臺灣高等法院民事裁定 105年度家抗字第64號
抗 告 人 汪成華
上列抗告人因與相對人汪時渭等間保全證據事件，對於中華民國
105年4月29日臺灣臺北地方法院105年度聲字第915號所為裁定提
起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告及聲請意旨略以：抗告人前因與天主教耕莘醫療財 團法人耕莘醫院新店院區（下稱耕莘醫院）業務過失致死之 醫療糾紛案件，向原法院聲請對於汪顧春芳之遺體予以保全 ，前經原法院以105年度家聲字第100號裁定禁止相對人汪時 渭於105年4月26日前就汪顧春芳之遺體進行火化在案。又抗 告人與耕莘醫院間之醫療糾紛事件，於民國105年4月24日提 出調解之聲請，但調解程序尚未展開，不宜將汪顧春芳之遺 體繼續冰存於該醫院地下室附屬之相對人恩泰生命禮儀公司 （下稱恩泰公司）之內。況相對人恩泰公司已因業務關係， 有多次破壞並製造家庭糾紛之嫌，為避免不必要之家屬干擾 ，與醫療審查程序之公允，有聲請保全上開證據以供勘驗之 必要。故依民事訴訟法第368條第1項或刑事訴訟法第219條 之1之規定，聲請就汪顧春芳之遺體予以保全，並由抗告人 自行領回遺體，負責於安全處所冰存，以便向新北市殯葬處 申請停止預定於105年5月8日為遺體火化與入殮等語。二、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院 聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時， 亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第368條第1 項定有明文。其立法意旨，係鑑於證據之調查，本應於訴訟 繫屬後已達調查之程度，且有調查必要者，始得為之，但於 此之前，如該證據有滅失或有礙難使用之虞，卻不能立即調 查，將因證據之滅失或情事變更而礙難使用，致影響日後裁 判之正確性，故特設此制以為預防（最高法院92年度台抗字 第502號裁判要旨參照）。是以證據若無滅失或礙難使用之 虞等情，或證據之調查並無迫切之需要，訴訟當事人自可於 調查證據程序中聲請為調查即可，並無聲請保全證據之必要 。另就確定事、物之現狀，雖得聲請以鑑定、勘驗或保全書 證等方法為保全，然限於有法律上利益並有必要時，始得為 之，以防止濫用並損及他造之權益。另當事人聲請保全證據 ，依同法第370條第2項、第284條規定，應就保全證據之理 由即上開證據保全之原因，提出可使法院信其主張為真實之
證據，以釋明之。
三、經查：
(一)本件抗告人係以與耕莘醫院間有醫療糾紛為由，聲請就其母 汪顧春芳之遺體為證據保全，由抗告人自行領回遺體，負責 於安全處所冰存。惟汪顧春芳之遺體，業經相對人即汪顧春 芳之子汪時渭於105年4月28日上午8時領回，已未留置於耕 莘醫院太平間，現由汪時渭保管中等情，有原法院公務電話 紀錄、耕莘醫院太平間大體接運紀錄表、證明書、委託書各 1件在卷可按（見原法院卷第21-24頁）。是汪顧春芳之遺體 現由相對人汪時渭占有保管中，耕莘醫院及相對人恩泰公司 既未保管汪顧春芳之大體，已無遭醫療糾紛之相對人耕莘醫 院人員或恩泰公司予以毀壞、滅失或妨礙其使用之虞。故抗 告人對相對人恩泰公司、耕莘醫院承辦人員馮小燕、馮金丁 聲請保全證據，已無必要，自應駁回。
(二)按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有。民法第1151條定有明文。又被繼承人之屍體、 遺骨（包括骨灰）為物，構成遺產，應為全體繼承人所公同 共有，惟其所有權內涵與其他財產權之所有權不同，應以屍 體之埋葬、管理及祭祀為目的，不得自由使用、收益及處分 。查被繼承人汪顧春芳之繼承人，除抗告人外，尚有相對人 汪時渭、汪中華及案外人汪美華、汪玉華共5人，有抗告人 提出之繼承系統表在卷可稽（見原法院卷第27頁）。汪顧春 芳之遺體既為遺產之一部，應為全體繼承人即抗告人、汪時 渭、汪中華、汪美華、汪玉華5人所公同共有，先予敘明。 次按，公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規 定外，應得公同共有人全體之同意，此為民法第828條第3項 所明定。遺體之火化應屬事實上處分行為，應得全體公同共 有人之同意而為處分。又遺體之安置、埋葬及祭祀，則應依 公同共有物之管理方式而為處理，如全體公同共有人未獲一 致之共識，依民法第828條第2項準用民法第820條第1項之結 果，除兩造間另有契約之約定外，應以共有人過半數及其應 有部分合計過半數之同意決定之。本件汪顧春芳之遺體，已 由耕莘醫院移出，並經其他繼承人汪中華、汪玉華之同意， 現由相對人汪時渭占有保管中，已如前述，應無證據滅失或 礙難使用之虞，即無保全證據之必要。另如抗告人認汪顧春 芳之遺體因涉及醫療糾紛，應停止105年5月8日進行遺體火 化與入殮程序，並冰存於其他安全處所，則其自得與相對人 汪時渭或其他繼承人自行協調停止火化並暫時冰存於其他安 全處所即可。況汪顧春芳之遺體目前尚未火化，有本院公務 電話紀錄表可按（見本院卷第12-13頁），是抗告人聲請就
汪顧春芳之遺體准予保全證據，以便其向新北市殯葬處申請 停止於105年5月8日為大體火化與入殮，並領回汪顧春芳之 遺體，即無必要。至抗告人與汪時渭或其他繼承人間就汪顧 春芳之遺體應如何保管、處理之意見如有不一，此為公同共 有物管理或處分之問題，核與醫療糾紛無涉，抗告人既未釋 明有何證據滅失或礙難使用之虞之情，難認有保全證據之必 要。故抗告人以其與耕莘醫院間有醫療糾紛為由聲請保全證 據，請求領回汪顧春芳之遺體，並冰存於安全處所云云，難 認有據，不應准許。
(三)次按，就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，固得 聲請為鑑定、勘驗或保全書證，此為民事訴訟法第368條第1 項後段所明定。惟為防止濫用此一制度並損及他造之權益， 此種保全證據之聲請，限於有法律上利益並有必要時，始得 為之，且其保全證據之方法以鑑定、勘驗及保全書證為限。 至於所謂「確定事、物之現狀有法律上利益並有必要者」之 事例，例如：於醫療糾紛，醫院之病歷表通常無滅失或礙難 使用之虞，但為確定事實，避免篡改，即有聲請保全書證之 必要；又為確定人身傷亡之程度及原因時，亦得聲請為鑑定 。查汪顧春芳係於105年3月9日死亡，迄今已逾2月有餘，抗 告人如認汪顧春芳之死亡與耕莘醫院之醫療疏失有關，有確 定事、物現狀之必要者，則其為確定事實，避免醫院篡改病 歷資料，則其保全方法以聲請保全病歷資料或影像紀錄等書 證，即可達其目的，難認有保全汪顧春芳遺體之必要。至抗 告人如認有必要預為調查汪顧春芳之死因與耕莘醫院之醫療 疏失有無關連，為達此保全證據之目的，其保全方法應係就 汪顧春芳之遺體進行醫事鑑定或為解剖勘驗。惟抗告人僅單 純請求領回汪顧春芳之遺體，並冰存於安全處所，核其聲請 保全證據之方法，既非民事訴訟法第368條第1項後段限定之 鑑定、勘驗或保全書證，即非法之所許，亦難准許。(四)再者，抗告人雖主張汪顧春芳之死因可能涉及醫療糾紛，惟 其未提出任何證據以為釋明，使法院信其主張大致為真實， 堪認其就保全證據之理由未盡釋明之責。抗告人既未釋明本 件有何保全證據之必要，所請尚屬無據，不應准許。(五)抗告人雖另依刑事訴訟法第219條之1之規定，聲請就汪顧春 芳之遺體為證據保全云云。惟民事訴訟法條368條以下關於 證據保全之規定，應以當事人在其民事訴訟中證明其所主張 或所欲證明之事實為限。至於刑事上所欲證明犯罪事實之證 據，應由檢察官或刑事法院依刑事訴訟程序有關法令辦理， 尚非民事法院所得審究，併此敘明。
四、綜上所述，抗告人聲請保全證據，請求領回汪顧春芳之大體
，並冰存於安全處所云云，為無理由，不應准許。原裁定駁 回抗告人之聲請，核無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求 為廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 許翠玲
法 官 陳章榮
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
書記官 胡新涓