參照)。
⑵被上訴人次承攬之上開8所學校系爭服務工程第一階段詳 評建議工作，既均經審查通過，依約製作耐震能力詳細評 估報告書及光碟片交付各該學校，而完成第一階段之工作 ，上訴人並已自各該業主處取得第一階段報酬，依兩造間 系爭契約(承攬契約)之約定，被上訴人自得向上訴人請求 第一階段之承攬報酬。而兩造業已於被上訴人完成第一階 段詳評建議工作後，合意終止系爭契約之履行，上訴人自 不得以被上訴人未完成第二階段之工作為由，拒絕給付第 一階段之報酬。又被上訴人交付之第一階段資料(工作物) ，若非完整(按：第一階段工作與評估報告併送之光碟片 檔案，應包含相關圖說電子檔、現況分析模型檔、補強方 案分析模型檔、分析之輸出及輸入檔、補強方案設計圖說 、成果報告書電子檔及與詳細評估相關之檔案，有鶴岡國 中、藍田國小、中正國小覆函檢附之詳細評估成果驗收檢 核表可參《見原審卷二14、16、53、83、258頁》)，上開 8所學校豈有可能通過審查，又豈有可能通過驗收並給付 第一階段之工作報酬予上訴人，上訴人關於被上訴人未給 付第一階段完整工作物予伊及校方之辯詞，應與事實不符 。至於上訴人之前受雇人陳鈺玟雖曾傳送電子郵件予被上 訴人，要求被上訴人提供北屯國小、太平國小及獅潭國小 之資料(見原審卷四22頁)，惟該電子郵件之記載甚為簡略
；另陳鈺玟於本院103年7月29日準備程序期日之證詞，就 該電子郵件之來龍去脈及被上訴人是否有提供資料，亦均 證稱不復記憶(見本院卷一107-108頁)，自不能作為被上 訴人未提供完整資料之證明。復上開8所學校之第一階段 工作，除北屯國小、太平國小因遲延完工，遭分別課罰違 約金27萬0059元及20萬0799元外，其餘6所學校並無遲延 完工之情事；遲延完工之上開2所學校，第一階段工報酬 亦在課罰違約金後經驗收完成，並給付報酬予上訴人完畢 ，上訴人除於被上訴人請求給付報酬時，得將違約金列入 成本支出予以扣除外，自亦無拒絕給付第一階段報酬予被 上訴人之正當理由。再被上訴人履行完成之第一階段工作 ，在第一階段審查通過前，審查委員就被上訴人完成之報 告內容認有不足或錯誤之處，均業經被上訴人修正後審查 通過(見原審卷二279-390頁之審查意見回覆表)，亦即在 第一階段已發現之瑕疵，均業經補正並獲認可；至於部分 學校在第一階段審查時，固有未發現之瑕疵，並造成上訴 人於第二階段委託其他技師施作時，需重新提出或大幅度 修正詳評建議之補強建議方案，而增加支出委託費用(該 部分詳後述)，但各該瑕疵既業經上訴人於系爭服務工程 之第二階段補強設計時，另行委託其他技師修正完成，被 上訴人自亦無再履行修正其第一階段工作瑕疵之可能及必 要。上訴人行使同時履行抗辯權，拒絕給付被上訴人第一 階段報酬，核屬無據。
二、若上訴人應給付第一階段報酬予被上訴人，除兩造不爭執之 事實欄㈩所載外，是否尚有應扣除之費用或支出項目？(一)上訴人得扣除之委託廠商處理鑽心報告費用，僅能以實際支 出之數額即54萬2900元為準。
⑴民事訴訟法第280條第1項之規定，係指當事人對於他造主 張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制 其為自認而言，此與同法第279條第1項所定自認，必須當 事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別， 兩者在法律上之效果亦不相同。前者本無自認行為，不生 撤銷自認之問題，依同法第196條規定，原則上應許當事 人於言詞辯論終結前，為追復爭執之陳述，使之失其效力 ，此項追復依同法第447條第2項規定，至第二審程序，仍 得為之（最高法院71年台上字第3516號判例、89年度台上 字第832號、94年度台上字第685號判決、99年度台抗字第 313號裁定意旨參照）。
⑵被上訴人於本事件第一審審理期間，對於上訴人主張鑽心 報告費用支出數額為56萬4000元之事實，固曾表示沒有意
見(見原審卷三89頁)，惟被上訴人在本院審理期間已為追 復爭執之陳述（見本院卷一56頁之民事答辯狀、本院卷一 129頁反面之準備程序筆錄），則因被上訴人一度不爭執 擬制視為自認之事實，業經被上訴人為追復爭執之陳述， 已失其效力。而鑽心報告費用實際支出之數額僅54萬2900 元之事實，業據被上訴人提出委託廠商處理鑽心報告支票 (見本院卷一58頁)為證，並為上訴人所不否認，則上訴人 應給付第一階段報酬予被上訴人前應先扣除之該部分費用 ，自亦僅能以實際支出之數額即54萬2900元為準。(二)營所稅、影印費、額外支援耐震員工支出薪資等稅費，均不 得列入第一階段報酬應予扣除之成本。
⑴上訴人所辯：兩造簽訂系爭契約時，就10%營所稅、影印 費等費用，均合意約定列入成本支出一節，並無任何證據 證明，已難憑採；另營所稅乃營業人所有營業收入扣除其 所有營業支出及費用後，如有盈餘者，方需繳納，而上訴 人因承攬系爭服務工程取得之報酬，在申報年度所得時究 係盈餘或虧損，未據其提出相關證據證明，亦未提出其因 領取報酬而給付營所稅之證明，更屬無據。
⑵上訴人所陳：因被上訴人工作延宕，造成伊需指派員工支 援完成其所交待之文書作業，額外支出支援員工薪資一節 ，固提出印領清冊為證(見原審卷三64-65頁)，惟細繹該 印領清冊所載，乃上訴人支援系爭服務工程之員工薪資受 領清冊，然上訴人依系爭契約之約定，是否無庸指派員工 支援協助被上訴人履行，並無證據證明；另該清冊中所列 員工之工作內容，是否全係支援協助被上訴人履行系爭契 約，而無其他與系爭契約無涉之工作項目，根本無法證實 ，遑論係被上訴人工作延宕額外支出之薪資；甚且上訴人 竟將兩造合意終止系爭契約之履行，亦即100年2月以後系 爭服務工程第二階段之員工薪資，列入被上訴人第一階段 報酬應予扣除之成本，殊無可採。
⑶再進一步言，若如上訴人所辯，兩造約定被上訴人之報酬 ，需扣除所有稅金、所有委外及額外增加成本支出後，其 淨利始由兩造均分，則何以與營所稅相對應，被上訴人取 得承攬報酬後亦應申報繳納之年度綜合所得稅無庸扣除？ 又第一階段詳評建議係由被上訴人做為主要執行者，被上 訴人為完成該階段工作，勢需花費極大之勞力成本，並可 能支出相關其他費用，何以該部分亦未列入系爭契約被上 訴人方面之成本(亦即將綜合所得稅及被上訴人支出之勞 費列入成本，由上訴人自領取之報酬中給付予被上訴人) 。如依上訴人所辯之報酬給付約定，上訴人公司所有支出
應全數由報酬中扣除，尚可分得盈餘1/2，豈非無本生意 ；另上訴人在無能力完成第一、二階段工作，需高度仰賴 被上訴人專業技能之情況下，若謂兩造間有如此不公平之 報酬給付約定，更於理不合。復參以就類似服務工程與被 上訴人簽訂次承攬契約之曾瑞宏於原審101年7月3日審理 時證稱：伊與被上訴人就第一階段工作約定之工作分配， 係由伊負責工作的取得、報告書的撰寫及印製、簡報資料 撰寫及印製、審查會議簡報、及報告書簽認、詳細評估結 果上傳；被上訴人則僅負責耐震能力評估NCREE輸入輸出 資料的提供；關於報酬之給付，則約定扣掉委外(做試驗 部分)以外，被上訴人即可取得1/2之報酬(見原審卷一241 頁)，亦可資佐憑上訴人關於報酬給付約定上開應扣除項 目之主張，絕非實情。執此，上訴人主張應扣除10%營所 稅72萬8944元、影印費51萬8410元、額外支援耐震員工支 出薪資141萬7739元部分，均屬無據。
(三)上訴人因被上訴人施作完成第一階段工作之瑕疵，所增加支 出之委外技師費用，應列入第一階段工作之成本，予以扣除 。
⑴擔任系爭服務工程部分學校審查會召集人之李增欽教授， 於本院103年7月27日準備程序期日證稱：「(問：第一階 段跟第二階段兩者有什麼關係？)兩者有密切關係，第一 階段的耐震詳細評估是第二階段補強設計的基礎，第二階 段是依照第一階段施作，這個案子是第一階段、第二階段 合在一起的…(問：第一階段是提兩個方案，第二階段如 何處理？)第二階段是按照第一階段所提出優先方案去做 設計的，但如果在第二階段是不同的技師，這個時候第一 階段的詳細評估就要重新做…(問：第二階段執行的時候 ，發現第一階段有不周全的地方或者是有錯誤的時候，我 們是否必須要修正？)當然要，是修正第二階段的設計， 第二階段最重要，設計的時候要按照第二階段去發包施工 …(問：如第一階段詳細評估資料做錯或不完全，第二階 段的人是否可以拒絕修正並依據第一階段的結果施作？) 第二階段的技師，若發現第一階段的詳細評估有錯，是有 可能拒絕按照第一階段的施作，第二階段的技師要負責把 第一階段的瑕疵修補好，第二階段的技師發現錯誤，要想 辦法修正，因為他負責後面所有的責任…(問：修正是否 指結構分析的修正？)對，要重新分析過…(問：是否第一 階段之結構分析必須重新修正？)對，不一樣的應該要重 新分析…」等語(見本院卷一106頁)。是依李增欽之上開 證詞，系爭服務工程雖分為第一、二階段工作，但兩者間
有緊密之關係，第二階段之補強設計，原則上係依第一階 段詳評建議所建議之最佳方案進行設計，但若在第二階段 發現第一階段之詳評建議方案有錯誤之處時，負責補強設 計之技師，必需重新修正結構分析，將該有瑕疵之詳評建 議方案予以補正，亦即第一階段之詳評建議縱經審查通過 ，並不當然可認為該詳評建議毫無瑕疵，就第一階段審查 時未發現之瑕疵，若於第二階段審查時發現，系爭服務工 程之承攬人(即上訴人)，於第二階段提出補強設計方案時 ，仍需改正錯誤以補正該瑕疵。至於李增欽於同期日雖另 證稱：「(問：有關評審委員在每一階段認為設計有問題 ，所提出相關建議應如何處理？)如果在第一階段就發現 瑕疵，我們會提出建議，大家討論，但在第二階段發現的 話，就由第二階段設計技師負責，第一階段結束（審查通 過），不會在第二階段要求技師去修正第一階段的」等語 (見本院卷一107頁)，然李增欽該部分之證詞，僅係在強 調在第二階段審查時發現之第一階段瑕疵，應由第二階之 技師負責修正該瑕疵後提出補強設計方案，不會重啟第一 階段或要求第一階段之技師修正詳評建議方案而已，非謂 第一階段之詳評建議無瑕疵，就此應予辨明。
⑵被上訴人在上開8所學校第一階段工作審查通過，施作第
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