臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第260號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
兼 被 告 林韋呈
選任辯護人 林永山律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化
地方法院104年度訴字第99號中華民國104年11月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第1361號、
104年度偵字第2008號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、林韋呈明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命，下稱愷他命） 為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣。竟 意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之各別犯意，分別於 附表一編號㈠、㈡所示之時間、地點，以附表一編號㈠、㈡ 所示之方式、價格及數量，販賣第三級毒品愷他命予附表一 編號㈠、㈡所示之人。
二、林韋呈又明知愷他命前經行政院衛生署（現改制為衛生福利 部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注 射製劑外，係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造 之偽藥，不得非法轉讓，竟分別基於轉讓偽藥愷他命之犯意 ，於附表二編號㈠至㈢所示時、地，各無償轉讓偽藥愷他命 少許（轉讓淨重均未達 20 公克）予附表二編號㈠至㈢所示 之人。
三、嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官向臺灣彰化地方法院聲 請對林韋呈使用之門號 0000000000 號行動電話實施通訊監 察，並經警於民國104年2月3日6時40分許，前往其位於彰化 縣秀水鄉○○村○○街00號住處執行搜索，扣得其所有供附 表一編號㈡聯繫販賣毒品愷他命所用之SAMSUN G牌行動電話 1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及與本案無關之IPHON E行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），而查悉上 情。
四、案經彰化縣警察局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠證人曾景祥、張裕晟於警詢之供述，均係被告以外之人，於 審判外之陳述，屬傳聞證據，被告及其辯護人既均爭執其無
證據能力（本院卷第58頁），且核無刑事訴訟法所規定傳聞 例外情形，故無證據能力。
㈡按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、 適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義 之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於 修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以 外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施 行（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。又詰 問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現 真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之 設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐， 屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所 規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資 格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據， 訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過 當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有 別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場 ，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者 ，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰 問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規 定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外 顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告 以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應 認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據 之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以 補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰 問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被 告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決 要旨參照）。經查，證人曾景祥、張裕晟以證人身分於偵訊 中所為之證述，均經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，
並命證人朗讀結文具結，以擔保其陳述之真實性，且無證據 顯示係受強暴、脅迫、利誘或其他不正方法取供，或受外力 干擾其心理狀況，影響其自由陳述下所為，故無「顯不可信 之情況」，而上開證人於原審審理時並已讓被告有對證人曾 景祥、張裕晟行使對質詰問權之機會，補正詰問程序，而完 足為合法調查之程序，依上開說明，證人曾景祥、張裕晟於 檢察官偵訊中所為之證述，自有證據能力。
㈢本判決附表一編號㈡所引用被告持用門號 0000000000 號行 動電話與證人張裕晟持用門號 0000000000 號行動電話之通 訊監察譯文，及附表二編號㈢所引用被告持用上開門號行動 電話與證人曾景祥持用門號0000000000號行動電話之通訊監 察譯文，係經臺灣彰化地方法院核發之 103 年聲監字第 83 2 號通訊監察書（見偵 2008 號卷第 60 頁及反面），對被 告使用之門號0000000000 號行動電話執行合法監聽，再由 司法警察依據監聽之錄音所得予以翻譯製作而成。被告於準 備程序時對該通訊監察譯文之真實性、通話內容記載均無爭 執（本院卷第58、59頁），足認該通訊監察譯文所載與監聽 錄音結果並無不符，復經本院於審理期日踐行證據調查程序 ，自得作為認定犯罪事實之證據。
㈣按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告於104年2月3日 原審法院羈押訊問時，就附表一編號㈠、㈡所示販賣第三級 毒品愷他命之犯行及附表二編號㈢所為轉讓偽藥愷他命之犯 行，均為自白之供述，被告雖於原審審理中否認前開自白之 真實性，辯稱：我怕會收押，所以想說就隨便講，看可不可 以回去云云。然被告為求釋放而自白，係被告自白內心動機 問題，非屬外力之不正影響，不足以否定被告前開自白之任 意性，被告及其辯護人於本院審理中亦未抗辯先前該部分自 白有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或 其他不正方法等非任意性之情形，是被告於該次訊問時所為 之自白具有任意性，應無疑義。
二、實體部分：
㈠關於犯罪事實欄一所示販賣第三級毒品愷他命部分： 訊據被告固承認其為門號0000000000號行動電話之使用人， 惟矢口否認有販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：我沒有 販賣愷他命給曾景祥，也沒有交付愷他命給他，我不確定與 張裕晟有沒有在我家見面，我沒有給他愷他命云云。辯護人 則為被告辯護稱：被告與曾景祥於104年1月31日及與張裕晟 於103年10月19日之通聯譯文，其內容均僅係相約見面之通
常話語，殊未言及毒品種類、數量、交易金額及方式等具體 內容或一般熟知毒品暗語之對話，自難以作為補強證據使用 ，被告僅為警查獲行動電話二支，並無其他毒品交易時常見 之磅秤、分裝袋甚或稀釋用之工具等，被告於歷次訊問時均 稱其很久沒有施用愷他命，其於104年2月3日偵訊時更明確 稱：大約1、2年沒有施用了，被告為警查獲後，經採尿送驗 結果，均呈陰性反應，衡情，一般販賣毒品者，本身亦均染 有毒癮惡習，被告經檢驗後既無施用毒品之跡象，其辯稱約 1、2年沒有再碰毒品應值採信，被告自前案後既未再接觸毒 品，自無販賣第三級毒品愷他命予曾景祥、張裕晟之可能。 又曾景祥偵訊時證稱：於104年1月31日向被告購買第三級毒 品愷他命，因被告欠伊1千元，故被告以毒品抵債云云，然 被告否認有欠曾景祥錢一事，是曾景祥抵償之說是否屬實， 自應由檢察官加以舉證，否則不可逕予採信。縱使認定被告 與曾景祥間確有毒品之交易行為，然據曾景祥於偵訊時稱： （愷他命來源？）有叫朋友幫忙買，因為之前林韋呈有欠我 錢，所以我有向林韋呈拿過等語，曾景祥既表示其愷他命來 源係叫朋友幫忙買，則被告頂多係代曾景祥購買毒品，並非 販賣毒品予曾景祥，應僅成立幫助施用第三級毒品罪，要非 起訴書所指販賣第三級毒品罪等語。經查：
⒈附表一編號㈠販賣第三級毒品愷他命予曾景祥部分，業經證 人曾景祥於偵查中證稱：104年1月31日是最後一次施用愷他 命，104年1月31日愷他命來源，因為被告有欠我1千元，我 去他家拿1千元愷他命抵債，我都將愷他命捲在香菸裡，我 帶走後在路上施用等語（偵1361號卷第28頁反面）；於原審 審理時證稱：被告之前有欠我錢，時間我忘記了。…被告何 時地及為何欠我錢，我忘記了，只記得大概有1千元的積欠 金額。…我在104年2月3日驗尿之前最後一次施用毒品是在1 月31日21時，1月31日我去找被告的時候，是我自己去的， 我用臉書通訊軟體跟被告聯絡，我是用行動電話上網在臉書 上面聯絡等語明確（原審卷第117頁反面、第121頁、第119 頁及反面、第209頁反面至第210頁）。證人曾景祥表示其最 後一次施用愷他命之時間為104年1月31日21時許，於偵查中 並稱該次施用之愷他命來源即為被告，而其於104年2月3日 為警採尿送驗結果，確實有檢出Ketamine類陽性反應，有證 人曾景祥之彰化縣警察局芳苑分局委託檢驗尿液代號與真實 姓名對照認證單、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗 室－高雄104年2月13日之濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可稽 （偵1361號卷第25頁、原審卷第21頁；愷他命於尿液中排出 之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情
況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時限為服用 後2至4天，見原審卷第102頁行政院衛生署管制藥品管理局 91年9月23日管檢字第109652號函）。而被告於104年2月3日 原審法院羈押訊問時坦承：（今年1月31日晚上6點，有沒有 在你家，交付1千元的愷他命給曾景祥，然後用之前你欠曾 景祥的1千元抵債？）對，他說要愷他命，不要現金，我剛 好當場有愷他命，就把1千元的愷他命的量給他，我就大概 倒一點的愷他命給他，他說這樣就可以了，這些愷他命原本 是我自己要吃的，原本就分裝好的等語（聲羈卷第5頁反面 ），被告於該次訊問時，已供認其因為積欠曾景祥1千元， 而於104年1月31日交付愷他命少許予曾景祥抵債之事實。被 告於原審審理時復言及：我跟曾景祥會用臉書訊息聯絡等語 （原審卷第258頁），足認證人曾景祥上開證述內容，與事 實相符，堪可採信。從而，被告於104年1月31日前，因積欠 曾景祥1千元，於104年1月31日下午，在被告位於彰化縣秀 水鄉○○村○○街00號之住處，以愷他命少許抵償債務1千 元而完成交易甚明，被告於附表一編號㈠所示時、地，有以 上開方式販賣第三級毒品愷他命予曾景祥之事實，堪以認定 。被告事後否認有此部分犯行，難認可採。又被告、證人曾 景祥前開陳述均一致稱交易日期為104年1月31日，起訴書未 具體特定犯罪時間，僅記載被告於104年1月間某日，販賣第 三級毒品愷他命予曾景祥，尚有未洽，應予更正，附此敘明 。
⒉附表一編號㈡販賣第三級毒品愷他命予張裕晟部分，亦據證 人張裕晟於偵查中證稱：103年10月19日凌晨0時（筆錄誤載 為12時）44分我與被告之通訊監察譯文，這次是我去他在秀 水鄉的家，我是騎機車過去他家向他購買5百元愷他命等語 （偵1361號卷第49頁反面）；於原審審理時證稱：103年10 月19日通話後我有去被告家找被告等語（原審卷第135頁） 。而證人張裕晟於103年10月19日凌晨0時44分4秒，有以門 號0000000000號行動電話與被告使用之上開門號行動電話聯 絡，其二人通話內容為「Ａ（林韋呈）：喂！。Ｂ（張裕晟 ）：在哪裡？Ａ：家裡。Ｂ：我去找你。Ａ：好丫。Ｂ：ㄣ 。Ａ：好」，有通訊監察譯文在卷足憑（原審卷第54頁）， 由此通話內容可知，被告與證人張裕晟於當日確實有相約見 面，且係由證人張裕晟前往被告之住處。佐以被告於104年2 月3日原審法院羈押訊問時亦坦認：（去年10月19日凌晨1點 ，有沒有在你家，有以5百元的代價賣1包愷他命給張裕晟？ ）應該是我先去幫他拿好，回家等他，他再來我家，把錢給 我，他把愷他命拿走等語（聲羈卷第4頁）。即被告於該次
受訊問時，亦供認有交付愷他命1小包予張裕晟，並向張裕 晟收取5百元一事，此與證人張裕晟上開證述內容互核一致 ，足認證人張裕晟前揭於偵查中之證述，應非子虛。此外， 復有被告所有供附表一編號㈡所示與證人張裕晟聯繫販賣愷 他命所用之SAMSUNG牌行動電話1支（含門號0000000000號SI M卡1張）扣案可證。是被告於附表一編號㈡所示時、地，有 以一手交錢一手交貨之方式，販賣第三級毒品愷他命予張裕 晟之事實，亦堪認定。被告否認販賣愷他命予證人張裕晟， 並辯稱：不確定有無與張裕晟見面，我沒有給他愷他命云云 ，不足採信。至警方雖於扣案之SAMS UNG牌行動電話上貼標 籤註明電話號碼為0000000000號，IPHONE牌行動電話號碼為 0000000000號（見原審卷第71頁勘驗筆錄之記載），但被告 供稱：剛好相反，三星手機號碼是0000000000，是亞太電信 ，蘋果手機電話號碼0000000000，是中華電信等語（原審卷 第71頁反面），且SAMS UNG牌行動電話上貼的是亞太電信的 SIM卡，IPHONE牌行動電話上貼的是中華電信的SIM卡，0000 000000號為亞太電信之門號，0000000000號為中華電信之門 號，有扣案之手機照片1張及上開門號之查詢資料在卷足憑 （偵2008號卷第77頁、原審卷第74、75頁），卷附彰化縣警 察局104年2月3日扣押物品目錄表（偵1361號卷第76頁）， 亦記載Anycall（為SAMSUNG牌）行動電話門號為0000000000 ，IPHONE行動電話門號為0000000000號，因此警方在扣案之 行動電話上所貼標籤註明的電話號碼顯然有誤，併此敘明。 ⒊證人曾景祥雖於原審審理中證稱：那時候警察說如果沒有講 出一個所以然的話，就會被收押，沒有用抵債的方式向被告 購買毒品愷他命，因為那時警察說如果不交代個原因出來的 話，會拖很久，在警察那邊我怕他不讓我走，當庭收押，被 告沒販賣毒品愷他命給我，因為怕沒辦法回家，就說有購買 毒品，想說指認被告有賣我這樣就可以早點回家，警察說怕 會沒辦法回家，怕會拖很晚或收押之類的，沒有交代個原因 出來檢察官可能會把我收押，那天警察在車上就在講，我不 知道是誰講的。…編號5號的警員（即警員許祐魁）說如果 不說的話，可能會被收押，是在我家到警局的車上說的，當 時車上有三位警察，他們三個就一直在說，算是對我說，他 們算是叫我說出實話，不然可能會把我收押，後來我沒有說 實話云云（原審卷第116至123頁、第206頁及反面）。然經 原審傳喚警員許祐魁到庭作證，其證稱：沒有跟曾景祥說一 定要指認某一個藥頭，不然會對他不利，沒有以不當方式使 曾景祥回答賣他毒品的對象，我們沒有做這種事情，…在帶 曾景祥回警局作筆錄的途中，我沒有對曾景祥說如果不交待
出來就會被收押，沒有說不指認出一個人來怕會拖得很晚或 是被收押，我也沒有聽到別的警員有這樣講，沒有曾景祥講 的這種情形等語（原審卷第240頁反面、第241頁反面至第 242頁），已否認有要求證人曾景祥一定要指證被告販毒否 則會被收押或有任何對其不利之情事。且依證人曾景祥所述 內容，其既係因為警察要求其說出實話，不然可能會被收押 ，但卻反而沒有說實話，所為實有悖於常情，是證人曾景祥 所稱指證被告販賣毒品愷他命係因受警員恐嚇可能會被收押 之下所為，顯非實情，其於審理時翻異前詞所為之證述，應 係迴護被告之詞，難認可採。
⒋證人張裕晟於原審審理時證稱：偵查中證述不實在，我不是 向被告拿毒品，那時候就只想要趕快離開而已，我就隨便講 一個，103年10月19日我沒有向被告拿過毒品，從來沒有， 在檢察官問的時候說跟被告買5百元愷他命，是因為警察那 麼多人叫我認，我在警察局的筆錄都做這樣，我想說在那裡 又說不一樣。…在警察局做筆錄沒有受到警員影響，我是自 己會害怕，沒有照事實說，那時候只想要趕快離開云云（原 審卷第134至136頁反面、第217頁反面）。惟證人張裕晟自 承：偵查中檢察官問我的時候我是依照自由意識陳述，筆錄 這樣記載也是因為我當時有這樣陳述。…警察沒有說一定要 我指認誰，就是比照片問說這個是否認識，是否他拿給我的 ，警察沒有暗示或要求我一定要指認被告等語（原審卷第13 7頁、第218頁反面至第219頁），顯然承辦員警或檢察官對 其並無不當取供之情形。復觀證人張裕晟於檢察官訊問時， 除檢察官所提示之103年10月19日通訊監察譯文外，尚主動 向檢察官表示：我向被告只有購買過三次愷他命，但是另外 二次沒有監聽到，時間約在103年8、9月間等語（偵1361號 卷第49頁反面），因此殊難認證人張裕晟於偵查中指證於附 表一編號㈡所示向被告購買第三級毒品愷他命，係因內心害 怕、想趕快離開即虛應故事，任意誣攀指證被告之下所為。 參酌證人張裕晟於檢察官偵查之時，為案發之初，較無來自 被告同庭在場之壓力，而為不實證言之風險，或事後串謀而 故為迴護被告之機會等情以觀，足認證人張裕晟於原審審理 中翻異前詞所為之證述，屬事後迴護被告之詞，難以採信。 ⒌辯護人雖以前揭情詞為被告辯護，然：①本案對被告使用之 門號0000000000號行動電話進行監聽之期間僅至104年1月26 日，此觀原審法院核發之103年聲監續字第1484號通訊監察 書即明（見偵2008號卷第63頁及反面），因此卷內並無被告 與證人曾景祥於104年1月31日之通訊監察譯文，辯護人認被 告與曾景祥於104年1月31日之通聯譯文，其內容均僅係相約
見面之通常話語，未言及毒品種類、數量、交易金額及方式 等具體內容或一般熟知毒品暗語之對話，自難以作為補強證 據使用等語（原審卷第43頁刑事準備狀之記載），容有誤會 。②被告與證人張裕晟於103年10月19日凌晨0時44分4秒之 通訊監察譯文，雖僅於電話中相約見面，未明確提及交易毒 品之種類、金額、數量，但彼此用語簡短，顯有相當默契， 符合一般毒品交易型態，而眾所皆知毒品交易為政府嚴格查 禁且重罰不寬貸之行為，電話遭偵查機關監聽之可能性極高 ，因此一般販毒者為避免遭警方監聽查緝，應知悉於通訊中 避免提及與交易毒品有關之字眼，僅相約見面及地點，依憑 雙方默契而暸解對方之意思，雙方再至約定地點交易毒品， 故被告與證人張裕晟電話中未提及購買毒品之種類、數量及 金額，並未背離常情。本件縱通訊監察譯文僅能證明雙方有 見面，但依被告之供述、證人張裕晟之證述為綜合判斷，仍 足以認定被告於附表一編號㈡所示時、地，有販賣第三級毒 品愷他命予張裕晟之犯罪事實。③被告雖未經警方查獲交易 毒品常見之磅秤、分裝袋、稀釋用之工具等物，及被告為警 採尿送驗結果，未檢出愷他命陽性反應，然此與被告有無販 賣第三級毒品愷他命之間，並無必然關係，不足以作為對被 告有利之認定。④由被告於104年2月3日羈押訊問時之供述 可知，被告當時是自己本身有愷他命，證人曾景祥並無於事 前要求被告代為購買愷他命，且證人曾景祥於原審證稱伊不 會叫被告幫伊買愷他命等語（見原審卷第122頁），因此該 次犯行被告並非受曾景祥之託代為購買毒品愷他命，辯護人 認被告頂多係代曾景祥購買毒品，僅成立幫助施用第三級毒 品罪云云，核非可採。
⒍按愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，物稀價昂 ，其持之販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘 冒法律制裁之風險，而予販賣；又販賣毒品乃違法行為，非 可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次 買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概 而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確 外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖 異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查 得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委 買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所 未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法 院 87 年度台上字第 3164 號判決參照）。以本件而論，雖
無法明確計算被告販賣愷他命可得之利潤，然被告既係販賣 毒品愷他命之人，其取得毒品之成本需費不貲，其與購毒者 曾景祥、張裕晟等人之間，並無特殊關係或特別深厚之交情 ，自無平價轉讓毒品自負風險之理，是被告具有販賣毒品愷 他命藉以營利之意圖甚明。本件事證明確，被告所為如附表 一編號㈠、㈡所示二次販賣第三級毒品愷他命犯行，均堪以 認定，應依法論科。
㈡關於犯罪事實欄二所示轉讓偽藥愷他命部分： 訊據被告固坦承附表二編號㈠、㈡所示轉讓偽藥愷他命之犯 行，惟矢口否認附表二編號㈢所示之犯行，辯稱：我沒有轉 讓偽藥愷他命給曾景祥云云。經查：
⒈附表二編號㈠、㈡所示轉讓偽藥愷他命之犯罪事實，業據被 告坦承不諱（聲羈卷第3頁反面、第6頁、原審卷第161頁反 面至第162頁、第257頁及反面、本院卷第76頁背面），且經 證人黃建樺於警詢及偵查、證人洪智翔於原審審理時證述在 卷（偵1361號卷第52頁、第55頁及反面、原審卷第138至139 頁反面），足認被告該部分自白與事實相符，堪可採信。又 被告轉讓偽藥愷他命予黃建樺、洪智翔之時間、地點，已據 被告、證人黃建樺、洪智翔等人陳述明確，起訴書未特定犯 罪時間、地點，記載被告於101年1月至7月間之某日，在彰 化縣之不詳地點，分別轉讓愷他命予黃建樺、洪智翔施用， 容有未洽，應予更正。
⒉被告雖否認附表二編號㈢所示轉讓偽藥愷他命犯行，然此部 分犯罪事實，業據證人曾景祥於偵訊中證稱：103年10月22 日20時至21時與被告之通訊監察譯文，這次我沒有錢給他， 原本我要給他錢但是他沒有拿，是他請我施用的等語明確（ 偵1361號卷第28頁反面）；被告於104年2月3日原審法院羈 押訊問時亦供稱：（去年10月22日晚上9點10分左右，有沒 有在你家旁邊的空地，拿1包愷他命給曾景祥？）有等語（ 聲羈卷第5頁反面），所述互核相符，堪信為真，並有門號 0000000000號行動電話於103年10月22日20時53分32秒、21 時1分57秒與證人曾景祥使用之門號0000000000號行動電話 之通訊監察譯文附卷可佐（偵1361號卷第22頁及反面，門號 00 00000000號行動電話當時是由不知情之訴外人「林于娟 」代被告接聽，並受曾景祥之託向被告轉達曾景祥要過去找 被告，在外面空地等被告一事），被告於附表二編號㈢所示 轉讓偽藥愷他命犯行，亦堪認定。被告所辯：沒有轉讓偽藥 愷他命給曾景祥云云，不足採信。
㈢論罪科刑：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告於附表一所示行為後，毒品危 害防制條例第4條第3項之規定業於104年2月4日修正公布， 並自同年2月6日生效施行，修正前之毒品危害防制條例第4 條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年 以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」；修正 後則規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以 上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，該條項 修正後，將販賣第三級毒品罪之法定刑由「五年以上有期徒 刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」提高為「七年以上有 期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，比較結果，以 修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定， 應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項 之規定論處。
⒉按愷他命係第三級毒品及第三級管制藥品，倘未經核准擅自 輸入者，應屬禁藥，未經核准擅自製造者，應屬偽藥，目前 核准之愷他命製劑均為國內藥廠製造之針劑，分別有衛生福 利部食品藥物管理署103年1月29日FDA管字第0000000000號 、102年4月26日FDA管字第0000000000號函各1紙在卷可參（ 原審卷第30、31頁）。本件被告於附表二所轉讓之愷他命， 顯非注射製劑，自非屬合法製造，卷內亦無其他積極證據可 認被告所轉讓之愷他命係由國外擅自輸入（如係未經核准擅 自輸入則屬禁藥），因此被告所轉讓之愷他命，應為國內違 法製造之偽藥，起訴書認被告轉讓之愷他命為禁藥，尚有未 合。再被告所轉讓之愷他命固屬毒品危害防制例所列管之第 三級毒品，但亦屬藥事法所稱之偽藥，則轉讓愷他命之行為 ，同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範，兩者為法條競 合關係。被告就附表二轉讓愷他命部分，除成立毒品危害防 制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第 83條第1項之轉讓偽藥罪，而後者之法定刑較前者之法定刑 為重，應適用藥事法第8 3條第1項之規定論處，先予敘明。 ⒊核被告就犯罪事實欄一即附表一編號㈠、㈡所示二次販賣第 三級毒品愷他命之行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第 4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實欄二即附表二編 號㈠至㈢所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪， 起訴書認被告此部分所為，係犯轉讓禁藥罪，容有未洽。被 告於販賣第三級毒品愷他命前，持有第三級毒品愷他命之行 為，因無積極證據顯示其持有愷他命之純質淨重已達20公克 以上，不另論罪。被告所犯上開五罪，犯意各別，行為互異 ，應分論併罰。
⒋被告前因毒品危害防制條例案件，經原審法院以102年度簡 字第183號判處有期徒刑3月確定，於102年6月10日易科罰金 執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受 有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯附表一編號㈠、㈡ 、附表二編號㈢所示有期徒刑以上之罪，此部分所為均構成 累犯，應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。 ⒌被告於附表一編號㈡販賣毒品愷他命所得之財物新臺幣（下 同）5百元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在該次販賣第三級毒品罪名項下宣告沒收之，如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被告於附表一編 號㈡販賣毒品愷他命所使用之SAMSUNG牌行動電話1支（含門 號0000000000號SIM卡1張），為被告所有之物，亦據被告供 明在卷（本院卷第163頁），且供被告該次販賣毒品愷他命 聯絡時所用，有前揭通訊監察譯文可證，應依毒品危害防制 條例第19條第1項之規定，在該次販賣第三級毒品罪名項下 宣告沒收之。扣案之IPHONE牌行動電話（含門號0000000000 號SIM卡1張），並無證據可認有供被告用以聯繫本件販賣毒 品愷他命或轉讓偽藥愷他命所用，被告於附表一編號㈠販賣 毒品愷他命予證人曾景祥，係以臉書私訊與證人曾景祥聯繫 ，依卷內現有資料，難以認定被告該次上網所使用之硬體設 備屬於被告所有，故均不予宣告沒收。被告於附表一編號㈠ 販賣毒品愷他命予曾景祥抵償債務1千元部分，僅係消極免 除債務，並未實際取得財物，無從依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定宣告沒收，附此敘明。
⒍原審認被告如附表一、二所示犯行，罪證明確，而分別依修 正前毒品危害防制條例第4條第3項、藥事法第83條第1項規 定論以上開罪名，並敘明被告所犯上開五罪，應分論併罰； 被告所犯附表一編號㈠、㈡、附表二編號㈢所示各罪，為累 犯，各應依法加重其刑。爰審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪 之禁令，明知毒品愷他命具有成癮性，服用後會產生依賴性 ，戒解不易，竟為牟私利而販賣毒品愷他命予曾景祥、張裕 晟，又轉讓偽藥愷他命予黃建樺、洪智翔、曾景祥等人，所 為助長毒品濫用，敗壞社會善良風氣，並使施用毒品者，沈 迷於毒癮無法自拔，戕害他人身心，及其各次販賣、轉讓愷 他命之數量、情節、被告高中畢業之智識程度、父親行動不 便、一個弟弟就讀大學、一個弟弟患有中度慢性精神障礙之 家庭狀況（見偵聲卷所附診斷證明書、中華民國身心障礙手 冊、學生證影本）等一切情狀，就被告所犯附表一、二所示 之各罪，分別量處如附表一、二「主文」欄所示之刑，並就 附表一所示主刑部分，定其應執行有期徒刑6年10月，附表
二所示主刑部分，定其應執行有期徒刑1年2月。核其採證認 事用法及量刑俱無不當。
⒎被告上訴，就附表一編號㈠、㈡及附表二編號㈢等部分，仍 執陳詞置辯，否認犯行，就附表二編號㈠、㈡部分則請求從 輕量刑。惟被告確有如附表一編號㈠、㈡及附表二編號㈢所 示犯行，事證已臻明確，其所辯不足採信，已如前述。而原 審就被告所犯如附表二編號㈠、㈡所示之罪，依刑法第57條 規定審酌上述各情，量處被告各有期徒刑5月，核既未逾越 法定刑之範圍，且符合罪刑相當原則，乃原審裁量職權之適 法行使，自難指為違法或不當。此外，復查無其他應予減刑 之事由，則被告就此部分請求從輕量刑，尚屬無據。是被告 之上訴並無理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告林韋呈明知愷他命係毒品危害防制條例 規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟仍基於販賣第三級毒 品愷他命之犯意，而為下列犯行：㈠於103年10月17日晚間 某時許，在彰化縣秀水鄉住處，販賣第三級毒品愷他命5百 元予曾景祥，並以此毒品抵銷之前積欠曾景祥之借款。㈡於 103年10月5日晚間某時許，在彰化縣秀水鄉住處，販賣價值 1千元之第三級毒品愷他命予林冠云；於103年11月26日下午 某時許，在彰化縣秀水鄉公所後方停車場內，販賣價值1千 元之第三級毒品愷他命予林冠云。㈢於103年10月間某日， 在彰化縣秀水鄉秀水高工附近，販賣價值5百元之第三級毒 品愷他命予林博毫。因認被告此部分所為，另涉犯修正前毒 品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實 之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須 記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相 符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不 以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦 非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是 否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。本案經審理結果 ，認為被告此部分犯罪不能證明，所使用之證據自不以具有 證據能力者為限，先予敘明。
三、又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第 161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法 院92年台上字第128號判例意旨參照）。且按施用毒品者， 其所稱向某人購買毒品之供述，須補強證據以擔保其供述之 真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人， 況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕 其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之 可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於 其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供 述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原 則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒 品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關 於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人 對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，