臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第812號
上 訴 人 瑪麗蓮國際實業有限公司
兼法定代理人 呂志強
共 同
訴 訟代理人 陳鵬光律師
蘇孝倫律師
被 上訴 人 維娜斯國際有限公司
法 定代理人 葉怡伶
訴 訟代理人 李永然律師
陳宜鴻律師
潘揚明律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國104年8
月7日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第138號第一審判決提起
上訴，本院於105年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人前以「推推指」係其依法註冊之商標 （下稱系爭商標），主張對上訴人瑪麗蓮國際實業有限公司 （下稱瑪麗蓮公司）侵害其系爭商標權，對瑪麗蓮公司及上 訴人呂志強（下稱呂志強，與瑪麗蓮公司合稱時則稱上訴人 ）有侵權行為損害賠償債權為由，於民國102年間向臺灣臺 北地方法院（下稱臺北地院）聲請對伊假扣押（下稱系爭假 扣押），經臺北地院以102年度司裁全字第1688號裁定（下 稱系爭假扣押裁定）准許被上訴人供擔保新台幣（下同）1 億2,000萬元或同面額之可轉讓定期存單後，得就伊之財產 在2億6,641萬932元範圍內為假扣押，並持之為執行名義聲 請法院扣押瑪麗蓮公司之生產器具、各大百貨公司門市產品 、銷售所得，及呂志強之不動產。呂志強乃依系爭假扣押裁 定提供反擔保2億6,641萬932元，經臺北地院以102年度存字 第3027號提存事件（下稱系爭提存事件）提存在案，撤銷系 爭假扣押之執行程序。並對系爭假扣押裁定聲明異議，經臺 北地院以102年度事聲字第2371號民事裁定（下稱系爭異議 裁定），認被上訴人對呂志強部分未就假扣押原因加以釋明 ，將系爭假扣押裁定關於呂志強部分廢棄，並駁回被上訴人 該部分之聲請，及瑪麗蓮公司之異議。瑪麗蓮公司及被上訴 人分別提起抗告，經智慧財產法院（下稱智財法院）以103 年度民商抗字第1號（下稱系爭抗告裁定）認被上訴人對瑪 麗蓮公司部分亦未就系爭假扣押原因加以釋明，裁定廢棄系
爭異議裁定關於駁回瑪麗蓮公司異議部分，及系爭假扣押裁 定關於准對瑪麗蓮公司假扣押部分，並駁回被上訴人假扣押 之聲請，及駁回被上訴人之抗告確定。而呂志強因違反商標 法案件（下稱系爭刑事案件）嗣經判決無罪，被上訴人假扣 押本案訴訟亦經判決駁回其訴及假執行之聲請，並均告確定 。是被上訴人明知伊並無侵害系爭商標權，卻於聲請系爭假 扣押時，故意擴大侵害期間，誇大損害金額及低估伊之財產 ，致臺北地院誤為系爭假扣押裁定，系爭假扣押裁定係因自 始不當而撤銷，伊自102年9月4日週轉高達2億6,641萬932元 之擔保金，期間長達1年以上，以法定遲延利率計算，受有 利息損害至少1,300萬元，爰依民事訴訟法第531條第1項， 類推適用民法第233條第1項前段、第203條之規定，求命被 上訴人給付1,300萬元加計法定遲延利息，並願供擔保請准 宣告假執行等語。
二、被上訴人則以：所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，係指債 權人顯無正當請求權而任意聲請假扣押而言。伊聲請系爭假 扣押，臺北地院及智財法院均認伊已釋明上訴人侵害系爭商 標之事實，智財法院並認定瑪麗蓮公司在侵害期間收入達1 億1,334萬5,100元。系爭假扣押裁定被廢棄之理由為伊未釋 明假扣押原因，然此屬臺北地院與智財法院對於釋明認定之 不同，非假扣押裁定自始不當。又上訴人之提存已自提存所 受有利息，並未受有損害，上訴人亦未證明就既定之資金有 何使用計畫，其請求並無依據等語，資為抗辯。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴 聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,300萬元 及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%之利息 。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上 訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。四、查被上訴人於 102年間以瑪麗蓮公司侵害其系爭商標權，向 臺北地院聲請系爭假扣押，經臺北地院以系爭假扣押裁定准 被上訴人以1億2,000萬元或同額之無記名可轉讓定期存單供 擔保後，得對被上訴人之財產在2億6,641萬932元之範圍內 為假扣押。系爭假扣押裁定嗣經系爭異議裁定、系爭抗告裁 定以上訴人未釋明假扣押原因為由廢棄，並駁回系爭假扣押 之聲請確定。呂志強於102年11月17日以系爭提存事件為被 上訴人供擔保提存2億6,641萬932元。而呂志強因違反商標 法案件，經臺北地院檢察署檢察官（下稱臺北地檢署）提起 公訴，嗣經判決無罪確定，被上訴人對上訴人提起附帶民事 訴訟，亦經判決駁回其訴及假執行確定等情，有系爭假扣押 裁定、系爭異議裁定、系爭抗告裁定、確定證明書、提存書
、臺北地院檢察署101年度偵字第25296號起訴書（下稱系爭 起訴書）、臺北地院102年度智易字第65號刑事判決、智財 法院102年度刑智上易字第15號刑事判決（下合稱系爭刑事 判決）、臺北地院102年度智重附民字第7號附帶民事訴訟判 決、智財法院104年度重附民上字第1號民事判決（下合稱系 爭附帶民事判決）可參（見原法院促字卷第5、6至17頁、原 審卷第13至22、87至105、8至12、49至59、331至349頁）， 且為兩造所不爭執（見本院卷第44頁），堪信為真。是本件 所應審酌者核為：系爭假扣押裁定是否因自始不當而撤銷？ 經查：
㈠按假扣押裁定因自始不當而撤銷，債權人應賠償債務人因假 扣押或供擔保所受之損害，民事訴訟法第531條第1項定有明 文。而所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，係指對於假扣押 之裁定抗告，經抗告法院依命假扣押時客觀存在之情形，認 為不應為此裁定而撤銷而言（最高法院67年台上字第1407號 判例意旨參照），若債權人執以對債務人執行假扣押之假扣 押裁定，係因債權人未能釋明假扣押之原因，所陳明願供擔 保以代釋明，仍不符假扣押之要件，而遭抗告法院予以廢棄 確定，因債權人是否盡釋明之責，乃法院於假扣押當時本於 職權所為之判斷，尚難認為依命假扣押時客觀存在之情形認 為不應為此裁定而撤銷，與假扣押裁定因自始不當而撤銷之 情形，即屬有間（最高法院99年度台上字第2324號、100年 度台上字第2114號裁定見解參照）。是上訴人主張於本案敗 訴前，假扣押裁定經抗告法院撤銷者，即符合「依命假扣押 時客觀存在之情事，認為不應為此裁定」之情形，屬自始不 當而撤銷云云，容有誤會。其以嗣後被上訴人所提民、刑事 訴訟敗訴為由，主張系爭假扣押裁定自始不當，亦難認有據 。
㈡查被上訴人聲請系爭假扣押時，提出其與訴外人方和廣告股 份有限公司（下稱方和廣告）之廣告代理契約書（下稱系爭 廣告代理契約）、經濟部智慧財產局（下稱智財局）商標資 料檢索服務文字近似檢索-註記檢表、文字及圖形近似檢索 查詢結果明細、智財局商標註冊簿、臺北地院所屬民間公證 人信義聯合事務所公證書（下稱公證書）、臺北地檢署起訴 書、搜索扣押筆錄、「嬰兒與母親」雜誌第410期、瑪麗蓮 公司之帳冊、公司登記資料及102年前半年營收等件為據， 臺北地院依被上訴人提出之上開證據，認被上訴人就假扣押 之請求，已盡釋明之責；系爭異議裁定另參酌瑪麗蓮公司門 市行銷人員錄音光碟暨譯文、呂志強在刑事案件中提出之準 備書狀、瑪麗蓮公司百貨業績表及分店列表，亦認被上訴人
已就假扣押之請求為釋明；智財法院依上開事證，認被上訴 主張上訴人知悉系爭商標，為行銷目的將「推推指」使用於 實體、網路廣告文宣及型錄上，已使法院就上訴人侵害系爭 商標權之主張，得薄弱之心證，有各該裁定足參（見原審卷 第88至89、93、16頁），智財法院並就上訴人於本件主張被 上訴人提出之各項文件不符假扣押本案請求爭執部分，於系 爭抗告裁定中詳予論駁（見原審卷第99頁反面至102頁）。 又系爭異議裁定核係以呂志強現有既存財產，顯然高於被上 訴人主張之債權額，且無浪費財產、增加負擔或將財產為不 利益處分之假扣押原因，認被上訴人對於呂志強假扣押之原 因並未釋明，廢棄系爭假扣押裁定關於呂志強部分，駁回被 上訴人之該部分之假扣押聲請（見原審卷第94頁）；系爭抗 告裁定則以被上訴人提出瑪麗蓮公司之登記資本額、流動之 營業收入、銀行回函、遠東百貨回函等證據資料，不足以釋 明瑪麗蓮公司有逃匿、隱匿財產、浪費財產，或就財產為不 利益處分，將瀕於無資力之情形，及依呂志強現存之既有財 產，亦無瀕臨成為無資力之情形，均難認有日後不能強制執 行或甚難執行之虞，而認與假扣押之法定要件不符，而為駁 回裁定等語，亦有各該裁定足佐（見原審卷第19頁反面至21 頁、102頁反面至104頁）。足見被上訴人關於系爭假扣押之 聲請，就假扣押之本案請求，已有釋明，就假扣押原因部分 ，並非全未釋明，僅法院認上訴人所提出之釋明證據，尚未 能釋明假扣押之原因，而與假扣押要件不符始為駁回。依上 開說明假扣押原因是否存在，被上訴人是否盡釋明之責，乃 法院審酌是否合於假扣押要件時，本於職權所為之判斷，本 件被上訴人就其系爭假扣押之原因，既已有所釋明，雖有不 足，然是否獲得假扣押裁定，尚視受訴法院本於職權判斷之 結果決之，自難逕認依系爭假扣押聲請當時之客觀情形，已 可認為不應為假扣押裁定。是上訴人主張系爭假扣押裁定因 自始不當而撤銷云云，洵無可取。
㈢上訴人另主張被上訴人聲請系爭假扣押時，故意延長侵害期 間，誇大對其債權額有2億6,641萬932元，藉此影響法院之 判斷，再於假扣押本案審理時減縮債權額，係屬不當云云。 惟按商標法第71條第1項規定：「商標權人請求損害賠償時 ，得就下列各款擇一計算其損害：二、依侵害商標權行為所 得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時 ，以銷售該項商品全部收入為所得利益。三、就查獲侵害商 標權商品之零售單價1,500倍以下之金額。但所查獲商品超 過1,500件時，以其總價定賠償金額。」查被上訴人於聲請 系爭假扣押，主張其債權額為2億6,641萬932元，係依商標
法第71條第1項第2款後段以銷售該項商品全部收入為計算標 準，再以上訴人遭查扣之帳冊預估損害賠償額為上款等情， 有系爭假扣押裁定可參（見原審卷第88頁），而智財法院依 臺北地檢署所查扣之帳冊報表明細，推算出瑪麗蓮公司99年 5月至101年10月可能銷售之產品之收入合計為1億1,334萬5, 100元，認被上訴人所能釋明上訴人在侵權期間之全部收入 為1億1,334萬5,100元，因認被上訴人對於假扣押之請求， 已盡釋明之責等情，亦有系爭抗告裁定可佐（見原審卷第 102頁）。故被上訴人辯稱起訴時以帳冊為計算基礎，嗣經 智財法院審判長諭知，考量舉證之難易，始改以商品零售單 價1,500倍方式計算而減縮起訴聲明，非故意誇大損害金額 等語，非無可採，尚難遽認被上訴人確有故意誇大債權數額 ，藉以影響法院判斷之意圖，亦難以其減縮債權數額，即足 反推其聲請系爭假扣押裁定有自始不當之情，上訴人上開主 張，即無足取。
㈣上訴人再以系爭廣告代理契約與假扣押請求無關、智財局之 函文所載，均不足為聲請假扣押之依據；公證書、嬰兒與母 親雜誌，非足以逕為認定侵害系爭商標之事實；信義分局搜 索、扣押筆錄，為偵查機關保全證據所為之處分，是否構成 侵害商標權，仍有待司法機關審理；被上訴人故意以週年慶 、母親節檔期收入最高月分預估收入，捏造不實之鉅額損害 、擴大侵權期間，再於本案審理中減縮所受損害，遂行其不 正競爭之目的等為由，主張系爭假扣押裁定自始不當云云， 雖亦提出被上訴人當時委任律師撰寫之網路文章為證（見本 院卷第116頁），然觀諸上開網路文章，乃律師藉兩造爭執 分析商標權價值之文章，尚無從據此推論被上訴人聲請系爭 假扣押為自始不當。又本件被上訴人所提事證應足以釋明系 爭假扣押本案請求乙節，已據系爭假扣押裁定、系爭抗告裁 定認定在案。而系爭假扣押裁定是否因自始不當而撤銷，應 以智財法院（即抗告法院）廢棄之理由為據，非謂本院得再 就抗告法院認定事實之當否再為審認。且所謂釋明，係指當 事人提出證據，使法院就其主張之事實，得生薄弱之心證， 信其大概如此而言。核上訴人所指上開各節，均係假扣押本 案訴訟有無理由應予審認之事項，而屬在本案訴訟被上訴人 應予證明者，要與假扣押裁定中，被上訴人僅須釋明使法院 得薄弱心證，並不相同。至上訴人提出之證據，是否足以釋 明系爭假扣押之原因，乃法院本於職權所為之判斷，尚難僅 憑抗告法院嗣後廢棄系爭假扣押裁定，即遽認系爭假扣押裁 定係因自始不當而撤銷，已如前述。況系爭抗告裁定亦明載 「原法院102年度司裁全字第1688號裁定關於准許對瑪麗蓮
公司假扣押部分，以及原審裁定駁回瑪麗蓮公司之異議部分 ，固有未洽，惟此係因維納斯公司、瑪麗蓮公司提起抗告後 ，本院令兩造陳述意見並調查證據，致原法院及原審未及審 酌」等語（見原審卷第104頁背面），是上訴人主張被上訴 人提供不實資料誤導法院，遂行其不正競爭目的云云，亦無 可採。
㈤綜上，系爭假扣押裁定並非自始不當而撤銷，則上訴人是否 受有1,300萬元之損害，即無審認之必要。五、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第531條第1項類推適用民法 第233條第1項、第203條規定，請求被上訴人給付1,300萬元 及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息，為無理由，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判 決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
民事第三庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 陳容正
法 官 吳素勤
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
書記官 魏汝萍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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