臺灣高等法院民事判決 105年度上更㈠字第15號
上 訴 人 簡月香
訴訟代理人 陳世川律師
被 上訴人 鍾睿希（原名鍾瑞枝）
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國103年7月
29日臺灣新竹地方法院103年度訴字第341號第一審判決提起上訴
，經最高法院第一次發回更審，本院於105年5月24日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：訴外人即被上訴人胞姐鍾瑞珍於民國102年3月 8日，執被上訴人所有坐落新竹縣竹北市○○段000地號土地 及其上門牌為新竹縣竹北市○○○路00巷00號房屋（下合稱 系爭房地），所有權應有部分均為三分之一之所有權狀、被 上訴人之印鑑章、印鑑證明、身分證等（下稱系爭文件）， 以被上訴人名義與伊簽訂協議書（下稱系爭協議書），向伊 借款新台幣（下同）250萬元（下稱系爭借款），伊已交清 系爭借款；並當日以系爭房地所有權應有部分各三分之一為 伊設定擔保債權總金額300萬元之最高限額抵押權，被上訴 人未依約清償，爰依消費借貸之法律關係，求為判命被上訴 人給付上款及自102年6月8日起按年息20%計算之利息，並願 供擔保聲請宣告假執行等語。
二、被上訴人未於言詞辯論期日到場，惟據其先前所為之陳述則 以：伊不認識上訴人，亦未授權鍾瑞珍向上訴人借款，上訴 人並未交付250萬元予伊，與上訴人間並無成立消費借貸契 約之合意。伊係因擬與鍾瑞珍向渠等之姐夫購買系爭房地所 有權應有部分三分之二，始將系爭文件交付予鍾瑞珍，俾其 持向銀行抵押借款籌資，伊不知鍾瑞珍如何向上訴人借款等 語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，本院前審 為上訴人敗訴之判決，上訴人提起第三審上訴，經最高法院 將本院前審判決廢棄發回，上訴人於本院上訴聲明為：㈠原 判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人250萬元，及自102年6
月8日起至清償日止，按年息20%計算之利息。㈢願供擔保請 准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、上訴人主張鍾瑞珍於102年3月8日持系爭文件以被上訴人名 義向伊借款250萬元，並於當日以系爭房地為其設定擔保債 權總金額300萬元之最高限額抵押權，兩造成立消費借貸契 約等情，固據其提出系爭協議書、土地、建築改良物抵押權 設定契約書、他項權利證明書、土地及建物登記謄本為證（ 見原審卷第13至17頁、本院前審卷第88至91頁），但為被上 訴人所否認。是本件所應審酌者核為：兩造有無成立消費借 貸契約？被上訴人將系爭文件交付予鍾瑞珍，是否應負系爭 借貸契約授權人之責任？
㈠關於兩造有無成立消費借貸契約部分:
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉 證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實 即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之 請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。又稱 消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移 轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。 是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付 外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人 主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互 相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其 僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍 不能認為有該借貸關係存在。上訴人主張與被上訴人成立 消費借貸契約，自應由上訴人就此有利於己之事實負舉證 責任。
2、上訴人以系爭協議書上記載被上訴人為當事人，且承辦代 書之助理詹燕鈴以手寫加註「102、3、8與鍾瑞枝電話確 認過辦理設定之事宜」等語，主張被上訴人為系爭借款之 借款人云云，固據提出系爭協議書為證（見原審卷第13頁 ）。然查，上訴人於原審即陳稱：本件均由伊先生即王萬 輝處理，伊至銀行領250萬元交予王萬輝，王萬輝叫伊至 代書處在協議書上簽名，伊不知錢如何給被上訴人等語（ 見原審卷第26、27頁）：另於臺灣新竹地方法院檢察署10 3年度他字第660號偽造文書案件（下稱系爭刑事案件）偵 查中陳稱：錢係伊至銀行領出來的，是王萬輝叫伊去簽名 ，伊不知道原因亦不認識借錢之人，為何會借錢給對方， 要問王萬輝，代書係王萬輝找的等語，亦有偵訊筆錄足參
（見本院前審卷第78頁），顯見上訴人並不知何人為真正 借款人，借款事宜均係其配偶王萬輝處理。又王萬輝於系 爭刑事案件偵查中證稱：伊問鍾瑞珍為何拿到被上訴人之 印鑑證明、印鑑章、權狀，鍾瑞珍稱被上訴人願意給他借 錢，原本怕麻煩不想借，詹燕鈴說打電話給被上訴人確認 ，才放心借錢給鍾瑞珍。當時詹燕鈴打電話問被上訴人， 但伊未與被上訴人通話等語，有偵訊筆錄足參（見本院前 審卷第81頁），參酌王萬輝胞弟即證人王祥華證述：伊於 100至103年間與鍾瑞珍同居，鍾瑞珍欲借錢周轉，伊告訴 鍾瑞珍可向王萬輝借，鍾瑞珍拿地契向王萬輝借錢，王萬 輝覺得地契有價值就借錢給鍾瑞珍。當時有透過電話與被 上訴人確認，是被上訴人同意提供系爭房地設定抵押權給 上訴人，擔保鍾瑞珍清償，鍾瑞珍有付利息，是鍾瑞珍借 的錢，鍾瑞珍有拿到250萬元等語（見本院卷第27至29頁 ），雖王萬輝、王祥華證稱以電話向被上訴人查證借款意 思云云，惟證人詹燕鈴於原審證稱：當時係自稱鍾瑞枝之 人，持鍾瑞枝的所有權狀、印鑑證明、印鑑章、身分證正 本，因伊辦理抵押權設定，會請借款人在設定契約書上簽 名，但簽名時該人才說不是鍾瑞枝本人，伊說非本人無法 辦理設定，自稱鍾瑞枝之人直接撥打手機交由伊與受話者 通話，問受話者是否知道其所有證件均在事務所中的「鍾 瑞枝」手中，受話者說全權授權給在事務所這個「鍾瑞枝 」，電話未講完，對方就掛斷了。伊未確認受話者之基本 資料，以為在協議書上記載跟鍾瑞枝確認，有授權給在事 務所的女子處理抵押設定的事等語（見原審卷第48頁反面 至49頁）；其於系爭刑事案件偵查中亦證稱：因該女子無 法提供鍾瑞枝本人之授權書，故請該女子打電話給鍾瑞枝 ，伊問受話方要辦什麼業務，伊有跟對方說抵押權設定， 問他是否知道，受話方說她全權授權給打電話的人，伊不 知道受話方是否為鍾瑞枝等語（見外放系爭刑事偵查卷） 。是王祥華前開證述及王萬輝於系爭刑事案件中證稱「詹 燕鈴當時打電話問鍾瑞枝說你拿這些資料是否要跟王萬輝 借這個250萬元」云云（見本院前審卷第81頁），即無足 採。則詹燕鈴與鍾瑞珍所撥電話之人對話確認抵押權設定 事宜，除不能證明鍾瑞珍當時係撥打被上訴人所持用0000 000000之電話（見本院前審卷第40、80頁）外，且詹燕鈴 因未確認受話人之身分及是否同意授權鍾瑞珍辦理借款， 故系爭協議書及證人詹燕鈴之證述，即均不足為認定被上 訴人有向上訴人設定抵押借款之意，況鍾瑞珍當時為王祥 華之同居人，則其在系爭協議書故意將鍾瑞枝電話記載為
王祥華使用手機：0000000000（見原審卷第13頁），亦有 威寶電信股份有限公司提供之用戶資料足憑（見原審卷第 44至45頁），足見鍾瑞珍亦無意使被上訴人知悉系爭借貸 情節甚明。至證人王祥華雖證稱鍾瑞珍需要錢時被上訴人 會支持她，被上訴人常常把她的老本借給鍾瑞珍用等語（ 見本院卷第28頁），至多僅能證明被上訴人曾借錢給鍾瑞 珍，參以詹燕鈴與不詳之人對話授權辦理抵押權事宜，並 不能確認係被上訴人本人授權等節，已如前述，則上訴人 主張被上訴人確實有授權鍾瑞珍以被上訴人名義向其抵押 借款云云，洵無足取。本件核係上訴人在王萬輝與鍾瑞珍 洽妥借貸條件後，出面簽立系爭協議書，王萬輝亦係將25 0萬元交付予鍾瑞珍，上訴人與被上訴人要無成立消費借 貸契約之合意。
3、上訴人另提出王祥華出具之證明書（見本院前審卷第29頁 ），主張被上訴人約王萬輝於102年8月22日商討清償借款 事宜，被上訴人有授權鍾瑞珍向其借款云云。惟王祥華於 本院證稱：被上訴人約王萬輝至伊租屋處，商談如何處理 這筆錢，鍾瑞珍向王萬輝借285萬元，一筆250萬元，一筆 35萬元，被上訴人表示由她幫鍾瑞珍一併處理，一併處理 是因為設定250萬元，另外借35萬元，商量利息少拿一點 ，被上訴人希望用300萬元來處理等語（見本院卷第29頁 ）。參酌被上訴人於系爭刑事案件偵查中陳稱：王萬輝打 電話說其與鍾瑞珍簽立協議書借款250萬元，卻要求將3分 之1系爭房地全部過戶給他，伊將此事轉告姐夫陳哲濬， 陳哲濬為避免房屋被過戶，所以伊於7月份至中山路與王 萬輝談清償250萬元的事情。王萬輝一直說3個月利息沒有 繳房子一定要辦理過戶等語，此有103年4月7日偵訊筆錄 可稽，核與系爭協議書記載如連續3個月未給付利息時， 甲方同意將系爭房地所有權移轉予上訴人（見原審卷第13 頁），及他項權利證明書登載流抵約定（見原審卷第17頁 ）相符，而被上訴人亦係於102年7月26日始調閱系爭房屋 之謄本，亦有新竹縣竹北地政事務所檢附之系爭房屋謄本 調閱紀錄足參（見本院卷第18至19頁），堪認被上訴人所 辯係唯恐上開流抵契約會影響系爭房地所有權利，乃出面 與王萬輝商談和解事宜，並非子虛，上訴人據此主張與被 上訴人成立消費借貸契約云云，亦無可取。
㈡關於被上訴人將系爭文件交付予鍾瑞珍，是否應負系爭借 貸契約授權人之責任部分:
1、按民法上所謂代理，係指本人以代理權授與他人，由他 人代理本人為法律行為，該代理人之意思表示對本人發
生效力而言。故必先有代理權之授與，而後始有民法第 107條前段「代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意 第三人」規定之適用（最高法院62年台上字第1099號判 例意旨參照）。次按，由自己之行為表示以代理權授與 他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者， 對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理 權或可得而知者，不在此限，為民法第169條所明定。 民法第169條關於由自己之行為表示以代理權授與他人 者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有 使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交 易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本 人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權 人責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示 授與他人代理權之範圍內為其前提要件。是必須本人有 表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在 ，始足當之（最高法院40年台上字第1281號、60年台上 字第2130號判例意旨參照）。
2、本件係鍾瑞珍透過王祥華之介紹向王萬輝借錢，並持被 上訴人之系爭文件為清償借款之擔保，實際上之借款人 為鍾瑞珍，並非被上訴人等情，已如前述，是鍾瑞珍並 無代理被上訴人向王萬輝或上訴人借款之意思，其持有 被上訴人之系爭文件，並不致於使王萬輝信其係代理被 上訴人借款，或被上訴人授與借款之代理權問題。而系 爭文件固係辦理抵押權設定登記之必備文件，惟抵押權 設定屬於物權行為，具有無因性，與設定抵押權之原因 關係債權行為係各別成立，故義務人欲以抵押權擔保之 債權為何，應視義務人與抵押權人間之約定決之。且現 行實務上常見有債務人以第三人所有之不動產供擔保為 債權人設定抵押權登記之情形，抵押義務人並不當然為 抵押債務人。王萬輝明知本件之借款人為鍾瑞珍，鍾瑞 珍持有被上訴人之系爭文件，亦係經過王萬輝認定有價 值才借錢給鍾瑞珍等情，已據王祥華證述在卷（見本院 卷第28頁），故被上訴人將系爭文件交付予鍾瑞珍之行 為，自不得解為係表見被上訴人同意鍾瑞珍代理其向上 訴人借款。是被上訴人縱自陳交付系爭文件予鍾瑞珍以 其名義向銀行借款（見本院前審卷第64頁反面），因本 件上訴人借貸合意之對象為鍾瑞珍，並無代理之行為， 上訴人亦無所謂善意信賴之情，此與被上訴人所稱提供 系爭房地應有部分三分之一向銀行借款無涉，故依民法 第107條或第169條規定，主張被上訴人負授權人或表見
代理之責任云云，洵屬無據。
五、綜上所述，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給 付250萬元及自102年6月8日起按年息20%計算之利息，並無 理由，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並駁 回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴論旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 105 年 6 月 7 日
民事第三庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 傅中樂
法 官 吳素勤
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 105 年 6 月 7 日
書記官 魏汝萍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。