臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第53號
上 訴 人 江鳳珠
許明仁
共 同
訴訟代理人 黃介南律師
洪偉修律師
被 上訴 人 許家銘
訴訟代理人 許柳枝
複 代理 人 林溢根律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國104
年11月25日臺灣新北地方法院104年度訴字第572號第一審判決提
起上訴，本院於105年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」、「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之……四、依其他情形顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款、第276條第1 項第4款分別定有明文。查上訴人於本院準備程序終結前提出102年4月30日律師函（見本院卷第45 頁）、聲請訊問證人林世超（見本院卷第122-124 頁），被上訴人提出調解程序筆錄、羅東簡易庭報到單、民事委任書、財團法人法律扶助基金會扶助金額範圍審查（見本院卷第80、84、85、91頁），核屬對第一審已提出之攻擊或防禦方法之補充，業經兩造釋明（見本院卷第124 頁及其背面）；另上訴人於準備程序終結後提出上證5-15（見本院卷第158-193頁）及許忠雄具名之聲明書（見本院第197頁），如不許提出依其他情形顯失公平，已經上訴人釋明（本院卷第196 頁），合於上開規定，均應准其提出。
乙、得心證之理由：
被上訴人起訴主張：上訴人許明仁、江鳳珠係伊養父許俊益之 大哥、大嫂，許俊益於民國103年1月8 日死亡後由伊繼承許俊 益之權利義務。許俊益原有黃金7 兩半（下稱系爭黃金）委由 江鳳珠保管，詎江鳳珠於95年間擅自出售，得款新臺幣（下同 ）112,500元。另許俊益原有之蘇澳南方澳郵局0000000000000 0號帳戶（下稱系爭帳戶），於96年5月31日起至100年3月1 日 間，遭江鳳珠盜領共451,900元；另於99年4月1 日，遭許明仁
盜領70萬元。上訴人擅自出售系爭黃金及盜領存款，均係無法 律上原因而受有利益，致許俊益受有損害，許俊益本得依不當 得利法律關係，請求上訴人返還上開款項，該不當得利返還請 求權由伊繼承。爰依繼承及不當得利之法律關係，求為命㈠江 鳳珠給付564,400元，及其中112,500元自96年1月1日起，其餘 451,900元自100年3月1日起，均至清償日止加計法定遲延利息 ；㈡許明仁給付70萬元，及自99年4月1日起至清償日止加計法 定遲延利息之判決。
上訴人則以：江鳳珠非無權處分系爭黃金及盜領系爭帳戶內存 款451,900 元，系爭黃金係許俊益贈與上訴人之次子許智傑， 惟江鳳珠為許俊益支應生活費用及代償債務，已入不敷出，被 迫出售系爭黃金支付相關費用；許俊益平日即授權江鳳珠代領 款項，以供其日常所需，有其簽署之100年11月20日聲明書（ 下稱系爭聲明書）可證。許俊益於85年12月間尚積欠訴外人鄭 永成、許美麗夫婦72萬元，許明仁於95年3 月間自許智傑及江 鳳珠名下帳戶取款代為清償本利合計728,801元；迨於99 年間 經許俊益同意，許明仁始自系爭帳戶提領70萬元取償。倘上訴 人自96年間起即頻繁盜領，許俊益於103 年死亡前當可知悉， 其從未異議，復簽署系爭聲明書予上訴人，且已與上訴人成立 民事調解表示不再追究，經檢察官不起訴處分確定在案，益見 被上訴人所指要非屬實云云，資為抗辯。
原審判命：㈠江鳳珠給付564,400元，及其中112,500元自96年 1月1日起，其餘451,900元自100年3月1日起，均至清償日止加 計法定遲延利息；㈡許明仁給付70萬元，及自99年4月1日起至 清償日止加計法定遲延利息。上訴人提起上訴，聲明： ㈠原判決關於命上訴人給付本息部分，及該部分假執行之宣告 均廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
被上訴人主張前揭事實，提出戶籍謄本、上訴人提領系爭帳戶 存款明細表、上訴人於另案調解時提出之資料、許明仁填寫之 系爭帳戶99年4月1日提款單為證（見原審調解卷第8-11頁）。 兩造就上訴人係被上訴人養父許俊益之大哥、大嫂，且許俊益 已於103年1月8 日死亡，被上訴人為其繼承人，及江鳳珠變賣 系爭黃金得款112,500元、提領系爭帳戶內存款451,900元，許 明仁提領系爭帳戶內存款70萬元等事實不爭執。至被上訴人主 張上訴人前揭行為應負返還不當得利之責，為上訴人所否認， 並以前詞置辯。
㈠按不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非
給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當 得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三 人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。在「給付 型之不當得利」固應由主張不當得利返還請求權人（受損人 ），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責 任；惟在「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得 利」，由於受益人之受益非由於受損人之給付行為而來，而 係因受益人之侵害事實而受有利益，因此祇要受益人有侵害 事實存在，該侵害行為即為「無法律上之原因」，受損人自 不必再就不當得利之「無法律上之原因」負舉證責任，如受 益人主張其有受益之「法律上之原因」，即應由其就此有利 之事實負舉證責任。又「非給付型之不當得利」中之「權益 侵害之不當得利」，凡因侵害取得本應歸屬於他人權益內容 而受利益，致他人受損害，欠缺正當性，亦即以侵害行為取 得應歸屬他人權益內容之利益，而從法秩權益歸屬之價值判 斷上不具保有利益之正當性者，即應構成「無法律上之原因 」而成立不當得利（最高法院100年度台上字第899號民事裁 判意旨參照）。查被上訴人主張江鳳珠變賣系爭黃金及上訴 人盜領許俊益存款，而上訴人就變賣系爭黃金及提領許俊益 存款俱不爭執，則上訴人受益非由於許俊益之給付行為，且 有所有權變動之事實，揆諸前揭判決意旨，被上訴人自無庸 就不當得利之無法律上之原因負舉證責任，上訴人主張其受 有利益有法律原因，自應由上訴人就此有利之事實負舉證之 責；況本件江鳳珠變賣黃金所得款項及提領款項後，並未交 予許俊益，許俊益何能得知款項用途，本於證據偏在及蒐證 難易，自應由上訴人負舉證之責，核先敘明。
㈡有關江鳳珠出售系爭黃金部分：
⒈江鳳珠辯稱：系爭黃金係許俊益贈與上訴人之次子許智傑 ，並將變賣系爭黃金之價金用以支付許俊益之生活費用及 代償債務云云，然此為被上訴人所否認，揆諸前揭說明， 自應由江鳳珠就贈與及變賣所得支付許俊益之生活費用等 有利於己之事實負舉證之責。
⒉證人許智傑雖於原審證稱：許俊益在奶奶過世之後就有多 次提到系爭黃金要送給其，因奶奶生前交待其要過繼給他 當養子，這部分就贈與給其等語（見原審卷第130 頁）， 然許智傑為上訴人之子，且兩造爭執許智傑是否為系爭黃 金之受贈人，則許智傑就此爭點自屬利害關係人，實難單 憑許智傑之證詞即謂許俊益將系爭黃金贈與許智傑，仍須 綜合其他補強證據加以判斷。復依許智傑前揭證詞，其稱 許俊益贈與原因係其奶奶生前交待要過繼給許俊益當養子
云云，惟事後係由被上訴人過繼予許俊益當養子，足見由 何人過繼在當時仍待討論，許俊益何以會在未確定何人過 繼時即將系爭黃金贈與許智傑，是許智傑證詞已非無疑。 況如許俊益有將系爭黃金贈與許智傑之意，何以會於100 年5月4日提出江鳳珠侵占系爭黃金之告訴（見原審卷第18 0 頁），上訴人復未能提出其他證據以補強許智傑之證詞 ，本院實無從得出許俊益將系爭黃金贈與許智傑之心證， 依舉證分配原則，自應由上訴人就事實真偽不明負不利之 認定。
⒊許智傑於原審證稱：90幾年間，許俊益生病要開刀無法賺 錢，江鳳珠提到許俊益送的系爭黃金是否直接變賣作為醫 療費用，賣掉黃金之事許俊益知道，他說黃金已贈送給其 ，其就自己處理云云（見原審卷第130 頁），然江鳳珠於 原審辯稱：其長年來支應許俊益在外所積欠債務及各項生 活費用，早已入不敷出，不得已始出售系爭黃金用以支付 其相關開銷費用云云（見原審卷第29頁），則對於出賣系 爭黃金原因許智傑稱支付醫療費用，江鳳珠稱支付生活費 用及積欠債務，兩者已有所不同，顯非無疑；況江鳳珠迄 今仍未能具體說明出售系爭黃金所得價金究用於何筆生活 費用或清償何筆債務，並提出相關金流資料以供本院審核 比對，本院自無從徒以許智傑前揭證詞得出江鳳珠有權處 分系爭黃金，其辯稱非無權處分云云，自不足採。從而， 江鳳珠變賣系爭黃金得款112,500 元，即屬無法律上原因 受有利益，並使許俊益受有損害，被上訴人主張依繼承及 不當得利之法律關係，請求上訴人給付變賣系爭黃金所得 112,500元，為有理由，應予准許。
㈢有關江鳳珠領取存款451,900元部分： ⒈江鳳珠於原審辯稱：其係因負責照顧許俊益之生活起居用 度，於經許俊益本人同意後，代為保管其戶口名簿、存摺 、印章、愛心卡等物品，許俊益並授權其平日代為領取款 項，支用其日常生活所需費用及零用金云云（見原審卷第 30頁），並提出系爭聲明書為證（見原審第35頁）。被上 訴人否認江鳳珠領取存款451,900 元係用於支付許俊益日 常生活所需費用及零用金，自應由江鳳珠就此有利於己之 事實負舉證之責。
⒉許智傑於原審證稱：許俊益常常酗酒，身分證、健保卡常 常遺失，存摺及印章授權江鳳珠處理平常的家用及親戚欠 債，最後也有確認存摺金額，他都知道，所以才簽下聲明 書，簽聲明書的用意，就是已經訴訟中，把存摺、印章交 還給他，把帳戶交代清楚，都有解釋給他聽，他才簽了聲
明書云云（見原審卷第130 頁背面）。然系爭聲明書內容 為：「本人許俊益委託大嫂江鳳珠，平日代為保管避免遺 失，並授權大嫂江鳳珠平日代為領取款項，支用於本人日 常生活所需費用及交付本人日常所需之零用金，茲本人現 取回交付予大嫂所代為保管之下列物件：戶口名簿、存摺 、印章、郵局提款簿、愛心卡等。已於立聲明日，全數取 回由本人自行保管」，並未記載雙方就帳戶金額已進行對 帳，如許俊益與江鳳珠已就帳戶內金額對帳無訛，如此重 要事項，何以不記載在該聲明書內，許智傑前揭證詞顯與 系爭聲明書內容不符，要無可採；況許俊益於100年4月22 日就江鳳珠侵占其存款乙節提出刑事告訴（見原審卷第52 -54頁），縱許俊益於100年11月20日曾簽立系爭聲明書， 惟許俊益並未同時撤回對江鳳珠之刑事侵占告訴，顯見許 俊益當時並未承認江鳳珠所提領之存款451,900 元均係用 於其日常生活所需費用及零用金，自無從以系爭聲明書而 認江鳳珠所辯屬實。
⒊許智傑於原審證稱：許俊益說這訴訟不是他願意的，是有 人唆使他去告的，說如果告的話可以拿一些錢回來，訴訟 中都有解釋給他聽，他明確知道都是家人及江鳳珠照顧他 ，所以款項部分都有授權江鳳珠處理，想要拿錢可以隨時 提領，為了避免日後紛爭所以簽了聲明書，表達他自己的 意思云云（見原審卷第130 頁背面）。然證人林世超即許 俊益於前述刑事案件委任之法律扶助基金會律師於本院準 備程序證稱：當時在民事調解時，許俊益一直要把黃金及 存款放進來談，其跟許俊益講，這部分不要談，這樣才有 辦法談下去，後來好不容易才調解成功，收到調解筆錄之 後，許俊益還打電話問黃金及存款要怎麼辦，其回復那部 分法扶並沒有委任，所以要再向法扶申請等語（見本院卷 第123 頁及其背面），依林世超律師前揭證詞，許俊益於 100年4月22日提起刑案告訴至102年7月4 日另案民事成立 調解間，仍堅持要取回系爭黃金及存款，多次要將系爭黃 金及存款問題與另案不動產民事糾紛一併處理，在林世超 律師勸說下，將系爭黃金、存款與不動產糾紛分開處理， 另案之不動產民事糾紛方能與上訴人調解成功（見原審卷 第64-66 頁調解筆錄），許俊益甚至於另案民事調解成功 後致電林世超律師詢問系爭黃金及存款後續應如何取回等 節，顯見並無江鳳珠所辯許俊益對其提領存款從未有異議 之情，如江鳳珠變賣系爭黃金及領取存款均用於許俊益之 日常生活費用，則許俊益何以仍會向林世超律師表示如此 強烈之取回系爭黃金及存款之意願，許智傑證詞及江鳳珠
所辯，顯與許俊益生前於另案民刑事訴訟所為不符，實難 採信。
⒋江鳳珠前揭舉證並無法使本院產生其提領之存款451,900 元係用於支付許俊益日常生活所需費用及零用金之心證， 則江鳳珠提領許俊益存款451,900 元，即屬無法律上原因 受有利益，並使許俊益受有損害，被上訴人主張依繼承及 不當得利之法律關係，請求上訴人給付451,900 元，為有 理由，應予准許。
㈣有關許明仁領取存款70萬元部分：
⒈許明仁辯稱：許俊益於85年12月間積欠鄭永成、許美麗夫 婦72萬元，其分別代為清償548,801 元、18萬元，於99年 間經許俊益同意，自系爭郵局帳戶提領70萬元取償云云， 而證人許智傑於原審證稱：許俊益有欠許美麗72萬元，當 時他沒有現金可償還，請許明仁先代償，又因信義路73號 房屋尚在居住而無法變賣現金以償還這筆債，許俊益就提 到退保可以償還這部分，退保的錢存在存摺帳戶內，本來 授權江鳳珠處理，因款項比較大，由許明仁、江鳳珠一同 前往提領，許明仁寫提款單領出70萬元云云（見本院卷第 131 、132 頁），固與許明仁所辯相符；惟許明仁、江鳳 珠與訴外人許雲翔、許智傑等4 人，在臺灣宜蘭地方法院 檢察署100年度他字第421號案件偵查中，於100 年12月28 日曾具狀略以：因許俊益陸續積欠許明仁2,873,241 元債 務，許俊益為抵償該債務，出售坐落蘇澳鎮思村段237、 238等2筆建號房屋予許明仁，以房屋價金抵償上開債務等 語（見原審卷第187頁刑事辯護意旨狀），並提出附在該 狀編為被證1的「代償債務支出明細表及憑據1份」為證， 而觀諸該表中將許明仁辯稱之548,801元、18萬元這2筆債 務列入以房屋價金代償債務中（見原審卷第199頁），足 見許明仁及許智傑於上開刑事案件中主張548,801元、18 萬元這2 筆代墊債務係由許明仁向許俊益購買前揭房屋應 付價金抵償云云，如果屬實，則此72多萬元之代墊款業已 清償完畢，許明仁何能再至許俊益之帳戶領取70萬元？許 明仁、許智傑於本件訴訟中所述，顯與渠等於上開刑事案 件所辯有有歧異，本院實無由以許明仁、許智傑前後不一 之辯詞及證言而認渠等所述為真。
⒉是以，縱許俊益有積欠鄭永成、許美麗72萬元，然系爭聲 明書並未記載許俊益同意許明仁領取70萬元存款，且除許 智傑前後不一之證詞及陳述外，要無其他證據可資證明許 俊益同意許明仁領取70萬元存款，則許明仁提領許俊益存 款70萬，即屬無法律上原因受有利益，並使許俊益受有損
害，被上訴人主張依繼承及不當得利之法律關係，請求上 訴人給付70萬元，為有理由，應予准許。
㈤上訴人辯稱：許俊益於100年4月22日、100年5月4 日向上訴 人、許智傑、許翔雲提起刑事背信、侵占及竊盜等告訴，主 張許明仁、許智傑、許雲翔將借名登記之不動產設定最高限 額抵押權而為貸款及出賣、系爭帳戶內1,151,900 元遭江鳳 珠支領，及系爭黃金為江鳳珠占有，嗣許俊益又於102年6月 17日向許明仁、許智傑、許雲翔就上開不動產請求損害賠償 及移轉登記，後於同年7月4日就前述民刑事部分達成包裹式 和解，並於同年月31日在偵查庭表示因調解成立不再追究提 告之背信及侵占罪嫌，被上訴人應受拘束，不得再提起訴訟 云云。
⒈觀諸上開不動產糾紛之民事起訴狀，許俊益於該案中主張 上訴人、許智傑、許雲翔等人將借名登記於其等名下之不 動產變賣及設定高額抵押權，致其受有損害，而起訴請求 損害賠償800萬元、400萬元及確認不動產之贈與關係不存 在，並回復登記等語（見原審卷第99-103頁），並未起訴 請求上訴人返還系爭黃金及存款，而雙方於102年7月4 日 成立調解之內容則為塗銷不動產上抵押權，並將不動產回 復登記於許俊益名下（見原審卷第64、65頁），足見調解 成立內容第4 點之「聲請人其餘請求拋棄」，係指許俊益 拋棄該案中請求之800萬元、400萬元損害賠償；況依實務 慣例，如調解條件中有涉及起訴範圍外之內容，均會詳載 於調解內容中，以茲明確，是當日如許俊益有不對系爭黃 金及存款向上訴人請求返還之意，應會於調解筆錄中記載 明確，是上訴人事後主張調解成立內容第4 項「聲請人其 餘請求拋棄」擴及至該民事案件所未請求之系爭黃金及存 款，顯與實務慣例不符。
⒉上訴人主張：從許俊益於100年4月22日提出之刑事告訴狀 、100年5月4 日所作成之調查筆錄，及林世超律師受許俊 益之委任於102年4月30日所寄出之律師函，可知許俊益之 真意就是要與上訴人等就刑事告訴狀中之三事進行包裹式 和解云云。查林世超律師於102年4月30日所寄出之律師函 記載許俊益曾表示：「本人許俊益向宜蘭地檢署提出刑事 告訴（案號為101年度調偵字第126號侵占等），目前仍在 偵查中（包括本人漁保691,354 元遭許明仁、江鳳珠夫婦 領走挪用，本人存摺殘障補助金按月12,000元，合計1,15 1,900元遭江鳳珠領走侵占，及本人黃金7兩半遭江鳳珠挪 用侵吞，另本人委託許明仁保管之不動產包括宜蘭縣蘇澳 鎮○○段000 地號土地（含建物）遭許明仁抵押得款，及
蘇澳鎮思林段237地號、238地號不動產（含建物）遭許明 仁、許雲翔、許智傑變賣侵吞」、「茲據李永然大律師來 電貴律師（即林世超律師）表示『其當事人願再洽商和解 事宜』，經貴律師告知，本人（即許俊益）亦表示樂觀其 成，並請貴律師發函給李永然大律師及其當事人許明仁、 江鳳珠夫婦，相約於貴律師事務所洽談和解事宜，以利圓 滿」（見本院卷第61頁），可知於102年4月30日雙方確有 就上開不動產及系爭黃金、存款一同洽談和解之意願，惟 林世超律師於本院準備程序中證稱：在民事起訴前，刑事 告的部分有包括系爭黃金及存款，雙方談論就包括黃金及 存款，民事起訴時間是在102年6月17日，民事法扶核准的 範圍沒有包括黃金及存款，伊受委任範圍就是在法扶核准 範圍內等語（見本院卷第123頁），是縱雙方於102 年4月 30日有意就上開不動產及系爭黃金、存款一同談洽和解， 惟因許俊益於同年6月17 日提起民事訴訟時，受法律扶助 基金會核准之範圍所限，未就系爭黃金、存款一併起訴， 則雙方於民事案件中自存有先就不動產部分達成和解之選 擇方式，實不能以雙方初始有就上開不動產及系爭黃金、 存款一同談洽和解之意願，即可推認至同年7月4日調解時 ，雙方就此三事項均成立調解。再者，林世超律師於本院 準備程序時證稱：在102年7月4 日調解當天最後達成調解 的結果，當時沒有提到系爭黃金及存款要怎麼處理，在調 解之前其跟許俊益講不要再扯到系爭黃金及存款，不然就 沒辦法談下去，因為對方對這部分爭執很大等語（見本院 卷第123頁背面），更徵102年7月4日調解當天並未就系爭 黃金及存款達成民事上和解。
⒊上訴人主張：林世超律師於調解程序中表示檢察官將不予 處理，而系爭黃金及存款則用以物易物之方式予以放棄， 可知調解時雙方已就系爭黃金及存款達成和解云云，並提 出調解當日之錄音光碟為證。姑先不論調解庭並未實施法 庭錄音，上訴人取得調解時之錄音來源是否正當，有無證 據能力，依上訴人提出之錄音光碟譯記載：「⑴錄音檔案 00分57秒-01分10 秒，林世超律師陳稱『上禮拜我有跟檢 察官報告說這件案子今天要調解…如果調解成的話，這樣 的話，檢察官那邊就不處理…』⑵錄音檔案02分28秒- 03 分50秒林世超律師陳稱『另外在告刑事的時候還有包括一 些他的一些銀行存款，還有他媽媽給他的一些戒子…，等 於是我們是不告啦…也就是說如果能夠處理的話，我們就 放棄其他的請求…那今天我跟他（許俊益)討論的結果， …我是跟他（許俊益)建議說用物換物的方式，…』」（
見本院卷第53頁），其中⑴部分僅能得出林世超律師建議 調解成立刑事部分即表示不予追究，而⑵部分亦僅係林世 超律師與許俊益初步討論之結果，其中用物換物方式究為 何指，亦不明確；況實務上調解過程多變，有時當事人原 本同意和解，於最後因細節性、技術性或情緒性事項導致 破局所在多有，而許俊益當日亦有到場，有該日報到單在 卷可憑（見本院卷第84頁），林世超律師調解過程所言並 不能代表即為許俊益最後之意見，仍應以最後調解筆錄之 記載為準，上訴人片斷擷取林世超律師之發言，並無意義 ，上訴人前揭主張即無可採，亦無進一步研議該光碟有無 證據能力及勘驗該光碟之必要。
⒋上訴人主張：臺灣宜蘭地方法院檢察署當時亦認定上訴人 、許智傑、許雲翔等4 人與許俊益達成和解，才為不起訴 處分，如雙方僅就不動產部分達成和解，許俊益理應在刑 事告訴僅同意不追究不動產部分，怎會放棄繼續用以刑逼 民方式取回系爭黃金及存款云云。然許俊益在102年7月31 日檢察官訊問時，對檢察官問以本件所提告之背信及侵占 罪嫌是否仍繼續追究等語，表示同意不追究，有該次訊問 筆錄在卷可憑（見原審卷第69頁），且證人林世超律師於 本院準備程序時證稱：檢察官問部分是針對刑事部分，所 以當時回答的意思也是針對刑事部分等語（見本院卷第12 3 頁背面），是許俊益當時是向檢察官表示就刑事部分不 願意追究，要難擴張解釋為對系爭黃金及存款之民事部分 亦不追究。又臺灣宜蘭地方法院檢察署101 年度調偵字第 126 號不起訴處分書中對侵占系爭黃金、存款之不起訴理 由為「查無充分證據證明被告許明仁、江鳳珠、許智傑、 許雲翔4 人主觀上有侵占之故意」、「查無充分證據證明 被告江鳳珠客觀上有侵占上開告訴人所有身分證、存摺、 印鑑、黃金等物品之行為」，而不起訴處分書最後才記載 「被告4 人於本署偵查中與告訴人許俊益調解成立，被告 許智傑同意於102年9月30日前將其所有上揭地號土地及其 上建物所設定之最高限額抵押權予以塗銷，並移轉登記予 告訴人；被告許明仁則同意於102年8月5 日將其所有之宜 蘭縣蘇澳鎮○○段0000地號土地所設定之最高限額抵押權 予以塗銷，並移轉登記予告訴人，有臺灣宜蘭地方法院調 解筆錄1 份在卷可佐，告訴人已當庭表示不願追究之意」 ，有該份不起訴處分書在卷可參（見原審卷第73頁），是 該案檢察官對侵占系爭黃金、存款部分不起訴理由為查無 侵占之故意及事實，復認定民事調解成立僅有不動產部分 ，並未認定許俊益就系爭黃金、存款亦達成民事上和解，
上訴人主張檢察官因系爭黃金、存款達成民事上和解才給 予不起訴處分，實有誤會。另林世超律師於本院準備程序 中證稱：「（法官問：既然黃金及存款民事問題並未獲得 解決，為何許俊益在刑事上會同意不追究？）因為這個案 子已經拖了兩年多，而且許俊益已經癌末，身體也不行了 ，我告訴他能爭取到這些已經不錯了，民事部分沒有獲得 解決的再去申請法扶，刑事就不要追究了」（見本院卷第 124 頁），是許俊益會表示系爭黃金、存款刑事不追究， 係為了要使不動產部分達成民事上和解之讓步，並無上訴 人前揭所稱不合理之情況，自無從以許俊益表示系爭黃金 、存款刑事不追究，即認其亦放棄民事上請求之權利。 ⒌上訴人於本院言詞辯論期日提出記載許忠雄之人所書寫之 聲明書（見本院卷第197 頁），被上訴人已當庭否認其形 式上真正，且依聲明書內容為「沒有提到有關存款簿及黃 金的事，更沒說還要提告的事情」，僅能表示許俊益未向 許忠雄說有關系爭黃金、存款及是否提告之事，並不能推 認許俊益不對系爭黃金及存款再提民事訴訟，是此聲明書 對前開認定並無影響，本院認無傳訊許忠雄查明該份聲明 書形式上及實質上真正之必要，併予敘明。
㈥按民法第197條第2項規定「不當得利之返還」，尋繹其立法 原委，固係考量損害賠償義務人，如因侵權行為而受利益， 致被害人蒙受損害時，除使其有侵權行為之請求權外，更應 有不當得利之請求權，俾發生不當得利返還請求權與損害賠 償請求權之競合，以保護被害人之利益，但該二項法律上性 質不同之請求權，訴訟上所據之原因事實應同屬「因侵權行 為而負擔之債」之範疇。是該損害賠償義務人如因故意侵權 行為而受利益，致被害人受損害時，被害人於侵權行為損害 賠償請求權時效完成後，再依上開條項規定以不當得利之請 求權而為主張者，自仍有同法第339 條「因故意侵權行為而 負擔之債，其債務人不得主張抵銷」規定之適用，此觀該條 文以「負擔之債」之用語而規範自明（最高法院97年度台上 字第2101號民事裁判意旨參照）。被上訴人辯稱：上訴人為 許俊益代償債務共1,018,177 元，就被上訴人本件請求主張 抵銷云云。然被上訴人依繼承及民法第197條第2項不當得利 法律關請求上訴人返還侵占系爭黃金之變價112,500 元，及 盜領存款451,900元、70 萬元，其本質上屬「因侵權行為而 負擔之債」，揆諸民法第339 條及前揭判決意旨，上訴人不 得主張抵銷，是其所辯，即無所據。
綜上所述，被上訴人依繼承及不當得利之法律關係，請求江鳳 珠給付被上訴人564,400元，及其中112,500元自96年1月1日起
，其餘451,900元自100年3月1日起，均至清償日止計算之本息 ；許明仁給付被上訴人70萬元，及自99年4月1日起至清償日止 計算之本息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決 ，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 謝永昌
法 官 黃裕仁
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
書記官 郭晋良