臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第378號
上 訴 人
即 被 告 施功恩
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化
地方法院104 年度審訴字第826 號中華民國105年1月29日第一審
判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104 年度毒偵字第18
19號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，經核第一審判決認事用法及量刑均無 不當，應予維持，除補述下列理由外，並引用如附件所示之 第一審判決書記載之事實、證據及理由。
二、上訴人即被告施功恩（下稱被告）上訴意旨略以：被告固自 白有本案施用第一級毒品，然被告於經警查獲帶回警局途中 ，員警曾告以「好好配合，請檢察官給一次機會，法院會判 輕，可以易服勞務或易科罰金」等語，致被告信以為真，而 為自白，是以警員上開言詞已構成利誘被告為不利於己之自 白，故被告之自白欠缺任意性；且本件案發之際，員警未出 示搜索票，於現場亦未經被告明示同意搜索，迨被告遭警帶 回警局後，始由被告簽立自願同意搜索書，從而，員警搜索 扣押程序顯有不符法律正當程序，難認搜索合法，警員取得 之扣案物亦無證據能力。綜上，請審酌被告有正當職業，復 熱心公益，請求撤銷原審判決，改量處被告有期徒刑6 月， 給予被告得易科罰金之機會。
三、經查：
㈠被告雖於本院上訴程序，爭執其自白之任意性及搜索之合法 性。惟查，本院觀諸被告遭查獲之過程，乃因員警於偵辦另 案被告楊明福販賣毒品案件之通訊監察過程中，查知被告與 另案被告楊明福間疑有毒品交易情形，司法警察遂於民國10 4 年9 月20日、104 年9 月26日、104 年10月1 日、104 年 10月3 日跟監過程中，屢次察覺被告與另案被告楊明福有毒 品往來，並於104 年11月2 日跟監目睹被告搭上另案被告楊 明福自小客車於附近兜繞一圈下車離開後，員警即對被告進 行盤查等情，業據被告於警詢時自承在卷，且有被告與另案 被告楊明福間之通訊監察譯文（見偵卷第19頁至第20頁）及 跟監照片21紙（見偵卷第10頁、第11頁、第12頁正反面、第 13頁反面、第14頁、第17頁至第18頁）在卷可稽，從而，被 告於104 年11月2 日甫向另案被告楊明福購入第一級毒品海
洛因經警盤查時，於知悉員警掌握相當證據之情況下，被告 因恐難逃追訴之情，而主動將其甫購入之第一級毒品海洛因 及注射針筒交出，尚屬合理。再被告前於93年間，曾因竊盜 及毒品案件，分經法院判刑確定乙情，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表存卷可參；且被告陳稱自營岳勝工程行，並擔任 學校家長委員，有被告提出之彰員營造有限公司簡易合約書 4 紙、當選證書1 紙、財政部中區國稅局營利事業所得稅結 算申報核定通知書1 紙在卷可稽（見原審卷第26頁至第29頁 、第30頁，本院卷第26頁），足認被告應係具備相當智識及 社會經驗之人士，其當可明知量刑乃屬法院之職權，被告焉 可能僅因員警曾告以「好好配合，請檢察官給一次機會，法 院會判輕，可以易服勞務或易科罰金」等語，即予逕信並因 此而自白。從而，被告直待本院上訴程序，始爭執其自白任 意性，尚難認為有據。而被告雖另陳稱其係在返回警局時， 始簽署自願受搜索同意書等情。惟查，被告於本院準備程序 時，亦陳稱：其在簽署自願受搜索同意書時，意識清醒，且 看得懂所簽署之文件內容，警察並未對其有何強暴脅迫行為 等語（見本院卷第25頁），而於被告所簽署之自願受搜索同 意書中，即明確載明「二、本人是在自由意志之下同意警察 搜索，執行搜索之警察未對本人使用強暴脅迫或其他不法手 段逼迫。」；其中備註欄另有記載：「一、執行人應出示證 件表明身分，經由受搜索人簽具同意書，始得於其同意範圍 內搜索。」，有被告於104 年11月2 日所簽署之自願受搜索 同意書1 紙存卷可參（見偵卷第20頁），而被告既自承可瞭 解所簽署文件之內容，復未曾於檢察官偵查及原審審理期間 ，對於員警搜索過程有何質疑，直待本院上訴期間，始辯稱 伊係在返回警局後始簽署自願受搜索同意書，並爭執搜索、 扣押之合法性，被告此部分辯解可信度，即屬可疑。從而， 被告於本院上訴程序，始爭執其自白之任意性及搜索之合法 性等情，均難認為可採。
㈡按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽 指為違法（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第70 33號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其 他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之 不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上 應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決意旨參照） 。本案原審就被告所犯施用第一級毒品罪，業已審酌被告除 曾於92年間因施用毒品經觀察勒戒，及於93年間因施用第一 級毒品經法院判處有期徒刑6 月執行完畢外，於本案前又因
施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以 102 年度毒偵字第5 號為緩起訴處分確定等情，有前揭臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其屢犯施用毒品，顯見 其未能悔改並記取教訓；惟念及施用毒品犯罪之本質，為戕 害自我身心健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人 權益；兼衡被告於犯後坦承犯行之態度，暨其自述高職畢業 之智識程度，經營工程行而從事營造工程，月收入新臺幣 5 至6 萬，需扶養分別就讀國中、國小2 名子女，並參與國小 家長會之生活狀況，再參酌被告提出其於105 年1 月5 日尿 液經送驗無毒品陽性反應之鹿東基督教醫院檢驗醫學科（DP 藥物及毒物）檢驗報告單，且有陸續捐款給慈善機構之捐款 證明及收據等一切情狀，量處被告有期徒刑7 月，經核原審 所為之量刑，顯已依刑法第57條規定，就其科刑時應審酌及 注意之事項加以斟酌考量，並未逾越法定刑度，復未濫用自 由裁量之權限。雖被告仍陳稱伊已有悔改決心，且有正當職 業為家中經濟支柱，希望撤銷原審判決，改判處得易科罰金 之有期徒刑6 月等語。惟查，依照前揭所述，本案原審量刑 並無何違法失當或輕重失衡之處；且被告於102 年間，即另 因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署予以緩 起訴，被告不思珍惜司法機關給予其自主戒除毒癮之機會， 卻於該案緩起訴期滿後，本案案發前即104 年9 月20日起， 屢屢遭警跟監與另案被告楊明福間有毒品往來，被告於警詢 時亦自承前揭遭跟監及監聽時間之對話，有多次係向另案被 告楊明福購買第一級毒品海洛因施用之情，綜合上情，本院 實難認有撤銷原審判決，改判處被告有期徒刑6 月之情。故 被告此部分所述，亦難認為可採。
㈢綜上所述，被告上訴難認為有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 許 文 碩
法 官 簡 婉 倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 麗 玉
中 華 民 國 105 年 6 月 23 日
附件：
臺灣彰化地方法院刑事判決 104年度審訴字第826號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 施功恩 男 00歲（民國00年00月0日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住彰化縣○○鄉○○村○○路○○段000
巷0號
居彰化縣○○鄉○○村○○路○○段000
巷00號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第1819號），本院改依簡式程序審理，判決如下： 主 文
施功恩施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。扣案海洛因壹包（驗餘淨重共計壹點柒捌公克，含包裝袋壹個）沒收銷燬。扣案注射針筒壹支沒收。
事 實
一、施功恩前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施 用毒品傾向，於民國92年10月21日執行完畢釋放，並由臺灣 彰化地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第1841號為不起
訴處分確定。又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內， 再因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第1341號判決判處 有期徒刑6 月確定。詎猶不知悔改，復基於施用第一級毒品 之犯意，於104 年11月2 日下午1 時許，在停放於彰化縣員 林市「福懋加油站」附近之自用小客車內，將海洛因置於注 射針筒內，以摻水注射體內之方式，施用海洛因1 次。嗣於 104 年11月2 日下午1 時30分許，在彰化縣○○鄉○○路0 段000 號，為警查獲，並扣得其上開施用剩餘之海洛因1 包 （驗餘淨重1.78公克），及其所有供上開施用所用之注射針 筒1 支，且經其同意採尿送驗，結果呈可待因及嗎啡陽性反 應。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、被告施功恩所犯之本案犯罪，係死刑、無期徒刑、最輕本刑 為3 年以上有期徒刑以外之罪。其於準備程序就上開被訴事 實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽 取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判 程序進行之情事。爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第 284 條之1 規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序， 先予敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦白承 認（見偵卷第5 、49頁、本院卷第19頁反面），並有注射針 筒1 支扣案可佐，以及蒐證照片7 張、自願搜索同意書、彰 化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 各1 件、扣案物照片4 張附卷足憑（見偵卷第16至18、23至 29頁）。且被告為警所採集之尿液經送驗，檢驗結果認為： 呈可待因及嗎啡陽性反應，此有臺灣彰化地方法院檢察署鑑 定許可書、彰化縣警察局勘察採證同意書、彰化縣警察局刑 警大隊偵查第三隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單 、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄104 年 11月17日報告編號00/0000/B0000000號濫用藥物實驗報告各 1 件可查（見偵卷第30至31、58頁）。再扣案海洛因1 包， 經送往法務務調查局濫用藥物實驗室鑑驗，結果認為：海洛 因1 包含有第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重為1.78公克， 此有該實驗室104 年11月30日調科壹字第00000000000 號鑑 定書為證（見本院卷第13頁）。上揭證據，俱徵被告前揭不 利於己之自白與事實相符。
三、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序
，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年 後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。 倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或 第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」 之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原 實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條 例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時 間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、 專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解 決（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議及97年 9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告 有如事實欄所示之施用毒品前科等情，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份在卷可按。揆諸前述說明，因被告在上開觀 察勒戒執行完畢釋放後5 年內，曾再犯如上所述之施用毒品 行為，是被告本案所為，仍合於毒品危害防制條例第23條第 2 項所定之追訴要件，自應依法論科。
四、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定之 第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品 危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其為供施 用而持有海洛因之低度行為，為其施用海洛因之高度行為所 吸收，不另論罪。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除有如前所述之施用毒 品前科外，前因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院 檢察署檢察官以102 年度毒偵字第5 號為緩起訴處分確定等 情，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其屢犯 施用毒品，顯見其未能悔改並記取教訓；惟念及施用毒品犯 罪之本質，為戕害自我身心健康之行為，尚未嚴重破壞社會 秩序或侵害他人權益；兼衡被告於犯後坦承犯行之態度，暨 其自述高職畢業之智識程度，經營工程行而從事營造工程， 月收入新臺幣5 至6 萬，需扶養分別就讀國中、國小2 名子
女，並參與國小家長會之生活狀況（見本院卷第20頁被告自 述、第26至30頁簡易合約書、家長會當選證書），再參酌被 告提出其於105 年1 月5 日尿液經送驗無毒品陽性反應之鹿 東基督教醫院檢驗醫學科（DP藥物及毒物）檢驗報告單，且 有陸續捐款給慈善機構之捐款證明及收據（見本院卷第21至 22頁）等一切情狀，乃量處如主文所示之刑。扣案海洛因 1 包係被告本件施用海洛因行為後所剩餘之毒品等情，經被告 坦白承認（見本院卷第19頁），應依毒品危害防制條例第18 條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之（經取樣鑑驗用罄部分 ，失其違禁物之性質，毋庸宣告沒收）。又本案盛裝該等毒 品之包裝袋，無論依何種方式分離，均有極微量之毒品殘留 （法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第00000000000 號 函釋參照），是應整體視為扣案毒品，依前開規定併予沒收 銷燬之。另扣案注射針筒1 支，係被告所有而供本案施用海 洛因之用，已據被告陳明在卷（見本院卷第19頁），是依刑 法第38條第1 項第2 款之規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官張毓珊到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 29 日
刑事第六庭 法 官 張琇涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 1 月 29 日
書記官 林怡吟
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
, 台灣公司情報網