臺灣高等法院民事判決 104年度家上易字第35號
上 訴 人 林武雄
視同上訴人 林瑞文
林素娟
林粉
被 上訴 人 林永青
羅月妹
林敔詩
共 同
訴訟代理人 林思銘律師
複 代理 人 劉雅萍律師
上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國103年7月
29日臺灣新竹地方法院103年度家訴字第39號第一審判決提起上
訴，本院於105年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴 訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起 訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺（最高法院99年度 台上字第610號判決參照）。又訴訟標的對於共同訴訟之各 人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同 訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力 ，亦為民事訴訟法第56條第1款所明定。本件被上訴人於原 審列林瑞文、林素娟、林粉與上訴人為共同被告，訴請分割 被繼承人林義山之遺產，上訴人對於原判決不服提起上訴， 客觀上此一訴訟行為有利於共同訴訟人，依上開說明，其提 起上訴之效力應及於未提起上訴之林瑞文、林素娟、林粉等 3人，爰將該3人列為視同上訴人。
二、按家事訴訟事件，除本法別有規定者外，準用民事訴訟法之 規定；次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上 之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有 明文。又民法第1164條所定之遺產分割，係以整個遺產為一 體分割，並非以遺產中個別之財產分割為對象，亦即遺產分 割之目的在廢止遺產全部之公同共有關係，而非旨在消滅個 別財產之公同共有關係，其分割方法應對全部遺產整體為之 ，故請求分割遺產，應以被繼承人全部遺產為分割對象（最 高法院97年度台上字第103號、98年度台上字第991號裁判意
旨參照）。本件被上訴人於原審請求就林義山所遺如附表一 所示之遺產為分割，經原判決定分割方法如附表一分割方法 欄所示（原判決主文「准予分割」應屬贅述，參見最高法院 73年度第2次民事庭會議決議㈡），上訴人不服提起上訴， 除請求廢棄原判決外，就分割方法部分主張被上訴人應先扣 還其等積欠林義山之債務及就林義山生前對被上訴人所為之 特種贈與為歸扣，於民國105年3月10日確認分割方法如附表 三所示（見本院卷第178至第180頁），依上說明，上訴人所 為，僅為分割方法主張之異動，非為訴之變更或追加。雖被 上訴人辯稱上訴人前述主張，屬新攻擊防禦方法之提出，有 違民事訴訟法第447條第1項規定云云，惟上訴人於原審即已 提及被上訴人於林義山生前有資金及帳務往來（見原審卷第 150頁），因未調得林義山與被上訴人間帳戶往來資料，致 未能明確主張扣還或歸扣，經提起上訴後，始查得相關資金 往來記錄，並就分割方法主張民法第1172條債務之扣還及第 1173條特種贈與之歸扣，核係對於第一審已提出攻擊防禦方 法為補充，依民事訴訟法第447條第1項第3款規定，自應許 之。
三、視同上訴人林瑞文、林素娟、林粉經合法通知，未於言詞辯 論期日到場，查無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰准 依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：林義山於102年5月16日去世，遺有如附表一 所示之財產，兩造均為林義山之繼承人，應繼分各為7分之1 。上訴人雖主張獨資商號東山竹木行（下稱東山竹木行）之 出資額8千元（下稱系爭出資額）為林義山生前因營業而贈 與被上訴人羅月妹（下稱羅月妹），該出資額亦屬林義山之 遺產，惟東山竹木行係於85年間，由林義山變更登記負責人 為羅月妹，因其等2人共同居住，並由羅月妹照料林義山之 生活起居，林義山始將該事業交羅月妹打理，東山竹木行賺 取之金錢亦用以照顧林義山，非屬林義山之遺產。至上訴人 主張臺灣人壽股份有限公司（下稱臺灣人壽公司），編號為 ：0000000000000之長發還本終身保險（下稱臺灣人壽保險 ）之解約保險金部分，乃因林義山為資助上訴人達成保險業 務員之績效而購買，保險費均由羅月妹繳交，嗣林義山自願 解約，並將保險金之一部即43萬元（下稱系爭保險金款）返 還羅月妹，非屬羅月妹積欠林義山之債務。且羅月妹及被上 訴人林永青（下稱羅月妹等2人）並未因營業而於林義山生 前獲贈500萬元，羅月妹等2人亦未曾向林義山借貸615萬 1,050元（下稱羅月妹等2人對林義山之債務），又羅月妹確
曾向林義山借款100萬元（下稱羅月妹對林義山之債務）， 亦已返還，上訴人所辯均不足採。爰依民法第1164條規定， 請求判決林義山所遺如原判決附表二所示之遺產應分割為如 原判決附表二分割方法欄所示等語（關於「准予分割」乙語 ，核屬贅述）。
二、上訴人則以：伊不爭執原判決所列林義山之遺產至少如附表 一所示，亦同意原判決之分割方法，惟東山竹木行係林義山 唯一經營之事業，系爭出資額應認仍係林義山之遺產。另臺 灣人壽保險係林義山以自己為要保人購買之保險，保費亦由 其繳交完訖，羅月妹卻在林義山去世3、4年前不斷糾纏，要 求中途解約，並在非林義山所願之情形下，取走系爭保險金 款，剩餘43萬元既仍留存在林義山之銀行帳戶內，羅月妹取 走之系爭保險金自應為遺產。又97至98年間，林義山曾因營 業贈與羅月妹等2人500萬元，亦應為歸扣。且羅月妹等2人 積欠林義山之債務及羅月妹積欠林義山之債務皆應先扣還後 ，始得分割遺產等語為辯。
三、原審判決林義山所遺如附表一所示遺產之分割方法如附表一 分割方法欄所示（關於「准予分割之諭知」，屬贅述）。上 訴人提起上訴，其上訴聲明為：
㈠原判決廢棄。㈡兩造之被繼承人林義山所遺如附表三所示 之遺產准予分割，分割方法如附表三分割方法欄所示。被上 訴人答辯聲明為：上訴駁回。
四、兩造不爭執及爭執事項（見原審卷第202頁反面至第203頁， 並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容 ）：
㈠、不爭執事項：
⒈羅月妹為林義山之配偶，共同育有子女林永青、林敔詩，上 訴人及視同上訴人則為林義山與前配偶所生之子女，兩造均 為林義山之繼承人，林義山於102年5月16日去世。 ⒉林義山去世後，兩造同意提領其名下之存款作為喪葬費用， 餘款並已均分兩造各3萬5,790元，提領次數分別為：竹東郵 局部分，於102年5月27日提領20萬元、於102年5月28日提領 10萬元，第一商業銀行竹東分行部分：於102年5月27日提領 45萬元、於102年5月28日提領15萬元。 ⒊林義山身後至少有如附表一所示之遺產內容。㈡本件爭點為：
⒈羅月妹是否曾因營業受林義山贈與系爭出資額、羅月妹等2 人是否曾於林義山生前因營業獲贈500萬元，應否依民法第 1173條為歸扣。
⒉羅月妹等2人及羅月妹對林義山之債務與系爭保險金款應否
依民法第1172條規定為債務之扣還。
⒊林義山之遺產應如何分割？
茲分述如下：
五、本院判斷：
㈠、關於羅月妹是否曾因營業受林義山贈與系爭出資額、羅月妹 等2人是否曾於林義山生前因營業獲贈500萬元，應否依民法 第1173條為歸扣部分：
⒈按繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼 承人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被 繼承人所有之財產中，為應繼遺產。但被繼承人於贈與時有 反對之意思表示者，不在此限。前項贈與價額，應於遺產分 割時，由該繼承人之應繼分中扣除。」民法第1173條第1、2 項分別定有明文。又被繼承人在繼承開始前，因繼承人之結 婚、分居或營業，而為財產之贈與，通常無使受贈人特受利 益之意思，不過因遇此等事由，就其日後終應繼承之財產預 行撥給而已，故除被繼承人於贈與時有反對之意思表示外， 應將該贈與價額加入繼承開始時，被繼承人所有之財產中， 為應繼財產，若因其他事由，贈與財產於繼承人，則應認其 有使受贈人特受利益之意思，不能與因結婚、分居或營業而 為贈與者相提並論，民法第1173條第1項列舉贈與之事由， 係限定其適用之範圍，並非例示之規定，於因其他事由所為 之贈與，自屬不能適用（最高法院27年上字第3271號判例意 旨參照）。又對照同為特種贈與之「結婚」、「分居」，均 係繼承人之身分、財產上之重大事由，是解釋同條項所稱「 營業」之特種贈與，當係指被繼承人資助繼承人相當金額成 立事業，足認有應繼分前付之意思者，始足當之。被繼承人 對繼承人事業一時之小額資金周轉、債務之免除，則不屬之 。
⒉上訴人雖以系爭出資額為林義山生前因營業贈與羅月妹，及 林義山生前曾為東山竹木行之營業所需，贈與羅月妹等2人 500萬元，既屬特種贈與，皆應為歸扣云云。查東山竹木行 係74年4月4日核准設立之獨資商號，負責人原為林義山，於 85年1月10日變更負責人為羅月妹迄今，有東山竹木行設立 及變更登記資料可佐（見原審卷第111至115頁），堪認東山 竹木行原為林義山出資設立之獨資商號。而東山竹木行自85 年間變更負責人為羅月妹，迄至林義山於90年中風前，其經 營權及資金皆由林義山所處理，羅月妹僅為掛名之負責人， 亦為上訴人所是認（見原審卷第103頁、本院卷第140頁）， 則東山竹木行雖於85年間變更羅月妹為負責人，然實際經營 者仍為林義山，非屬林義山資助羅月妹相當金額成立事業，
而有應繼分前付之意思，自難認系爭出資額為林義山生前因 營業而贈與羅月妹所有。況上訴人亦自承東山竹木行現已無 殘值（見本院卷第195頁），是上訴人主張系爭出資額為林 義山生前對羅月妹之特種贈與，應為歸扣，已屬無據。再查 ，上訴人雖又主張羅月妹等2人因經營東山竹木行，前已從 林義山受有500萬元財產之贈與云云，然依上訴人提出之林 義山第一銀行存摺明細表所載，雖有500萬元金額之提領記 錄（見本院卷第61頁），惟該500萬元流向何方，歸屬何人 ，皆為不明，亦無從推論即為林義山特種贈與予羅月妹等2 人，上訴人就此復未舉證以實其說，難認可採。㈡、關於羅月妹等2人及羅月妹對林義山之債務與系爭保險金款 ，應否依民法第1172條規定為債務之扣還部分： ⒈按「繼承人中如對於被繼承人負有債務者，於遺產分割時， 應按其債務數額，由該繼承人之應繼分內扣還。」民法第11 72條定有明文。上訴人主張羅月妹等2人及羅月妹對林義山 所負之債務應分別為債務之扣還云云，為被上訴人所否認， 上訴人即應就前開債務之存在負舉證責任。查，上訴人提出 林義山生前所簽發支票號碼CF0000000、CF0000000，到期日 為97年12月2日及同年月25日，付款人為彰化銀行，金額分 別為180萬元及365萬4,000之支票2紙（見本院卷第89頁及其 反面，下稱系爭2紙支票），以及上訴人所稱之3紙客票（下 稱系爭3紙客票），作為羅月妹等2人為購買新竹縣橫山鄉地 區之土地（下稱橫山鄉土地）向林義山借款之證明，已為被 上訴人否認曾向林義山借款，辯稱：其等僅係向林義山商借 系爭2紙支票等語。考諸上訴人無法證明其所陳系爭3紙客票 何在，而被上訴人所辯系爭2紙支票之發票人雖為林義山， 但票款金額實為羅月妹所支付乙節，則有其等提出羅月妹所 簽發支票號碼分別為FN0000000、FN0000000、FN0000000， 發票日為98年1月5日、98年1月10日、98年2月27日，金額分 別為70萬元、77萬4,513元、100萬元之支票3紙，與支票號 碼為AW0000000、CN0000000、AV0000000、FA0000000、AV0 000000，發票日分別為98年2月5日、98年2月28日、98年2月 28日、98年3月10日、98年3月3日，金額分別為14萬5,100元 、35萬2,732元、14萬4,318元、33萬7,337元、20萬元之客 票5紙，金額共計為365萬4,000元（見本院卷第119至第121 頁），經核此部分金額與系爭2紙支票中365萬4,000元該紙 票款金額相符（見本院卷第89頁反面），堪信被上訴人所述 系爭2紙支票之發票人雖為林義山，但票款金額為羅月妹所 支付，羅月妹等2人僅向林義山借票乙節，應非子虛，上訴 人復未能證明羅月妹等2人對林義山有借款債務存在，是其
主張，自難憑信。
⒉至上訴人所稱羅月妹對林義山之債務部分亦應依法為債務之 扣還云云。查羅月妹固不否認其曾向林義山借款100萬元， 僅辯以該筆債務業已歸還等語，有羅月妹提出之彰化銀行匯 款回條聯可稽（見本院卷第175頁），上訴人並未舉證羅月 妹對林義山債務之應清償時點，羅月妹既已提出101年3月29 日自彰化銀行匯款入林義山帳戶，金額為100萬元之匯款回 條，堪信羅月妹所辯，應屬可採。另查系爭保險金款部分， 為林義山生前主動解約，並獲給付89萬1,953元，有臺灣人 壽公司104年12月31日台壽保單字第0000000000號函可考（ 見本院卷第101、102頁），應認屬林義山於生前自由處分其 財產所為，而林義山雖於100年11月23日將其中43萬元匯款 與羅月妹（見本院卷第108頁），惟金錢之交付原因多端， 羅月妹已否認系爭保險金款為其向林義山之借款，上訴人應 舉證證明該筆款項為羅月妹對林義山於其生前所負擔之債務 ，上訴人既無法證明此節，則上訴人主張系爭保險金款同為 羅月妹對林義山之債務，應為扣還，亦不足採。㈢、林義山之遺產應如何分割？
⒈按共有物之分割協議係屬債權契約，且不以書面為之為必要 ，共有人全體對分割方法同意者，不論為明示或默示，事前 同意或事後追認，均可認為有分割之協議（最高法院87年度 台上字第1951號裁判意旨參照）。又繼承人請求分割遺產， 除經全體繼承人同意，得就其中一部先為分割外，應就遺產 之全部為之（同院85年度台上字第281號裁判意旨參照）。 準此，遺產在分割之前，全體繼承人得就全部或部分之遺產 達成分割之協議，且非以書面為必要，亦不論為明示或默示 、事前同意或事後承認，均無不可，全體繼承人同須受此協 議之拘束。兩造不爭執林義山死亡後，經兩造同意自林義山 竹東郵局帳戶內提領30萬元、第一商業銀行竹東分行提領60 萬元，作為喪葬費使用，剩餘金額則平均分配予兩造各35,7 90元等情（見前述四、㈠、⒉），參酌前揭說明，此部分應 不列入本件分割遺產之範圍。又上訴人主張羅月妹曾因營業 受林義山贈與系爭出資額、羅月妹等2人因營業受林義山生 前贈與500萬元，應依民法第1173條為特種贈與之歸扣；羅 月妹等2人及羅月妹對林義山生前積欠之債務應依民法第117 2條規定為債務之扣還等節，則因上訴人未能舉證而不可採 ，是林義山所遺遺產範圍應如附表一所示。
⒉按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定 或契約另有訂定者，不在此限，民法第1151條及第1164條分
別定有明文。次按共有物分割之方法不能協議決定者，法院 得因各共有人之聲請命為以原物分配於各共有人或變價共有 物，以價金分配於各共有人；又公同共有物分割之方法，除 法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定，同法第824 條第2項、第830條第2項亦定有明文。又法院為上述分割之 裁判時，自應斟酌共有人之利害關係、共有物之性質、價格 及利用效益等，以謀分割方法之公平適當，此觀諸98年1月 23日公布修正之民法第824條修正理由甚明。再按訴求分割 共有物之目的，即在消滅共有關係。至於分割之方法，或為 原物分配或為變賣以價金分配於各共有人，則由法院依職權 定之，不受當事人聲明之拘束（最高法院68年台上字第3247 號判例參照）。
⒊查林義山死亡時遺有如附表一所示之財產，兩造對於附表一 所示之遺產應如何分割，不能達成協議，而此遺產並無不能 分割之情形，則被上訴人以終止兩造間之公同共有關係，請 求分割被繼承人林義山之遺產，於法即屬有據。 ⒋再按遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血 親卑親屬；又同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承 ；另配偶有相互繼承遺產之權，其應繼分，依左列各款定之 ：一、與第1138條所定第一順序之繼承人同為繼承時，其應 繼分與他繼承人平均，民法第1138條第1款、第1141條前段 、第1144條第1款定有明文。承前所述，羅月妹為林義山之 配偶，其餘兩造為林義山之子女，依上說明，兩造之應繼分 均為7分之1，上訴人雖主張兩造之應繼分應如附表四所示， 即被上訴人之應繼分應為零，既未說明其主張原因，復與法 律規定相違，不足憑採。查兩造皆同意就附表一編號1、2、 3之不動產維持共有（見本院卷第185至第187頁），而將公 同共有關係終止改為分別共有關係，亦屬分割遺產方法之一 ，故就附表一編號1、2、3部分，由兩造維持分別共有，應 有部分各7分之1。就附表一編號4、5、6之存款及其後存入 之金額暨利息，則現金分配，由兩造按附表二之應繼分比例 分配之。至附表一編號7聯博全球高收益債券美元配息基金 部分，因具有變動性，而附表一編號8、9之自小客車及機車 ，兩造共同使用顯有困難，故均採變價分割方式，變賣所得 價金由兩造按附表二之應繼分比例分配之。
六、從而，被上訴人依民法第1164條，請求判決林義山所遺如附 表一所示遺產之分割方法如附表一分割方法欄所示，為有理 由，應予准許。是則原判決准依上述方式分割系爭土地，核 無違誤（原判決諭知「准予分割」，係屬贅述），上訴論旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴
。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用 之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
家事法庭
審判長法 官 張競文
法 官 邱璿如
法 官 陳清怡
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
書記官 林桂玉
附表一：
┌──┬─────────────┬──────────┐
│編號│ 遺 產 內 容 │ 分 割 方 法 │
├──┼─────────────┼──────────┤
│ 1 │新竹縣竹東鎮仁愛段611-2地 │由兩造維持分別共有，│
│ │號土地，面積﹕70平方公尺，│應有部分各為7分之1。│
│ │權利範圍﹕2分之1 │ │
├──┼─────────────┤ │
│ 2 │南投縣竹山鎮○○段000地號 │ │
│ │土地，面積﹕1,155.34平方公│ │
│ │尺，權利範圍﹕全部 │ │
├──┼─────────────┤ │
│ 3 │新竹縣竹東鎮○○段0000○號│ │
│ │（即門牌號碼﹕新竹縣竹東鎮│ │
│ │北興路一段651號，門牌整編 │ │
│ │﹕新竹縣竹東鎮東林路188巷 │ │
│ │16號）建物，總面積﹕172.41│ │
│ │平方公尺，權利範圍﹕2分之1│ │
├──┼─────────────┼──────────┤
│ 4 │彰化銀行竹東分行活儲存款13│現金分配，由兩造依附│
│ │0,002元及其後存入之金額及 │表二之應繼分比例分配│
│ │利息。 │。 │
├──┼─────────────┤ │
│ 5 │第一商業銀行竹東分行活儲存│ │
│ │款1,817,052元及其後存入之 │ │
│ │金額及利息。 │ │
├──┼─────────────┤ │
│ 6 │竹東郵局存款64,775元及其後│ │
│ │存入之金額及利息。 │ │
├──┼─────────────┼──────────┤
│ 7 │第一商業銀行竹東分行之聯博│變價分割。變賣所得價│
│ │全球高收益債券美元配息基金│金由兩造按附表二之應│
│ │12,967.5400單位。 │繼分比例分配。 │
├──┼─────────────┤ │
│ 8 │7089-RU號自小客車一輛 │ │
├──┼─────────────┤ │
│ 9 │HSL-818號重機一輛 │ │
└──┴─────────────┴──────────┘
附表二﹕
┌───┬───┐
│繼承人│應繼分│
├───┼───┤
│林永青│ 1/7 │
├───┼───┤
│羅月妹│ 1/7 │
├───┼───┤
│林敔詩│ 1/7 │
├───┼───┤
│林武雄│ 1/7 │
├───┼───┤
│林瑞文│ 1/7 │
├───┼───┤
│林素娟│ 1/7 │
├───┼───┤
│林粉 │ 1/7 │
└───┴───┘
附表三：
┌──┬─────────────┬──────────┐
│編號│ 遺 產 內 容 │ 分 割 方 法 │
├──┼─────────────┼──────────┤
│ 1 │新竹縣竹東鎮仁愛段611-2地 │由附表四中之4位繼承 │
│ │號土地，面積﹕70平方公尺，│人維持分別共有，應有│
│ │權利範圍﹕2分之1 │部分各為4分之1。 │
├──┼─────────────┤ │
│ 2 │南投縣竹山鎮○○段000地號 │ │
│ │土地，面積﹕1,155.34平方公│ │
│ │尺，權利範圍﹕全部 │ │
├──┼─────────────┤ │
│ 3 │新竹縣竹東鎮○○段0000○號│ │
│ │（即門牌號碼﹕新竹縣竹東鎮│ │
│ │北興路一段651號，門牌整編 │ │
│ │﹕新竹縣竹東鎮東林路188巷 │ │
│ │16號）建物，總面積﹕172.41│ │
│ │平方公尺，權利範圍﹕2分之1│ │
├──┼─────────────┼──────────┤
│ 4 │彰化銀行竹東分行活儲存款13│現金分配，由兩造依附│
│ │0,002元及其後存入之金額及 │表四之應繼分比例分配│
│ │利息。 │。 │
├──┼─────────────┤ │
│ 5 │第一商業銀行竹東分行活儲存│ │
│ │款1,817,052元及其後存入之 │ │
│ │金額及利息。 │ │
├──┼─────────────┤ │
│ 6 │竹東郵局存款64,775元及其後│ │
│ │存入之金額及利息。 │ │
├──┼─────────────┼──────────┤
│ 7 │第一商業銀行竹東分行之聯博│變價分割。變賣所得價│
│ │全球高收益債券美元配息基金│金由兩造按附表四之應│
│ │12,967.5400單位。 │繼分比例分配。 │
├──┼─────────────┤ │
│ 8 │7089-RU號自小客車一輛 │ │
├──┼─────────────┤ │
│ 9 │HSL-818號重機一輛 │ │
├──┼─────────────┼──────────┤
│10 │羅月妹依法扣還158萬0,676元│由上訴人及視同上訴人│
│ │，林永青依法扣還142,676元 │平均分配 │
│ │ │ │
└──┴─────────────┴──────────┘
附表四﹕
┌───┬───┐
│繼承人│應繼分│
├───┼───┤
│林永青│ 0 │
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│羅月妹│ 0 │
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│林敔詩│ 0 │
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│林武雄│ 1/4 │
├───┼───┤
│林瑞文│ 1/4 │
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│林素娟│ 1/4 │
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│林粉 │ 1/4 │
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