臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第639、640號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林盟祥
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上 訴 人
即 被 告 石伊雯
選任辯護人 林萬生律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南
投地方法院104年度訴字第225號、105年度訴字第31號中華民國
105年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署
104年度偵字第2607號、第2609號、第3049號，追加起訴案號：
同署105年度偵字第859號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於石伊雯部分撤銷。
石伊雯共同犯如附表三所示之罪，處如附表三所示之刑（含主刑及從刑）。
其他（林盟祥部分）上訴駁回。
犯罪事實
一、林盟祥明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二 級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於如附表一編號1至13 所示販賣時間欄、地點欄所示之時、地，以如附表一交易方 式欄所示之方式，販賣如附表一編號1至13所示之第二級毒 品甲基安非他命予許世政、廖佳貞、羅中杰及郭嘉濱等4人 ，並取得如附表一編號1至13販賣所得欄所示之價金。另基 於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以如附表二編號1、2轉讓 時間、地點欄所示之時、地，以如附表二編號1、2轉讓方式 欄所示之方式，轉讓如附表二編號1、2所示之禁藥甲基安非 他命予廖佳貞。
二、林盟祥、石伊雯均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有、販賣，竟共 同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於如附 表三所示販賣時間欄、地點欄所示之時、地，以如附表三交 易方式欄所示之方式，販賣如附表三所示之第二級毒品甲基 安非他命與郭嘉濱，並由林盟祥取得如附表三販賣所得欄所 示之價金。
三、嗣經警於104年6月17日21時30分許，持臺灣南投地方法院所 核發之搜索票，至林盟祥位在南投市○○路0段000巷00號居 處搜索，扣得甲基安非他命28包（驗餘淨重72.7843公克）
、電子磅秤2臺、門號0000-000000、0000-000000號行動電 話各1支（各含SIM卡1張）等物，而循線查悉上情。四、案經南投縣政府警察局南投分局報請臺灣南投地方法檢察署 檢察官偵查後起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序部分：
按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。公 訴人於本案第一審辯論終結前，以追加起訴書追加被告林盟 祥另涉犯販賣第二級毒品予郭嘉濱之犯行（如附表三所示） ，因屬被告林盟祥一人犯數罪之相牽連案件，依前開說明， 本院自得併予審理。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法 第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案檢察官、被告等及 辯護人等對於以下本案卷內相關證人之證述（含書面陳述） 之證據能力，於本院均未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未 聲明異議，且上述證人之證述（含書面陳述）亦經本院於審 理期日逐一提示並告以要旨，供上開人等表示意見，本院復 審酌相關證人證述筆錄之作成，並無證據顯示有何違背程序 規定情事，依上述之說明，均應具有證據能力。二、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告等及辯護人等亦不爭 執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法 之處，是下列所引用之非供述證據之證據能力均無疑義，合 先敘明。
參、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）按安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之
第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表 二編號89）所載之相類製品，可見安非他命與甲基安非他 命，係毒性有差別之第二級毒品。本案被告及證人等人分 別於警詢、偵訊中，迭將「甲基安非他命」稱為「安非他 命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒 品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常 見，鮮有為「安非他命」者，本案證人及被告等人之尿液 經送檢驗均呈甲基安非他命陽性反應，被告林盟祥所持有 經警扣得之白色結晶28包經送驗，亦確定含有甲基安非命 ，足認本案被告及證人等人於警詢、偵訊中所述之「安非 他命」乃「甲基安非他命」之誤，合先敘明。
（二）被告林盟祥對於如附表一編號1至13所示販賣第二級毒品 甲基安非他命予許世政、廖佳貞、羅中杰、郭嘉濱等4人 共13次，如附表二編號1、2所示轉讓禁藥甲基安非他命予 廖佳貞2次，被告石伊雯對於如附表三共同販賣第二級毒 品甲基安非他命予郭嘉濱1次之犯罪事實，均於檢察官偵 查中、原審及本院審理中坦承不諱，被告林盟祥對於如附 表三與被告石伊雯共同販賣第二級毒品甲基安非他命予郭 嘉濱1次之犯罪事實，亦於原審及本院審理中坦承不諱， 而上開犯罪事實，並據證人許世政於警詢（見南投縣政府 警察局投投警偵字第0000000000號警卷第107頁至第109頁 ）、偵訊（見偵2609號卷一第166頁至第167頁），證人廖 佳貞於警詢（見上開警卷第150頁至第155頁）、偵訊（見 偵2609號卷一第37頁至第39頁），證人郭嘉濱於警詢（見 上開警卷第187頁至第190頁、第192頁至第196頁）、偵訊 （見偵2609號卷一第91頁至第93頁、卷三第76頁），證人 羅中杰於警詢（見上開警卷第234頁至第235頁）、偵訊（ 見偵2609號卷一第121頁）時證述在卷。（三）此外復有上開警卷卷附之被告林盟祥之中山醫學大學附設 醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（第10頁）、南投 縣政府警察局南投分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據（受執行人林盟祥，第34頁至第40頁）、 現場照片（第50頁至第53頁）、查獲毒品位置圖（第54頁 ）、扣押毒品照片（第55頁至第56頁）、被告林盟祥之南 投縣政府警察察局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（ 第57頁）、被告石伊雯之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥 物檢測中心尿液檢驗報告（第67頁）、石伊雯之南投縣政 府警察察局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（第91頁 ）、證人許世政、廖佳貞、郭嘉濱及羅中杰指認被告之南 投縣政府警察局南投分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（第111
頁至第113頁、第158頁至第159頁、第198頁至第199頁、 第239頁至第242頁）、證人廖佳貞、郭嘉濱、羅中杰之中 山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（ 第146頁、第183頁、第231頁）、原審法院核發之通訊監 察書及電話附表（第262頁至第275頁），上開偵2609號卷 二所附之南投縣政府警察局南投分局扣押物品清單（第3 頁至第4頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000 000號鑑驗書（第52頁至第56頁）、證人許世政之中山醫 學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（第64 頁）、臺灣南投地方法院檢察署104年度偵字第3049號卷 卷附之扣押物品照片（第12頁）、南投縣政府警察局南投 分局扣押物品清單（第13頁）、衛生福利部草屯療養院草 療鑑字第0000000000號鑑驗書（第14頁至第16頁），及警 、偵卷所附之通訊監察譯文等在卷可稽，另有第二級毒品 甲基安非他命28包（驗餘淨重72.7843公克）、電子磅秤2 臺、門號0000-000000、0000-000000號行動電話各1支（ 各含SIM卡1張）等物扣案可稽。
（四）又販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公 定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論 ，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委 難察得實情，惟販賣之人牟利之方式雖異，其意圖營利之 販賣行為則同一，加以我國對毒品甲基安非他命之販賣查 緝甚嚴，販賣甲基安非他命之刑度極重，苟非意圖販賣營 利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣甲基安非他命。本案 被告2人與購毒者均非至親，且各次毒品交易均屬有償行 為，在特定約定地點交付毒品並收取價款，倘非有利可圖 ，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付第二級毒 品之理，是被告林盟祥販賣第二級毒品甲基安非他命與如 附表一編號1至13所示之人，被告林盟祥、石伊雯共同販 賣第二級毒品甲基安非他命與郭嘉濱，主觀上均具有營利 意圖，應堪認定。
（五）另被告石伊雯向郭嘉濱收取1000元後轉交予被告林盟祥， 業據被告2人供述明確，是本院認被告林盟祥確有收取如 附表三所示郭嘉濱所交付之1000元購毒金額。（六）綜上所述，被告林盟祥、石伊雯之自白核與事實相符，本 案事證已臻明確，被告2人上開犯行，均堪予認定。二、論罪科刑部分：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列 管之第二級毒品，不得轉讓；又包含甲基安非他命在內之 安非他命類藥品，係藥事法第22條第1項第1款所規定之禁 藥。可知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之「禁藥」 （即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明 令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害 藥品」）。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處 罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓他人 者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒 品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係 屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情 形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理， 擇一處斷。次按，毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二 級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科 新臺幣70萬元以下罰金；藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪 之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以 下罰金，且被告林盟祥於本案所涉轉讓甲基安非他命之數 量，亦無證據證明達於應依毒品危害防制條例第8條第6項 之規定加重其刑至二分之一之情形，可見藥事法第83條第 1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項 之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理， 就被告林盟祥轉讓甲基安非他命部分之行為，自應優先適 用藥事法第83條第1項之規定處斷。至於被告林盟祥轉讓 前持有甲基安非他命之行為，雖與毒品危害防制條例第11 條第2項持有第二級毒品罪之構成要件相合致，然因上開 所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之 轉讓禁藥罪，而無從單就被林盟祥告持有毒品之犯行割裂 適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明 文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自毋庸再予論述被告持 有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸 收之問題（最高法院98年度臺上字第5362號刑事判決參照 ）。
（二）核被告林盟祥就附表一編號1至13所示各次所為，均係犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附 表二編號1至2所示各次所為，均係犯藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪；被告林盟祥與被告石伊雯就附表三所為， 均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 。被告二人為販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二級 毒品甲基安非他命之行為，均為其等販賣之高度行為所吸
收，不另論罪。
（三）被告林盟祥與被告石伊雯，就附表三販賣第二級毒品甲基 安非他命犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。（四）被告林盟祥就附表一、三各次販賣第二級毒品罪、附表二 各次轉讓禁藥罪間，犯意各別，時間有異，應予分論併罰 。
（五）被告石伊雯前因公共危險案件，經臺灣南投地方法院以10 3年投交簡字第365號判決判處有期徒刑2月確定，於104年 4月24日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可考，其於5年內故意再犯本案如附表三所示 有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分 不得加重其刑外，餘就法定本刑為有期徒刑及罰金部分均 加重其刑。
（六）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑（毒品危害防制條例第17條第2項參 照），此項規定之立法目的為使犯該條例第4條至第8條案 件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開 啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中 均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵 被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策 考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。 又刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分 之防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前 提事實，為其充分行使防禦權之先決條件。故刑事訴訟法 第95條第1款前段規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所 犯所有罪名」，此一訊問被告前應先踐行之法定義務，屬 刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。如檢察官於 偵查中訊問被告時，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名 ，且亦未就被告所為特定犯行進行訊問，進而影響被告充 分行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時 ，法院即應本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及 目的，妥慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減 刑寬典之前提要件，有無實現之機會，如未賦予被告此一 實行前提要件之機會，因而影響其防禦權之行使及刑事法 規賦予減刑之寬典時，即應為有利於被告之認定（最高法 院102年度臺上字第502號判決意旨參照）。被告林盟祥就 附表一各次販賣第二級毒品罪、被告石伊雯就附表三之販 賣第二級毒品罪，均於偵查中及原審、本院審理中自白不 諱。而就被告林盟祥被追加起訴部份（即如附表三部分） ，因檢察官於偵查中僅訊問被告林盟祥有關附表一編號1
至13號及附表二所示之犯罪事實，就附表三所示之販賣毒 品部分並未訊問被告林盟祥（見上開偵2609號卷一第173 頁至第179頁、卷二第45頁至第47頁、第70頁），然被告 林盟祥嗣於原審及本院審理中均自白此部分犯行，依上開 所述，被告二人均應依毒品危害防制條例第17條第2項規 定，就其等所犯販賣第二級毒品罪部分減輕其刑。（七）另犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑（毒品危害防制條例第17條第1項參照）。再按 「毒品危害防制條例第17條第1項規定為：『犯第四條至 第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。』其立法旨意在 於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾 有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供 出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀 減輕或免除其刑之寬典。所謂『供出毒品來源，因而查獲 』，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵 查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或 調查），並因而查獲者而言。而其中所言『查獲』，除指 查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其 事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案 情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪 之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為 被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因 而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍 得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典。」最高法院 100年度台上字第4787號刑事裁判意旨可資參照。本案被 告林盟祥於偵查中自白販賣第二級毒品之全部犯行，並供 出上手因而查獲其他正犯翁淑君，有南投縣政府警察局南 投分局104年10月7日投投警偵字第0000000000號函、臺灣 南投地方法院檢察署104年10月8日函各1份在卷可稽（見 原審卷第65頁、第81頁），爰就被告林盟祥各次販賣第二 級毒品部分之犯行，均依上開規定減輕其刑，並遞減之。 另被告石伊雯部分，乃本案承辦警員依監聽內容中，郭嘉 濱以0000000000號行動電話於104年6月1日12時4分23秒、 26分7秒許與林盟祥所有之0000000000號行動電話聯繫， 惟該接聽電話者為石伊雯，因而懷疑該通話內容，可能係 郭嘉濱向石伊雯購買甲基安非他命，經警員於104年6月18 日上午7時24分許詢問購毒者郭嘉濱，郭嘉濱坦承係於104 年6月1日12時31分許，至南投市○○路0段000巷00號之廣
佑宮旁前，向石伊雯購買甲基安非他命1小包，價金1000 元（參104年度偵字第2609號卷一第51、52頁、104年度偵 字第2067號卷第27、28頁）；再經警員於104年6月18日下 午1時許詢問石伊雯，石伊雯除坦承自己於上開時地販賣 1000元甲基安非他命1小包予郭嘉濱外，並供出其毒品來 源上手為林盟祥，且稱事後有跟林盟祥說，並且將販毒所 得1000元交給被告林盟祥等語（參104年度偵字第2607號 卷第17、18頁），而南投縣政府警察局南投分局並未就被 告林盟祥此部分犯行移送檢察官偵辦，有該分局簡易刑事 案件報告書在卷可稽（104偵2609號卷一第4至7頁）。嗣 經本案承辦檢察官於104年6月18日下午2時37分許訊問郭 嘉濱，郭嘉濱亦坦承於上揭時地，以1000元價金向石伊雯 購買毒品甲基安非他命1小包，且稱不知道石伊雯賣給伊 的甲基安非他命來源等語（參104年度偵字第2609號卷一 第92頁），承辦檢察官復於104年6月18日下午5時48分許 訊問被告石伊雯，石伊雯亦自白於上揭時地販賣1000元價 金之甲基安非他命予郭嘉濱，且稱是因林盟祥不在，伊就 接電話，並與郭嘉濱約見面交易甲基安非他命等語（參 104年度偵字第2607號卷第75、76頁）。據上，被告石伊 雯就其所為於上揭時地販賣第二級毒品甲基安非他命部分 ，確有於警、偵訊時即供出其毒品來源為被告林盟祥，惟 南投縣政府警察局南投分局並未被告林盟祥此部分犯行訊 問被告林盟祥並報請檢察官偵辦，而檢察官就被告石伊雯 於上揭時地販賣甲基安非他命1000元予郭嘉濱部分，亦未 對被告林盟祥訊問、起訴，嗣於104年12月7日原審行準備 程序時，被告石伊雯再次供稱該次所販賣之毒品甲基安非 他命之來源上手係被告林盟祥，檢察官因而聲請將被告林 盟祥列為證人並進行交互詰問（參原審卷第107頁正反面 ），於105年2月3日原審審理時，被告林盟祥以證人身分 坦承上情不諱（參原審卷第121頁反面、第122頁反面至12 3頁），檢察官乃據此對被告林盟祥追加起訴此部分犯行 （原審卷第123頁），有原審上開筆錄及檢察官105年度偵 字第859號追加起訴書在卷可稽。是被告石伊雯確有供出 其所販賣之毒品上手並因而查獲被告林盟祥本次犯行，原 審並因而對被告林盟祥此部分犯行判處有期徒刑1年10月 ，從而被告石伊雯自有毒品危害防制條例第17條第1項規 定減刑之適用。
（八）被告林盟祥轉讓禁藥即第二級毒品安非他命部分，因適用 藥事法之規定論處，已如上述，自無從割裂一部適用毒品 危害防制條例第17條第1項、第2項之規定，而減輕其刑，
附此敘明。
（九）復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院 裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定， 審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧 及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合 社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者 ，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57 條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域 ，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第 57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等 等），以為判斷。而販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期 徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，然 同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 有為國際間大盤毒梟販賣鉅量者，亦有為一般中、小盤毒 販少量販賣之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬 有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「 無期徒刑」或「7年以上有期徒刑」，不可謂不重。我國 刑法係採教育刑主義，於此情形，倘依其情狀茍予長期教 育改造，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否 顯有可憫恕之處，如認科以最低度刑仍嫌過重者，即有斟 酌適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能臻於至當，符合比例原則。本案被告石伊雯代被 告林盟祥交付甲基安非他命予郭嘉濱，並將販賣所得轉交 予被告林盟祥，被告石伊雯並無獲得利益，雖被告石伊雯 所為構成販賣第二級毒品罪，然其交付毒品數量非鉅，所 生危害有限，次數亦僅1次，犯罪情節尚非重大，又均於 偵查及審理時坦承所犯，若依其上開累犯加重及於偵審中 自白及有供出毒品上手而予加重並遞減輕其刑後，縱量處 最低度刑，在客觀上仍足以引起社會一般之同情，顯不符 比例原則及公平原則而屬過重，不無可憫恕之處，爰再依 刑法第59條規定，就被告石伊雯販賣第二級毒品罪減輕其 刑，並就被告石伊雯有期徒刑及罰金刑部分先加重後遞減 之，就無期徒刑部分則遞減之。
三、原審認被告林盟祥罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前 段、第265條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條 第1項、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第 11條、第28條、第51條第5款、第9款規定、第38條第1項第2
款，並審酌被告林盟祥有前案之素行紀錄，其明知甲基安非 他命係法令禁止販賣且為戕害他人身心之毒品及禁藥，竟無 視國家杜絕毒品犯罪之禁令，貪圖不法利益，鋌而走險販賣 或轉讓甲基安非他命與他人，其行為足使施用者導致精神障 礙、性格異常，甚至造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他 人身心，危害社會治安及善良風氣，並參酌其販賣毒品之次 數、對象及金額，轉讓禁藥之次數，被告林盟祥犯後於偵查 、審理中均坦承犯行，尚見悔意，犯罪情節與一般大毒梟販 賣毒品之數量、金額甚鉅尚屬有間，暨考量被告林盟祥為國 中畢業之智識程度、家庭經濟狀況為小康之生活狀況等一切 情狀，各量處如附表一、二、三之「罪名及宣告刑」欄所示 之刑，並定其應執行之刑，另就本案扣得被告林盟祥所有之 透明結晶28包，經送檢驗確含有第二級毒品甲基安非他命（ 驗餘淨重72.7843公克），此有衛生福利部草屯療養院草療 鑑字第0000000000號、第0000000000號鑑驗書等附卷可稽， 雖被告林盟祥陳述：全部係用來供自己施用的云云，然被告 林盟祥於警詢供稱：有一些會販賣給不特人等語（見上開警 卷第15頁）、於檢察官偵訊時供稱：甲基安非他命有些是要 拿來賣的等語（見偵2609號卷一第174頁），而扣案之第二 級毒品甲基安非他命共達28包，並非小量，依一般經驗法則 ，要非僅供被告林盟祥自己單獨使用而已，是被告林盟祥於 原審所述是全部要自己施用云云，要不可採，則依被告林盟 祥於警、偵訊所述，本案扣案之28包甲基安非他命，認為係 被告林盟祥販賣第二級毒品所剩之物，應於被告林盟祥最後 1次販賣第二級毒品罪（即附表一編號13）項下諭知沒收銷 燬之；另就如附表一編號1至13販賣所得欄所示之金額為被 告林盟祥販賣第二級毒品所取得價款，如附表三販賣所得欄 所示之金額，為被告林盟祥共同販賣，而為被告林盟祥所取 得之價款，均為被告林盟祥各次販賣第二級毒品所得之財物 ，應於被告林盟祥各該次販賣第二級毒品犯行所科之宣告刑 後，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，然因 各次所得均未扣案，故如全部或一部不能沒收時，應以其財 產抵償之，並就總所得於宣告應執行刑時，併宣告沒收，如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另就扣案門號00 00000000號、0000000000號之行動電話機具各1支（各含SIM 卡），均為被告林盟祥所有，且係供本件聯絡本案販賣第二 級毒品罪時所使用之物（0000000000係聯絡廖佳貞、郭嘉濱 、羅中杰，0000000000係聯絡許世政），電子磅秤2臺，為 被告林盟祥所有用來販賣第二級毒品所用之物，業據其陳述 在卷，並有上開通訊監察譯文可憑，爰均依毒品危害防制條
例第19條第1項之規定宣告沒收，另扣案門號0000000000號 、0000000000號之行動電話機具各1支，亦為被告林盟祥用 於如附表二編號1、2所示之時地轉讓禁藥予廖佳貞所用之物 ，此部分則依刑法第38條第1項第2款之規定予以沒收，而被 告林盟祥經分別宣告各該罪之刑，於定其應執行之刑時，就 沒收之從刑部分，自應依刑法第51條第9款之規定，諭知併 執行之，並說明員警至被告林盟祥位在南投縣南投市中○○ 路○段000巷00號居住處實施搜索，所扣得之吸食器3組、玻 璃球12支、止血帶2條、K盤1只等物，至共同被告石伊雯位 在南投縣南投市○○○路○段000號居住處實施搜索，所扣 得之行動電話（含SIM卡，BENQ F5），均非用於本件販賣毒 品及轉讓禁藥所用之物，爰均不另為沒收之諭知，核其認事 用法並無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨，以被告林 盟祥觸犯販賣第二級毒品罪共13罪，原審每罪科處有期徒刑 1年10月至2年1月不等，另觸犯轉讓第二級毒品罪共2罪，每 罪各科處有期徒刑7月，上開15罪合計有期徒刑25.583年， 卻定應執行有期徒刑6年，是否符合罪刑相當原則、定應執 行刑裁量權之行使是否適法，均不無探求之餘地等語；被告 林盟祥上訴意旨，則以其有供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯翁淑君，事後已深知悔悟，徹底悔改，須扶養年幼 多病之幼女及定期洗腎之父親，而認原審量刑過重，且所定 應執行刑亦過重等語，均指摘原判決量刑不當。惟按量刑輕 重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法 第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（ 最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判 例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊 重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。而查 ，原審審酌被告林盟祥上開各情，而分別量處其如附表一、 二、三所示之刑，經核並未逾越法定刑度，亦無失輕或偏重 之不當，另參諸被告林盟祥每次販賣之數量均非鉅，所得有 限，難謂原審量刑過輕，且所定之執行刑亦無違誤之處；另 關於被告林盟祥所指，其有供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯翁淑君此節，則業經原審依法予以減輕其刑，至其 以上開家庭因素而請求減輕其刑，則難認有理由，是檢察官 及被告林盟祥分別以原審量刑過輕或過重云云，指摘原判決 不當，其等上訴均無理由，均應予以駁回。
四、原審另認被告石伊雯罪證明確，予以論罪科刑，固亦非無見 ，惟查，被告石伊雯確有供出其所販賣之毒品來源為被告林
盟祥，檢察官並因而查獲被告林盟祥此部分犯行而追加起訴 ，已詳如前述，惟原審就被告石伊雯部分，並未依毒品危害 防制絛例第17條第1項規定減輕或免除其刑，於法自有違誤 。被告石伊雯上訴意旨，以其有供出毒品上手即同案被告林 盟祥，且其犯案情節較輕，刑度卻比同案被告林盟祥重，而 指摘原判決不當，依上開說明，自有理由，應由本院將原判 決關於此部分予以撤銷改判。爰審酌被告石伊雯明知甲基安 非他命係法令禁止販賣且為戕害他人身心之毒品，竟無視國 家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險與被告林盟祥共同販賣甲 基安非他命與他人，其行為足使施用者導致精神障礙、性格 異常，甚至造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心， 危害社會治安及善良風氣，並參酌其販賣對象僅1人及金額 僅1000元，且所得係由被告林盟祥全部取得，及被告石伊雯 犯後尚見悔意，暨考量被告石伊雯為高中肄業之智識程度、 家庭經濟狀況為小康之生活狀況等一切情狀，量處如附表三 之「罪名及宣告刑」欄所示之刑，而就如附表三販賣所得欄 所示之金額，雖為被告林盟祥、石伊雯共同販賣所得之財物 ，然為被告林盟祥單獨取得，故僅於被告林盟祥部分宣告沒 收，另扣案門號0000000000號之行動電話機具1支（各含SIM 卡），為共同被告林盟祥所有，且係供本件販賣第二級毒品 罪時聯絡所使用之物，電子磅秤2臺，為共同被告林盟祥所 有用來販賣第二級毒品所用之物，業據其供承在卷，並有上 開通訊監察譯文在卷可憑，爰均依毒品危害防制條例第19條 第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官林豐文到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 巫 淑 芳
法 官 郭 瑞 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 康 孝 慈
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
附錄論本案罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
附表一：林盟祥販賣第二級毒品甲基安非他命部分┌──┬───┬────┬────┬──────┬───┬────────┐
│編號│販賣對│販賣時間│地點 │交易方式 │販賣所│原審主文（本院上│
│ │象 │ │ │ │得（新│訴駁回) │
│ │ │ │ │ │臺幣）│ │
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│1 │許世政│104年3月│南投縣南│許世政以0000│1000元│林盟祥販賣第二級│
│（即│ │14日10時│投市彰南│000000號之公│ │毒品，處有期徒刑│
│起訴│ │許 │路3段與 │共電話及持用│ │壹年拾月。未扣案│
│書附│ │ │仁和路之│之門號000000│ │販賣第二級毒品所│