臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度侵上訴字第60號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張弘隆
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院10
4 年度侵訴字第121號中華民國105年3月2日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第28927號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張弘隆與成年女子 0000-000000（下稱 甲女）均係臺中市惠文路某餐廳之受僱員工，為同事關係。 張弘隆明知甲女係輕度智能障礙之特殊教育學校學生，竟仍 基於利用甲女智能障礙，不知抗拒而性交犯意，先後於下列 時間對甲女為性交行為：
⑴民國103年9月26日下午2時30分許，張弘隆騎乘車牌號碼0 00-000號普通重型機車搭載甲女共同至臺中市○○區○○ ○○巷0段00號之涵館汽車旅館222號房，以其手指插入甲 女陰道方式，與甲女為性交1次。
⑵103年9月30日14時30分許，張弘隆與甲女共同至西屯區市 ○○○路00號之卡帝亞汽車旅館內，將其陰莖插入甲女陰 道內抽動，完成性交1次。
⑶103年10月2日至10月3日間之某日，張弘隆與甲女共同至 上址涵館汽車旅館331號房內，將其陰莖插入甲女陰道內 抽動，完成性交1次。
⑷103年10月7日14時15分許，張弘隆與甲女共同至西屯區市 ○○○路000號之波特曼汽車旅館208號房內，將其陰莖插 入甲女陰道內抽動，完成性交1次。
因認被告涉犯刑法第225條第1項之對於女子利用其心智缺陷 不知抗拒而為性交罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定， 應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始 得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪
事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院53年 台上字第2750號、30年上字第816號、40年台上字第86號及9 2年台上字第128號判例意旨參照）。又告訴人之告訴，係以 使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應 調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例 意旨參照）。被害人關於被害經過之陳述，常意在使被告受 刑事訴追，其證明力自較無利害關係之一般證人之證言薄弱 ，依刑事訴訟法第156條第2項規定之相同意旨，自應認有補 強證據之必要，以增強其陳述之憑信性。而此之補強證據， 係指與構成犯罪事實具有關聯性，毋需依附於被害人之陳述 即足以證明待證事實之一部或全部，而具有獨立之證據價值 而言；且必被害人證述之被害經過與供為擔保之補強證據， 俱無瑕疵可指，始足據為判決之基礎。若證據本身存有瑕疵 ，在瑕疵未究明前，事實審法院仍採為有罪之根據，則其自 由判斷之職權行使，即不得謂非逾越範圍（最高法院 101年 台上字第3066號判決意旨參照）。是被害人之指證若欲採為 認定被告有罪之依據，除應審其指證內容之基本事實是否前 後一致而無瑕疵外，並須存有其他足資補強之證據，始堪認 為充足。
三、另按刑事訴訟法第 308條規定：「判決書應分別記載其裁判 之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由 合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應 於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪 事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。揆諸上 開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須 記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該 法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。在 無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為 被告犯罪不能證明，而為無罪之諭知，被告並無檢察官所起 訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「 應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及 理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證， 其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論 理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信
用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不 以具有證據能力之證據為限，是以本件被告張弘隆既經本院 認定無罪，爰不論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明 。
四、公訴意旨認被告涉犯刑法第225條第1項之對於女子利用其心 智缺陷不知抗拒而為性交罪嫌，無非係以證人甲女、甲女堂 姐陳○○於偵查中之證述、餐廳負責人林○○於警詢及偵查 中之證述、被告與甲女間LINE對話、甲女身心障礙證明等為 其主要論據。訊據被告坦承於103年9月26日、103年9月30日 、103年10月2日至10月3日間某日、103年10月 7日帶同甲女 至汽車旅館，惟堅決否認有何乘機性交犯行，辯稱：第一次 因為剛認識交往，去汽車旅館只是泡澡，並未碰甲女；第二 、三、四次固與甲女為性交行為，仍係基於男女朋友，出於 兩人合意，不是因為甲女有輕度智障而故意性侵她。五、經查：
㈠按刑法第225條第1項之乘機性交罪，除以行為人之性交行為 係利用被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形 外，尚須被害人「不能或不知抗拒而為性交」始足當之。而 成年智能障礙者雖心智功能與適應行為落後同儕，但其性之 發展與同儕一致，生理上擁有成熟的生殖系統、生育能力， 心理上亦有建立親密關係之社會需要，其性慾需求與常人無 異。是以，國際人權之發展，對智能障礙者之性關係，已從 嚴禁、忽略，進展至關懷、接受階段，即應承認身心障礙者 擁有自由、自主、統合與身體安全、性平等、性健康之權益 ，同時亦應促進對身心障礙者尊嚴之尊重，避免其等因心智 缺陷而淪為他人性慾之客體，故本條立法理由乃謂「被害人 狀態之認定，不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依 據，而係以被害人身心之客觀狀態作為認定之標準，以與保 護被害人之意旨相呼應」；關於「被害人身心客觀狀態」， 則應具體認定被害人是否有性之認知進而為同意之能力（最 高法院103年度台上字第4570號、104年度台上字第1973號判 決意旨參照）。
㈡被告對於103年 9月30日、103年10月2日至10月3日間某日、 103年10月7日帶同甲女至汽車旅館進行性行為之事實均坦承 不諱，並經甲女於偵訊時證實無訛，復有涵館汽車旅館紀錄 照片、波特曼汽車旅館帳目清單（見警卷第41頁至第42頁） 、澄清綜合醫院中港分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在 卷可稽（見偵卷密封袋內），是被告確有於103年9月30日、 103年10月2日至10月3日間某日、103年10月 7日對甲女為性 交行為已堪認定。又甲女係輕度身心障礙，固有其所領有中
華民國身心障礙證明影本（見他卷密封袋內）可證，被告對 此復不爭執，惟被告是否構成刑法第225條第1項之乘機性交 罪，端視被害人甲女是否屬心智缺陷而不能或不知抗拒性交 及被告是否利用甲女心智缺陷不知抗拒之機會對之為性交行 為。
㈢依甲女103年10月15日於偵查中證稱：「（103年）9 月26日 星期五 2點多下班後他騎車載我在馬路上，他邊騎邊問我去 汽車旅館好不好，我問去那裡幹嘛，他說他不相信我已經滿 20歲，我有說我已經成年，當時我身上沒有帶身份證，我只 是口頭講，後來我有同意去汽車旅館，他就騎車帶我去汽車 旅館，我不記得汽車旅館的名字，只知道是在臺中市，不知 道詳細地點，到汽車旅館大概 2點多，我一進去我坐在床上 看電視，被告叫我脫衣服，我沒有脫，他有脫他自己的衣服 ，但我忘記是脫衣服還是褲子，因為我不脫，他的手伸過來 要脫我上衣，我有說我不要，他還是一直要脫我的衣服，他 把我上衣跟內衣都脫掉，褲子跟內褲是我自己脫的，一開始 我不知道他要對我做什麼，他有抱我，親我胸部、嘴巴，手 有摸我胸部，他有想摸我下體，但我說不要，他有用手指頭 插入我下體，他本來想用陰莖插入我下體，但我說不要，後 來他才用手指插入我下體，但是我也不曉得他要用手指頭插 入我下體，他就直接用手指頭插入我下體，沒有事先問我， 我忘記經過多久，後來我們兩人有去洗澡，他就騎摩托車載 我回家，我回到家大概是 3點50幾分」、「…後來我也有跟 小張去汽車旅館，他也有親跟摸我的胸部，手也有摸我下體 ，第二次時他有將他的陰莖插入我的下體，我有跟他說不要 ，因為當時我月經來，他就戴保險套，將陰莖插入我的下體 ，我有說不要，但沒有很大聲說，我沒有推開他，只有嘴巴 說不要，第二次去的汽車旅館跟第一次去的不同家，但我也 不知道在哪裡」、「（第三次）也是在汽車旅館，但都不同 家，汽車旅館費用都由小張出，我也不記得第三次他有沒有 事先問我要不要去汽車旅館，他每次一進汽車旅館就會叫我 趕快脫衣服，他叫我脫我就脫，他對我不兇，就是一般講話 ，印象中他說有一兩次保險套有破掉，他每次都有戴保險套 ，但總共幾次我不知道」、「（最後一次跟被告做愛也是在 汽車旅館？）是，我沒有看到他有無戴保險套，他有把他陰 莖插入我的下體，我覺得應該是在10月 7日」等語（見他卷 第6頁反面至第8頁反面）。由甲女上開證稱以觀，甲女對於 每次與被告性行為之愛撫動作、觸摸部位、進行過程、內心 感受均能清楚明確答覆；參酌甲女於原審自承就讀特殊教育 學校至高中三年級畢業，學校老師有教性行為課程之事實（
見原審卷第81頁、第85頁反面），可知甲女對於男女性交行 為仍具有一定之認知，且依其自述被告對之為性交行為時， 前幾次一開始曾有「說不要」之拒絕表示，顯見甲女非「不 知抗拒」甚明。再從甲女之認知層面，其於首次與被告發生 性行為後，即可知此行為不應發生，卻仍於其後數次繼續與 被告發生性關係，甚且於偵訊中證稱：「我知道做愛，但我 不知道打砲什麼意思」、「我懂做愛，我只是不懂小張問我 的事是要找我去做愛」、「（是否討厭跟被告做愛？）月經 來的時候討厭不想做，最後一次沒有月經來，也還好」等語 （見他卷第 8頁及反面），並於原審審理時證稱：「（妳是 否知道如果有人要跟妳發生性行為，妳如果不願意可以拒絕 ？）知道」、「（是老師有教過？）教過」等語（見原審卷 第83頁），又經原審調閱甲女在國立臺中特殊教育學校個別 化教育成績紀錄，無論在「不要與異性擁抱、接吻、撫摸」 、「知道自己身體重要部位，不可讓他人接觸」、「受到侵 犯會知道逃走或告訴家人、老師」、「能說出青春期主要的 男女性徵」、「能透過生活教材中知道兩性相處及避免危險 情境」等項目皆評量通過（見原審卷第37頁及反面、第41頁 反面；密封袋內）。是依甲女於偵訊之陳述，既瞭解性侵害 係指一方以生殖器接觸、插入他方生殖器之舉動，並能明確 辨別與被告為性交行為之次數及有無使用保險套，且據甲女 上開證述意旨，其亦能知悉若遭他人為己所不願意之行為時 ，得以言語及動作表示反抗、拒絕或欲離開之意願，非無同 意或拒卻他人對之為性交之能力，堪認甲女客觀上所具輕度 身心障礙情況，尚非達於完全無法辨別事理、無法表達意願 之心智缺陷程度。
㈣佐以被告與甲女交往期間之LINE對話紀錄： 「被告：廚房有沒有把您
甲女：沒有
被告：真的
甲女：真的
難道你想看我被把走嗎？」
（全見原審卷第103頁右下圖；警卷第26頁下圖有被省略） 「被告：公園那裡等您啊
甲女：好
你在那裡
被告：漫畫店啊
台中了
今天不會慢下班吧
甲女：不會
被告：那公園那等您啊」
（全見原審卷第104頁左、右下圖；警卷第27頁上圖有被省 略）
「被告：您家有人嗎
要去您家打砲嗎
甲女：（回應作鬼臉的貼圖）
被告：可以嗎
不過沒帶保險套」
（全見原審卷第106頁右上圖、左下圖；警卷第27頁下圖、 第28頁上圖）
「被告：明天要做愛嗎
甲女：去哪
被告：我要好好幹您
汽旅啊
甲女：不是去過了
被告：再去啊
您噴香水家裡不會罵喔
甲女：不會
你在你房間嗎」
（全見原審卷第107頁左、右下圖；警卷第28頁下圖、第29 頁上圖）
「甲女：還在睡覺嗎
我剛睡起來（送出Kiss Me貼圖）
都說六點會回我騙人
我回你你不回」
（全見原審卷第108頁右下圖，應是103年10月8日下午6時21 分至43分簡訊；警卷全被省略）
「被告：這麼想被幹啊
早上就癢癢啦
甲女：你不想就算了
那我先去
被告：很冷啦那麼早去幹嘛
好啊
您坐車比較爽
我是騎車」
（全見原審卷第111頁左、右上圖；警卷第29頁下圖、第30 頁上圖）
「被告：待會去打砲好了
甲女：好
被告：很想幹您耶
甲女：不想
被告：會幫您舔雞掰喔
甲女：不想
被告：拜託啦」
（全見原審卷第113頁右下圖、第114頁左上圖；警卷第30頁 下圖、第31頁上圖）
此有證人即甲女堂姐陳○○於警詢提供比較重點拍攝及於 原審提出，經審判長諭知將上開對話紀錄全面翻拍照片附 卷可佐，依上開對話可以得知證人甲女與被告間之互動有 如情侶般打情罵俏，且對於被告明白表示相約見面後欲發 生性關係時，甲女亦以「去哪」、「你不想就算了，那我 先去」、「好」、「不想」回應，並無不解其意之表示， 甲女既同意與被告為性交行為，則揆諸前開法條及實務見 解，甲女並未因其輕度身心障礙而對被告之求歡有「不能 或不知抗拒」之情形，故被告確有與甲女為性交行為，惟 與乘機性交罪之構成要件不符，而無從以該罪相繩。 ㈤又觀諸證人甲女於原審審理時證稱：「（妳跟張弘隆有無出 去一起逛街？）有」、「（逛街過幾次是否記得？）不太清 楚」、「（有無超過三次？）未答」、「（妳跟張弘隆去逛 街的時候是怎麼去的，是他載妳還是你們坐公車、坐計程車 ，還是你們走路？）他載我」、「（妳跟張弘隆去逛街的事 情，妳有無告訴妳家裡的人或是妳堂姊？）沒有」、「（為 何沒有告訴他們？）未答」、「（妳的家人或妳的堂姊有跟 妳說不可以跟別的男生去逛街嗎？）未答」、「（在汽車旅 館內有無一起洗澡過？）有」、「（洗過幾次？）不太清楚 了」、「（妳跟張弘隆第一次去汽車旅館之後，妳是否會討 厭張弘隆，會不想再看到他？）未答」、「（妳那時候心裡 有沒有討厭他，有沒有想說不要再跟他見面，也不要再跟他 出去約會，不要再跟他出去約會，妳心裡有無這樣想？）沒 有」、「（張弘隆說妳曾經叫過他老公，他說妳本來都叫他 小張，後來有稱他老公，有無這件事？）忘記了」、「（是 忘記有無叫他老公？）對」、「（張弘隆是否有送過妳東西 ？）有」、「（送過妳什麼東西？）衣服，另外一樣東西我 忘記了」、「（是否有送過妳外套跟皮包？）對」、「（他 送妳的東西妳喜歡嗎？）未答」等語（見原審卷第86頁至第 88頁反面）。觀諸甲女與被告不僅一次發生性行為，且被告 對甲女之互動除了帶甲女逛街、贈送禮物予甲女外，兩人亦 曾於約會時自拍合照留影，有被告提出之合影列印畫面在卷 可憑（見偵卷密封袋內），足見被告與甲女間之互動，實與 其他正常男女朋友慣常之交往模式無異。且經原審調閱甲女
在國立臺中特殊教育學校個別化教育成績紀錄，甲女於高二 時曾詢問導師「如果有一個想要結婚的對象，會不會將自己 以往的事情告訴他，如果不告訴他，萬一以後被知道的話怎 麼辦？」，經導師進一步詢問後，才知道甲女當時有喜歡的 對象（見原審卷第50頁；原審卷密封袋內），足見甲女雖然 領有輕度身心障礙證明，但仍與年齡相當之女生一樣對感情 有需求渴望，甲女若因被告之追求而對被告產生感情依賴， 進而與被告發生性行為，即難認被告係利用甲女為輕度智能 障礙者而對之為性交行為。
㈥原審法院固依辯護人之請求而將甲女送請臺中榮民總醫院為 精神鑑定，而該醫院乃憑甲女本人之敘述、陪同社工與甲女 堂姐陳○○之敘述、以及甲女之真實姓名對照表、身心障礙 證明影本、103年度偵字第28927號起訴書等資料來源，鑑定 之結論為：「陳女雖知張員想要與其發生性關係，但對於張 員以隱諱表達發生性行為之用詞理解可能有困難，在表達陳 女本身的意願上也因此較為受限；對於張員提及交往一事， 亦有完整理解及判斷可能性之困難。因此判斷陳女因其智能 障礙情狀，而有對於性行為不能抗拒或不知抗拒之情事」等 語，此有臺中榮民總醫院104年11月10日中榮醫企字第00000 00000 號函附精神鑑定報告書在卷可憑（見原審卷第14頁反 面、第30頁、原審卷密封袋內）；顯未參閱卷內上開甲女於 偵訊時之證述、被告與甲女交往期間之LINE對話紀錄之簡訊 資料及甲女在國立臺中特殊教育學校個別化教育成績紀錄， 致於詢問時，因甲女不時會以「不記得」、「記不清楚」、 「忘記了」做為回應，因而感到難以深入澄清，尚有賴其堂 姐幫忙才能較為清楚（見該精神鑑定報告書第1頁、第3頁） 。且依證人甲女於原審審理時證稱：「（妳跟被告兩人一起 去汽車旅館有幾次妳有無印象？）未答」、「（妳跟被告去 汽車旅館，有無跟被告發生性行為？）未答」、「（什麼叫 性行為妳知道嗎？）未答」、「（我們講性行為妳聽得懂嗎 ？）聽不懂」、「（妳第一次跟被告去汽車旅館的時候，被 告有無叫妳脫衣服？）有」、「（妳能否描述那天發生的情 形？被告有叫妳脫衣服？）對」、「（他叫妳脫衣服之後妳 有脫嗎？）一開始我還沒脫」、「（之後有沒有脫？）到最 後有」、「（是否知道被告為何要叫妳脫衣服，是要做什麼 事？）未答」、「（他當時叫妳脫衣服，妳是否知道被告叫 妳脫衣服要做什麼事？）未答」、「（是妳自己脫的，還是 被告幫妳脫的？）一開始是他」、「（他幫妳脫的？）對」 、「（之後妳自己脫？）對」、「（脫完衣服之後發生什麼 事情？）未答」、「（妳脫完衣服之後被告有無摸妳？）有
」、「（摸妳哪裡？）未答」、「（第一次的時候，當天被 告有無用他的生殖器插入妳的生殖器？）未答」、「（之後 你們是否還有去過幾次汽車旅館？）未答」、「（妳每次去 汽車旅館，被告都是怎麼約妳的，他都是怎麼跟妳講的？） 忘記了」、「（他是會當面跟妳講，還是會用LINE跟妳講， 還是用什麼方式暗示妳？妳不記得了嗎？）不記得了」、「 （但是你們不是去汽車旅館很多次，據妳之前所述，每次都 有發生性交行為？）一開始不知道」、「（第一次不知道？ ）對」、「（再來被告約妳去汽車旅館，妳是否知道被告想 要跟妳發生性行為才約妳去？）未答」、「（妳是否因為喜 歡被告才跟他發生性行為？）未答」等語（見原審卷第80頁 至第83頁反面），甲女於原審審理時就關於與被告性行為間 之細節及理解多以未答回應，顯與偵訊時之明確答覆有別。 又依甲女於原審審理時就提問者所詢諸如教育程度、家庭狀 況等問題，均能理解問題意旨而為正常之回答，若提問者就 關乎其與被告間之交往及性交事實為詢問時，甲女即陷入沈 思而拒絕答覆，甲女既能分辨提問者之問題關乎重要爭點而 考慮回答之適宜性，尚難辨認究屬智能障礙而有對於性行為 不能抗拒或不知抗拒之情事，抑或僅係對於關乎重要爭點問 題之反應較為遲鈍而已。況依前開甲女在國立臺中特殊教育 學校個別化教育成績紀錄，無論在「不要與異性擁抱、接吻 、撫摸」、「知道自己身體重要部位，不可讓他人接觸」、 「受到侵犯會知道逃走或告訴家人、老師」、「能說出青春 期主要的男女性徵」、「能透過生活教材中知道兩性相處及 避免危險情境」等項目皆評量通過。堪認甲女固囿於其表達 詞彙及敘述能力較弱，無法具體描述性行為之定義，然對男 、女間性交行為並非毫無理解，亦非無同意或拒卻他人對之 為性交之能力，是本院自難因臺中榮民總醫院諱於參考資料 不足，致於詢問甲女時，因甲女不時會以「不記得」、「記 不清楚」、「忘記了」做為回應，因而感到難以深入澄清， 竟有賴其堂姐幫忙而做成上開鑑定結論，本院自難因臺中榮 民總醫院對甲女精神鑑定之結論而對被告為不利之認定。 ㈦另公訴意旨認被告於103年9月26日下午 2時30分許，第一次 在涵館汽車旅館 222號房，以其手指插入甲女陰道方式，與 甲女為性交 1次，無非依證人甲女於偵訊之證詞證稱當次被 告本欲以陰莖插入伊下體，但伊說不要後，改以手指插入伊 下體等語為據；然甲女嗣後於原審審理時對於第一次在汽車 旅館時，被告究竟有無以陰莖或手指插入伊下體之問題，均 表示忘記了或以未答回應，是甲女就此部分指訴已非無瑕疵 而難認定。參以證人即甲女堂姐陳○○於105年2月17日原審
審理時證稱：「（妳是從這個LINE對話記錄裡面，就已經有 懷疑甲女跟被告已經有發生性交行為了？）對」、「（妳之 後才問甲女，所以甲女一開始是不敢承認有發生性交行為這 件事？）對」、「（是妳後來再很兇的逼問她，後來甲女才 承認？）對」、「（因為妳之前好像有提到，甲女有說第一 次跟被告發生性交行為是只有撫摸，是否這樣的情形，當時 甲女是怎麼說的？）她好像說第一次是撫摸，沒有怎樣」、 「（甲女有無說為何第一次是只有撫摸，沒有發生性交行為 ？）應該是抗拒」、「（當時甲女有無說是她生理期來，所 以沒有發生性交行為？）有，那時候她是這麼講」、「（有 講她是生理期來所以只有撫摸沒有性交行為？）是」等語（ 見原審卷第126頁反面至第127頁），是依證人陳○○之證述 與甲女於偵訊所述顯不符，是被告與甲女103年9月26日第一 次至汽車旅館是否有完成性交行為並無法認定。至於被告雖 曾於103年10月25日警詢中供承103年 9月26日第一次在汽車 旅館伊有親甲女，甲女也有親伊，伊有以中指插入甲女陰道 ，甲女沒有抗拒（見警卷第7頁反面）；然被告於104年 2月 10日偵查中即稱該第一次並未用手指插入甲女陰道，第一次 是甲女生理期快結束，甲女才拒絕，伊只有撫摸，沒有插入 （見偵卷第11頁），核與上開甲女堂姐陳○○嗣於105年2月 17日原審證稱相符，是被告於原審及本院亦堅詞否認103年9 月26日有以其手指插入甲女陰道方式為性交，應可採信。 ㈧公訴人雖另舉證人即被告及甲女工作餐廳之負責人林○○之 證詞：「有向員工說明被害人是特殊教育學校學生，有障礙 ，但沒有特別說明是何部分障礙」、「我確定有向被告講被 害人是特教生」等語（見偵卷第18頁反面），欲證明被告明 知甲女為特殊教育學校之學生；然證人林○○亦證稱：「（ 被害人平時在工作期間與他人對話能力、反應能力是否正常 ？）怕生，不太講話，反應比較慢，但工作能力沒有問題， 只是反應慢」等語（見同上卷第18頁反面）。是甲女雖是特 殊教育學校畢業之學生，然在工作表現上與常人無異，與人 相處時僅為反應較慢，亦難以此即認定甲女係屬心智缺陷而 不能或不知抗拒性交之人，況被告並無利用甲女心智缺陷而 不能或不知抗拒情形而為性交行為，業如前述，無從據為被 告不利之認定。
六、綜上所述，甲女指訴既具前開瑕疵，其客觀上亦非達於完全 無法辨別事理、無法表達意願之心智缺陷程度，且非不能理 解男、女間性交行為之意義，依前開說明，當不能以甲女為 輕度身心障礙並領有身心障礙證明，即認其欠缺同意或抗拒 與被告性交之能力，而對被告以乘機性交罪相繩。檢察官所
為舉證，尚未達於通常一般之人均無合理懷疑，而可得確信 被告有對甲女為乘機性交犯行之程度，無從為有罪之判斷。 此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之 被告有對甲女為乘機性交犯行，本案不能證明被告犯罪，原 判決因而為被告無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴意旨， 仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 廖 純 卿
法 官 王 增 瑜
以上正本證明與原本無異。
檢察官有刑事妥速審判法第九條第一項之情形始得上訴。檢察官如提起上訴，依刑事妥速審判法第9條第1項規定，其上訴之理由以「一、判決所適用之法令抵觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。」為限。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 阮 正 枝
中 華 民 國 105 年 6 月 15 日