臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第49號
上 訴 人
即 被 告 鍾佳峻
選任辯護人 廖偉辰律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺
灣臺中地方法院104年度重訴字第149號中華民國104年11月12日
第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字
第31377號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○前於民國97年間，因施用毒品、竊盜、詐欺等案件， 經法院分別判處有期徒刑9月、8月、4月、3月、3月確定， 嗣經法院裁定定其應執行刑為有期徒刑2年確定，於97年7月 22日入監執行，98年9月9日假釋出監，甫於99年2月23日假 釋期滿未經撤銷視為執行完畢。詎猶不知悛悔警惕，復分別 為下列行為：
(一)甲○○明知非經主管機關許可，不得製造、持有可發射子彈 具有殺傷力之各式槍砲及具有殺傷力之子彈，竟基於製造可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈之犯意 ，於103年10月間，先後於露天拍賣網站、建國市場及不詳 地點之五金行以新臺幣（下同）4萬元之代價購得仿德林吉 手槍製造之手槍及仿GLOCK廠27型半自動手槍之手槍各1枝（ 均尚無證據證明有殺傷力）、附表編號5至7所示之槍管（編 號6部分阻鐵尚未車通）、編號10至15、17、24所示之物， 賣家另一併寄送附表編號3所示具有殺傷力之制式子彈1顆（ 無證據證明甲○○知悉該制式子彈具有殺傷力），甲○○隨 即在臺中市○○區○○街00巷00號3樓住處，接續為下列行 為：①將附表編號1所示之手槍槍管拆下，將槍管內之阻鐵 打通後，製造槍枝主要零組件槍管1枝，再裝至附表編號1所 示之手槍上，另將附表編號2所示之手槍槍管拆下，以附表 編號21所示之虎鉗固定槍管，再以附表編號18、25所示之鑽 檯、鑽頭車通槍管阻鐵，製造槍枝主要零組件槍管3枝後， 將其中1枝槍管換裝於附表編號2所示之手槍上，另將撞針、 彈簧加裝於滑套上之方式，接續改造成附表編號1、2所示可 發射子彈具有殺傷力之槍枝各1枝(計2枝)。②以附表編號21 所示之虎鉗固定彈殼、彈頭，並使用附表編號18、25所示之 鑽檯、鑽頭將彈殼鑽孔，將工業用火藥裝填入彈殼，再鎖上 彈頭之方式，製造具有殺傷力之改造子彈10顆(即後述一(二 )所示具殺傷力之改造子彈7顆(即附表編號4③所示H、I、J
、K、L、M子彈6顆、後述一(二)所示甲○○擊發之子彈1顆) 及附表編號4所示B、D、E子彈計3顆)，及無殺傷力之改造子 彈3顆(即附表編號4所示C、F、G子彈各1顆)，並將之藏放於 前揭住處。
(二)甲○○與○○○（由原審以104年度訴字第98號判處有期徒 刑2年，併科罰金新臺幣2萬元在案，現由本院以105年度上 訴字第612號審理中)係好友，緣○○○於103年12月10日19 時許與○○○、○○○兄弟因細故發生爭吵、扭打，○○○ 因而心生不滿，明知甲○○非法持有改造手槍、子彈，遂持 其所有之華碩廠牌行動電話（搭配其所有之門號之00000000 00號晶片卡1張，未扣案）撥打甲○○所有之MOii廠牌行動 電話（搭配其所有之門號0000000000號、0000000000號晶片 卡各1張，晶片卡未扣案），要求甲○○攜帶改造手槍以及 多帶一些人前來助勢及教訓○○○兄弟。甲○○隨即從上開 住處房間攜帶附表編號2所示之改造手槍1枝及具有殺傷力之 子彈7顆藏放於身上，並向不知情之友人○○○、○○○表 示要去找朋友，請○○○開車載伊與○○○一同前往，不知 情之○○○遂駕駛車牌號碼00-0000號自小客車至臺中市龍 井區之某處，搭載甲○○、○○○一同前往臺中市甲南火車 站與○○○碰面，渠等於103年12月10日晚上某時許碰面後 ，○○○與甲○○即共同基於非法持有具殺傷力之改造手槍 、子彈與恐嚇危害安全之犯意聯絡，與不知情之○○○、○ ○○一同前往○○○位於臺中市○○區○○路00號之住處前 ，○○○於同日21時許上前敲門，○○○之子少年王○晉（ 87年10月生，姓名年籍詳卷）前往應門，○○○要求○○○ 出來，○○○、王○晉出門後，○○○即以手自背後掐住○ ○○脖子，甲○○詢問○○○、王○晉是否為毆打○○○之 人，○○○答稱是後，甲○○即從包包內取出附表編號2所 示之改造手槍並將子彈上膛後下車，將改造手槍抵住○○○ 胸口恫嚇稱：你欺負我朋友（指○○○），你小心一點等語 ，○○○即向甲○○等表示：大哥、大哥，不要這樣子等語 ，甲○○復抓住○○○脖子推○○○，並持該改造手槍朝地 上射擊1發子彈，造成地面凹陷約1公分，以此加害生命、身 體安全之舉動恫嚇○○○、王○晉，致令○○○、王○晉因 目睹、經歷上情而均心生畏懼，並致生危害於○○○、王○ 晉之生命、身體安全(無積極證據足認甲○○具有「對少年 」恐嚇之故意或未必故意，另詳後述)。嗣因槍聲過大，○ ○○之弟○○○從屋內走出查看，甲○○見情況不對，即指 示○○○趕快上車，之後○○○在附近路邊下車，甲○○則 坐上○○○所駕駛之車輛逃逸。
二、嗣經員警到場處理並通知○○○到案後，經○○○同意搜索 後在其褲內發現扣得甲基安非他命1包（由臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官另行偵辦），再經警循線查悉甲○○即為上 開一(二)開槍恐嚇之人，乃於103年12月22日持檢察官核發 之拘票，前往甲○○位於臺中市○○區○○街00巷00號住處 前拘提甲○○，經甲○○同意搜索後搜索扣得附表編號28至 30所示之物，另在臺中市○○區○○街00巷00號3樓住處扣 得附表編號1、3、5至27所示之物及編號4①、②所示子彈B 、C、D、E、F、G之子彈6顆。甲○○復於同日23時許，帶同 員警至苗栗縣頭份鎮○○路0000號前取出藏放如附表編號2 所示之手槍1枝、編號4③所示子彈H、I、J、K、L、M之子彈 6顆，而為警查獲上情。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄， 性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權， 證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中 已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方， 已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於 偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人○○○、○○○、 ○○○、王○晉、○○○、○○○等人於偵查中所為之陳述 ，雖屬傳聞證據，惟其等於偵查中所為之證言，業經具結， 而被告鍾佳竣與辯護人均未釋明上開證人之陳述有何顯不可 信之情況，以上揭規定，應認證人○○○、○○○、○○○ 、王○晉、○○○、○○○於偵查中所為之證述，得為證據 。
二、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、 審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑 託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同 法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。 否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中 之案件，為因應實務上，或因量大，或有急迫之現實需求， 例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液
之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原 則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑 定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察 官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選 任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（ 法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照）。此種由 檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉 知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法 無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例 外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任 或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高 法院96年度臺上字第2860號判決要旨參照）。卷附之內政部 警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）104年2月10日刑鑑字 第0000000000號鑑定書（見原審卷第64至68頁），為臺中市 政府警察局清水分局送請鑑定，揆諸前揭說明，屬「法律規 定」得為證據者，刑事警察局104年5月29日刑鑑字第000000 0000號函文（見原審卷第84頁）則係原審依職權囑託鑑定， 均有證據能力。
三、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事 人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制 同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如 法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第15 9條之1至之4所定情形，均容許作為證據(最高法院104年度 第3次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第2093號判決意 旨參照)。查本件經本院引用並於審理期日踐行調查證據程 序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人及被 告、辯護人於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院 審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本 案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具 有證據能力。
四、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無 證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性 及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年 度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非 供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法 取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程 序，依法自得作為證據。
五、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未 據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其 自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符， 依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。貳、實體部分
一、訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實一(一)及二部分坦承不諱 (見本院卷第52頁、第125至127頁、第128至131頁背面)；對 於上揭犯罪事實一(二)部分，除矢口否認有何對少年王○晉 恐嚇外，餘亦直承不諱(見本院卷第52頁、第127頁背面至第 128頁)，辯稱：當天伊沒有看到少年王○晉云云。被告之辯 護人為被告辯護意旨略以：被害人王○晉於103年12月23日 警詢中證稱：「從甲○○下車後，我就看到他右手有拿一把 黑色的槍，走到我父親面前，就持槍抵住我父親左肩靠近脖 子部位，當時我全程都站在我父親右後方，直到甲○○開槍 後我才進去報警」，足見於被告為恐嚇行為過程中，被告從 未與王○晉間有何言語、肢體接觸，此核與被告於原審審理 時辯稱：案發到開槍前後，不超過1分鐘，所以沒有主意到 旁邊有無其他人等語相符，被告僅有恐嚇○○○之意，絕無 恐嚇王○晉之意，原審認定被告恐嚇對象為2人，尚有未合 ，且一行為恐嚇2人或恐嚇1人，雖均為一罪，但畢竟惡性不 同，將影響刑度高低，是此剖分對被告而言，亦有爭執之實 益等語。惟查：
(一)上揭如犯罪事實一(一)、犯罪事實二所示事實及被告確有如 犯罪事實一(二)所示恐嚇○○○之事實等節，業據被告於警 詢、偵查、原審審理、本院行準備程序及審理時坦承不諱( 見偵卷第17至22頁、第72至76頁、第176至177頁、原審103 年度聲羈字第865號卷（下稱聲羈卷）第6至8頁、原審卷第 17、18頁、第42頁、第92頁背面、第114至116頁、第213至 215頁、本院卷第52頁、第125至127頁、第128至131頁背面) ，核與證人即告訴人○○○、證人即被害人王○晉、證人即 共犯○○○、證人○○○、○○○、○○○、○○○於警詢
、偵查中證述情節相符(見臺灣臺中地方法院檢察署103年度 他字第7492號卷（下稱他卷）第6至9頁、偵卷第28至31頁、 第39、41、94、104頁、第85至87頁、第98至100頁、第109 至115頁、第120至122頁、第124至126頁、第137、138頁、 第147至151頁、第154至156頁、第159至164頁、原審卷第16 1至167頁)，復有臺中市政府警察局清水分局偵查隊偵查報 告2份、警員顧高禎職務報告書1份、監視器錄影畫面翻拍照 片3張、○○○持用之門號0000000000號行動電話通聯記錄 翻拍照片6張、車號00-0000號自小客車車輛詳細資料報表、 ○○○恐嚇案件現場位置圖各1份、刑案現場照片13張、門 號0000000000號、0000000000號、0000000000號、00000000 00號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000 000000號、0000000000號通聯記錄各1份、臺中市政府警察 局清水分局104年3月5日中市警清分偵字第0000000000號函 文暨函附之報告書1份、臺中市政府警察局清水分局蒐證及 槍枝初檢照片40張在卷可稽（見他卷第3至5頁、第12至14頁 、第17頁、第30至78頁、偵卷第15、16、58頁、第65至70頁 、第131至133頁、第139、142、165頁、原審卷第195至197 頁），並有附表編號1、2所示之改造手槍、編號4所示之子 彈及附表編號5至7所示被告用以及預備用以車通阻鐵改造之 槍管、編號10被告用以更換之槍身構造（含滑套、槍身各1 枝）、編號11、18、21、24、25所示被告用以改造手槍所用 之撞針、彈簧、虎鉗、鑽檯、鑽頭工具、編號12至15、17、 18、21、25所示被告用以製造子彈所用之火藥、工業用子彈 、子彈半成品、虎鉗、鑽檯及鑽頭等物、編號27所示被告用 以聯繫○○○之行動電話扣案可資佐證。又前揭扣案槍、彈 經送刑事警察局鑑定，鑑定結果詳如附表編號1至17所示， 亦有刑事警察局104年2月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書 、104年5月29日刑鑑字第0000000000號函文各1份附卷可按 （見原審卷第26至31頁、第84頁），已足認定。(二)被告就犯罪事實一(二)部分雖以上開情詞置辯，其於原審審 理時雖亦辯稱：當時○○○去敲門，有人出來開門，但不是 ○○○，有人進去叫○○○，○○○出來之後跟○○○打在 一起，案發到伊開槍前後不超過1分鐘，所以伊沒有注意到 旁邊有無其他人云云（見原審卷第214頁背面）。惟103年12 月10日當晚○○○與被告前往○○○住處前，○○○敲門要 求○○○出門，王○晉即跟隨在○○○之後一起出門節，業 據證人○○○、王○晉分別於偵查中結證在卷（見偵卷第85 、86頁），證人王○晉於偵查中且結證：伊當時看見對方開 槍，伊會害怕等語(見偵卷第86頁背面)，另證人○○○於偵
查中亦證稱：當天伊在家裡有聽到第2次衝突，就要跟著伊 哥哥○○○出去，但伊兒子一直拉著伊不讓伊出去，所以伊 沒有看見過程，等伊出去時，有看見2個人上車開車離開， 但是之前伊有聽到槍聲等語（見偵卷第86頁背面、87頁背面 ），證人○○○於偵查中亦結證稱：○○○出來，他弟弟（ 按應為王○晉）也跟著出來，他們一直看著車上的人，伊友 人就問是不是他們，伊說是，被告就下車拿槍抵著○○○等 語（見偵卷第122頁）。被告於103年12月23日警詢時亦陳稱 ：到了與○○○起衝突之對方家門口，○○○直接敲門還一 直大叫，伊當時還在車上，「對方有2個人」開門之後，就 跟○○○發生拉扯，伊看到○○○與對方發生衝突，就下車 拿槍抵住「對方其中1人」胸口想嚇唬他等語（見偵卷第20 頁）。依前揭證人及被告之陳述，足見被告與○○○確有目 擊○○○及王○晉出門，○○○誤認王○晉係○○○，告知 被告○○○及王○晉係毆打伊之人，被告因認○○○、王○ 晉2人係當日稍早毆打○○○之人，而下車持槍抵住2人其中 1人即○○○胸口，並朝地擊發1槍，則被告開槍時，確已認 知○○○、王○晉2人在場，亦明知其朝地開槍之行為，足 使在場之○○○、王○晉2人心生畏懼，竟仍當著○○○、 王○晉2人面前，為前揭朝地開槍行為，則被告確有恐嚇○ ○○及王○晉之故意至明，被告辯稱其為恐嚇行為過程中從 未與王○晉間有何言語、肢體接觸，亦未看到少年王○晉， 並無恐嚇少年王○晉之意云云，要係臨訟避重就輕之詞，不 足採信，被告辯護人為被告所為辯護意旨，未考量上揭證人 ○○○於偵查中證述及被告於警詢中供述內容，尚難採取。(三)附表編號2所示槍枝經送鑑定結果，雖因刑事警察局無適用 子彈可供試射鑑定，無法鑑驗有無殺傷力，然該槍枝擊發功 能正常，不排除可供擊發適用子彈，有前揭鑑定書在卷可參 。且被告於警詢中即供承：上開伊作案用之槍枝，伊之前有 以鐵片試打過，可以貫穿等語(見103年度偵字第31377號卷 第19頁背面)，又被告於103年12月10日係持用附表編號2所 示槍枝並裝填本人製造之子彈至○○○住處前，持槍抵住○ ○○胸口恫嚇○○○，並朝地上擊發1槍乙節，業據證人○ ○○、王○晉（姓名年籍詳卷）、○○○、○○○證述明確 ，證人○○○於另案審理時更證稱：被告朝地上開槍很大聲 ，伊有看到火花，也看到地面碰撞有火花，地面有1個約1公 分左右的洞，但蒐證員警找不到彈殼及彈頭等語（見原審卷 第166頁背面、第167頁），並經被告供承無訛，而被告朝地 擊發之子彈於地面造成白色彈孔痕跡，亦有現場照片5張存 卷可考（見他卷第31至35頁），足見被告持用附表編號2所
示槍枝既可擊發，擊發後復於地面造成白色彈孔痕跡，均足 證明附表編號2所示之槍枝確可擊發子彈且所擊發子彈之威 力足以造成地面有約1公分之凹陷，則附表編號2所示改造手 槍及被告當時擊發之該發子彈均具殺傷力，亦堪認定。又起 訴書雖記載附表編號4所示之子彈F、G具有殺傷力，並漏未 記載子彈B具有殺傷力，然上開3顆子彈經送鑑定試射結果， 子彈B經試射，可擊發，認具殺傷力；子彈F、G均無法擊發 ，認不具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局104年5月29 日刑鑑字第0000000000號函文存卷可查（見原審卷第84頁） ，故起訴書之上開記載，容有違誤，應予更正。二、綜上所述，被告自白部分核相關證據均相符合，堪信屬實， 被告矢口否認有恐嚇王○晉犯意部分，要係臨訟避重就輕之 詞，不足採信。被告上開製造可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍2枝、製造具有殺傷力之子彈10顆、不具殺傷力之子彈3 顆，並持之開槍恐嚇○○○、王○晉之犯行，事證明確，均 堪認定。
三、論罪說明：
(一)按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之 繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂（最高法 院90年度臺上字第3270號判決意旨參照）；又按未經許可製 造槍彈之製造行為，與其後之未經許可繼續持有該所製造槍 彈之持有行為，依其犯罪之性質，可認為未經許可製造槍彈 行為為高度行為，而未經許可繼續持有槍彈行為為低度行為 ，其持有行為，應為製造行為所吸收，應僅論以未經許可製 造槍彈一罪（最高法院90年度臺上字第2579號判決意旨參照 ）；次按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會 法益，如果製造之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者 ），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈） ，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時製造二 不相同種類之客體（如同時製造手槍及子彈），則為一行為 觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度臺上字第5303 號判決意旨參照）。
(二)本案依被告之供述，其係於103年10月間同一期間內，在同 一地點緊密而接續製造子彈13顆及可發射子彈具有殺傷力之 改造手槍2枝。本件復無其他事證證明被告係於不同期間連 續製造槍枝及子彈，自應認被告係於同一期間內，緊密而接 續製造子彈及可發射子彈具有殺傷力之改造手槍。至被告取 得手槍及子彈零件等物之時間或有不同，然於同一時間接續 製造，顯係基於同一製造犯意之數接續動作，應僅論以一罪 。被告未經許可，於同一期間內製造可發射子彈具有殺傷力
之改造手槍2枝、具殺傷力子彈10顆及不具殺傷力子彈3顆， 應分別僅論以一製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及 製造子彈罪。又被告於同一期間製造子彈13顆，雖其中3顆 子彈因不具殺傷力而未製造完成，然其中10顆已具有殺傷力 ，仍應認已達既遂階段，附此指明。
(三)次按兒童及少年福利法第70條第1項（即修正後兒童及少年 福利與權益保障法第112條第1項前段）所定，成年人故意對 兒童及少年犯罪，除各該罪就被害人係兒童及少年已定有特 別處罰規定者外，應加重其刑至2分之1，係對被害人為未滿 18歲之兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型 變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質。成 年人故意對兒童及少年犯罪而依該項規定加重其刑者，固不 以其明知被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人 有對兒童及少年犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見被 害人係兒童及少年，且對於兒童及少年犯罪並不違背其本意 ，始足當之；又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 前段關於成年人利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪， 應加重其刑之規定，其立法目的，旨在保護少年及兒童。成 年人利用兒童或少年犯罪或與之共同實施犯罪，而有上開加 重其刑規定之適用者，固不以其明知所利用或共同實施犯罪 之人為兒童或少年為必要，但仍須證明該成年人有利用兒童 及少年犯罪或與之共同實施犯罪之不確定故意，亦即該成年 人須預見所利用或共同實施犯罪者係兒童及少年，且對於利 用或與兒童及少年共同實施犯罪，並不違背其本意者，始足 當之，最高法院95年度臺上字第5731號、99年度臺上字第53 81號判決意旨參照。查，被害人王○晉為87年10月生，於10 3年12月10日案發時為未滿18歲之少年，有王○晉之年籍資 料在卷可按（見偵卷第85頁）。然被告於原審審理時供稱： 伊只知道那個人（指王○晉）蠻壯的，身高約180公分，年 紀不清楚，看起來像成年人，伊也不知道他是○○○的兒子 等語（見原審卷第214頁背面）。被告與○○○、王○晉互 不相識，業經本院說明如前，而王○晉於案發時為16歲，且 身高體壯，被告下車抵住○○○胸部並朝地開槍之過程極為 短暫，其恐嚇之主要對象復為○○○，實難認被告已預見王 ○晉為少年，仍有對少年犯罪之故意或不確定故意，尚難依 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其 刑，併予敘明。
(四)是核被告犯罪事實一(一)所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍罪、同條例第12條第1項之未經許可製造子彈罪；犯罪事
實一(二)所為，則係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。起 訴書漏未記載被告所製造且於103年12月10日在○○○住處 外擊發之子彈1顆，及於被告住處3樓工具室扣得被告所製造 之子彈B可擊發，均具殺傷力，然被告製造此2顆子彈之犯行 ，與前揭起訴犯行具有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效 力所及，本院自應併予審理，附此敘明。
(五)被告為製造具有殺傷力之改造手槍，而製造槍枝主要組成零 件即槍管，該製造槍枝主要組成零件槍管之低度行為，應為 其製造具有殺傷力之上揭改造手槍之高度行為所吸收；又被 告製造改造手槍、子彈後持有上開改造手槍、子彈之行為， 亦為製造行為所吸收，均不另論罪。
(六)被告以一行為同時觸犯製造改造手槍及子彈罪，為想像競合 犯，應依刑法第55條規定，從一重論以製造改造手槍罪處斷 。又被告同時恐嚇○○○及王○晉，為同種想像競合犯，應 依刑法第55條規定，論以一恐嚇罪。
(七)被告就犯罪事實一(二)所示持有可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍、子彈及恐嚇犯行，與○○○間，有犯意聯絡及行為 分擔，均為共同正犯。
(八)被告前於97年間，因施用毒品、竊盜、詐欺案件，經法院判 處有期徒刑9月、8月、8月（減刑為有期徒刑4月）、3月、3 月確定，經合併定其應執行刑有期徒刑2年確定，於97年7月 22日入監執行，98年9月9日假釋出監並付保護管束，於99年 2月23日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。被告於受有期徒刑之執 行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均 為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，就無期徒刑以外之 法定刑部分加重其刑，至法定刑為無期徒刑部分，則依法不 得加重。
四、對被告關於犯罪事實一部分不符合自首規定之說明：(一)被告上訴意旨略以：本案警方於103年12月22日持檢察官核 發之拘票，在臺中市烏日區興祥街69巷巷口拘提被告，並經 由被告主動同意警方執行搜索，警方方得進入臺中市○○區 ○○街00巷00號3樓，因而查獲槍枝、彈藥，再由被告主動 引至工具室內查獲製槍工具等物，且揆之卷內臺中市政府警 察局清水分局偵查隊偵查報告，警方自初亦僅僅認定被告涉 嫌槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有罪，而非認定被告 涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造罪，則警方「循 線」至被告住處搜得製造槍彈工具前，並未因他人之供述， 以致對被告涉犯「製造槍彈犯罪」發生懷疑。又本件警方係 於臺中市烏日區興祥街69巷巷口拘提被告，故依法而論，本
無從附帶搜索被告三樓住處，然被告於巷口遭到警方逮捕後 ，即主動坦承有製造槍彈之犯行，並同意警方搜索，引導警 方進入工具室內查獲製槍工具，無論被告言語坦承時警方是 否有聽到(按被告表示當時因心情過於緊張，聲音很小聲)， 搜索筆錄既已明載本件係依被告的自願性同意，警方始依刑 事訴訟法第131條之1搜索，則被告在製造槍彈之犯行未經明 朗前，即自曝犯行允許警方入屋搜索，上開動作顯係出於自 首之意思，且刑法第62條亦未規定自首必須以言詞方式為之 ，故舉凡一切對於未發覺之罪，以明示或默示之意思表示， 表示接受裁判者，均應認為符合自首，原審未查明上情，遽 為判決，難謂於法無違。
(二)辯護人辯護意旨略以：依照證人陳永昌證詞，證人陳永昌於 被告表示同意搜索後，在被告陪同下，進入被告位於臺中市 ○○區○○街00巷00號3樓之住處，並於房間1起出編號1仿 德林吉手槍後，即前往工具室搜索，搜索時被告在工具室外 的客廳，證人陳永昌雖稱當時已經忘記被告是否有告知製造 工具都放在工作室，然查，①被告住處除工作室外，尚有客 廳、房間2、廚房等處所，倘非被告主動告知，證人何以專 須持手電筒，第一個就先搜索較為昏暗的工作室？②被告正 是因為主動告知員警製造工具都放在工作室，才會在證人執 行搜索時，站在工具室外面觀看。準此，本件被告涉犯製造 槍彈罪行部分，確實係於偵查機關發覺前，即由被告主動告 知，陳永昌因搜索行動已逾1年半左右，就被告當時主動告 知與否，已不復記憶，衡屬人之常情，據上列①②跡證推之 ，依罪疑唯輕原則，自應認被告之辯解較符常理，應為有利 被告之認定，令被告得予邀自首減輕其刑之寬典等語。(三)按查：
1、按刑法第62條之自首，係以行為人在其犯罪未為有偵查職權 之機關或人員發覺之前，向該管公務員自承犯罪為要件。且 該所謂「發覺」，並不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其 人犯罪無誤為必要，而於對其有相當之根據得為合理之可疑 時，即足當之。又刑法第62條規定：對於未發覺之罪自首而 受裁判者，得減輕其刑。所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權 之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑 時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之 根據得為合理之可疑者，始足當之；而就犯罪事實之發覺， 則以知悉該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之 真實內容(最高法院103年度臺上字第3015號判決意旨參照)。 經查：
(1)本件係警察於103年12月10日21時許，接獲被害人○○○報案
稱在○○區○○路00號住宅前，因其妹男友○○○到其家叫 其妹欲出門，雙方發生口角扭打，隨後○○○通知友人開車 到場助勢，持槍恐嚇報案人並朝道路地上射擊一槍，嗣經警 先查獲○○○，再經警依○○○所供被告甲○○所持用之000 0000000號調查，查悉該門號申登人為○○○並通知○○○到 案說明，○○○於103年12月11日警詢中即明確指認出被告甲 ○○，且向當時負責詢問之偵查佐陳永昌陳稱：發前約1個半 月前，伊到過被告甲○○住居所，並有看到被告甲○○住處 內有小鑽床、電鑽、老胡鉗等工具，還有彈簧、手槍子彈彈 殼、金屬彈殼，伊一看就知道他會改造槍枝，但伊不敢問， 也當作沒看到等語，○○○且帶同偵查佐陳永昌及警員黃彥 文等人至被告甲○○位於臺中市○○區○○路00巷00號住處 查看，警方查悉被告甲○○身分後，並經○○○指認被告甲 ○○即為開槍恐嚇○○○之人，警察乃請檢察官對被告甲○ ○簽發拘票，並於103年12月22日18時許持檢察官核發之拘票 ，在臺中市○○區○○街00巷00號前拘獲被告甲○○等節， 有林士欽偵查佐製作之臺中市政府警察局清水分局偵查隊偵 查報告(見103年度偵字第31377號偵查卷第15至16頁背面)、 臺中市政府警察局清水分局105年4月12日中市警清分偵字第 0000000000號函及所檢附之林士欽職務報告、證人○○○103 年12月11日警詢筆錄、手機翻拍照片、內政部警政署刑事警 察局指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份(見本院卷第62至66頁背面 、第109頁)在卷可稽，已足認定。
(2)又參與查獲本案之證人即警察陳永昌於本院審理中結證稱： 「(你在103年12月22日有無曾經前往○○區○○街00巷00號 的巷子口拘提被告甲○○？)有。」、「(當天為何要拘提他 ？)因為他違反槍擊恐嚇案，檢察官核發拘票以後，我們拘提 他到案。」、「(槍擊的部分是指持有槍械還是指製造的部分 ？)持有槍械。」、「(你當天除了拘票之外，有搜索票嗎？) 沒有。」、「(當天為何你們會執行搜索？)因為當事人有同 意。」、「(被告甲○○如何跟你們回應？請敘述一下當時被 告甲○○是怎麼講的？)我們問他槍擊開槍的槍放在哪裡，他 說放在屋子裡，我說你願不願意交出來，他說願意交出來。 」、「(被告甲○○帶著你進入○○區○○街00巷00號3樓的 住處之後，你在裡面實施搜索的經過為何？)屋內我們大概實 施搜索，有查獲槍械還有其他一些製造槍械的工具。」、「( 你從樓梯上來之後是先進入客廳嗎？)是。」、「(你進來之 後，你是請被告甲○○到什麼地方去？)他說他用來開槍的槍 是放在房間1即現場圖左下角的房間。」、「(製造的工具放 在哪一間？)工作室。」、「(你到房間1起槍之後，為何知道
要到工作室去搜索這些製造的槍械？)因為這是槍砲案，我們 要搜索有沒有其他的子彈或者是一些槍砲的工具。」、「(所 以你到房間1搜索完、起槍完，你直接就到工作室去搜索這些 製造的東西嗎？)在工作室看的時候就看到這些工具。」、「 (工作室當時的門是關著還是開著？)開著，沒有鎖。」、「( 裡面有開燈嗎？)因為我們執行都有帶手電筒。」、「(當時 為何第一個要先搜索工作室，而不是先搜索房間2或廚房等地 方？)房間1有搜索，工作室就在房間旁邊，所以門很近，一 探頭進去就看到了。」、「(除了工作室以外，房間2或廚房 及客廳有沒有製造槍械的工具？)客廳也有。」、「(客廳搜 索到的東西是什麼？)一些子彈成品或子彈半成品還有彈匣在 搜索扣押筆錄裡面目錄表都有記錄。」、「(那些是製造出來 的東西，我問的是那些製造的工具？)工具是在工作室裡面。 」、「(被告甲○○帶你到房間1起槍之後，被告甲○○人在 何處？)他在房間和工作室還有客廳這邊，我們有取獲任何物 品的話，我們會請他過來看一下。」、「(他當場有沒有表示 什麼意見？)沒有。」、「(被告甲○○帶你們過來從起槍一 直到你們過去工作室的過程，被告甲○○有跟你們表示什麼 嗎？)就是一般的對話，問他為什麼要開槍，當時他身上有搜 到一些毒品施用工具，問他為什麼要吸毒等這些內容。」、