臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第956號
上 訴 人 大洋染整廠有限公司
法定代理人 黃金姒
被 上訴人 蕭汝祥
魏金川 原住苗栗縣造橋鄉國光新城36號
游許育
上 一 人
訴訟代理人 林文文
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國104
年7月8日臺灣新北地方法院104年度訴字第1054號第一審判決提
起上訴，本院未經言詞辯論，判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣新北地方法院。
理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人蕭汝祥長期無權占用上訴人所有 坐落新北市○○區○○段000○000地號土地（下稱系爭土地 ），設有車棚、水塔、貨梯、倉庫、混凝土花台等地上物， 置放雜貨、並停放車輛，被上訴人魏金川、游許育均為被上 訴人蕭汝祥之房客，亦有擅自搭建地上物而無權占用系爭土 地之行為，地上物目前雖已拆除，但被上訴人無權占用系爭 土地，獲有不當得利，爰依據民法第179 條規定不當得利之 法律關係，請求被上訴人返還不當得利等語，並聲明：（一 ）被上訴人蕭汝祥應與被上訴人魏金川、被上訴人游許育連 帶給付上訴人新臺幣（下同）75萬2,300 元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；（二）被上 訴人蕭汝祥、游許育應自103年7月1日起至返還系爭369地號 土地之日止，按月連帶給付6,665 元，按年息5%計算之利息 ；（三）願供擔保，請准宣告假執行。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必 要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造 同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。又前 開判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、 第453條定有明文。次按，民事訴訟法第138條所規定之寄存 送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始 得為之，設其送達之處所雖原為應受送達人之住居所、事務 所或營業所，而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營 業所，即非應為送達之處所，仍不得於原處所為寄存送達（ 最高法院64年台抗字第481號判例參照）。民事訴訟法第149 條第1項第1款規定，當事人應為送達之處所不明者，受訴法
院得依聲請，准為公示送達。所謂「應為送達之處所不明者 」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者 而言。除確知受送達人已亡故無從送達，否則即應依上開規 定為公示送達（最高法院98年度台抗字第957 號裁定要旨參 照）。再按，言詞辯論期日當事人之一造不到場者，得依到 場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，固為同法第385 條第1 項前段所明定，惟不到場之當事人未於相當時期受合 法之通知者，法院應以裁定駁回前開聲請，並延展辯論期日 ，則經同法第386條第1款著有明文。言詞辯論期日不到場之 當事人如未於相當時期受合法之通知，第一審法院如逕依到 場當事人之聲請命一造辯論而為判決，其訴訟程序即有民事 訴訟法第451條第1項所稱之重大瑕疵（最高法院69年台上字 第3752號判例意旨參照）。
三、經查，被上訴人魏金川設籍於苗栗縣造橋鄉國光新城36號（ 見本院卷一第154 頁），經原法院按上開戶籍址送達民事追 加被告狀繕本、言詞辯論通知書予被上訴人魏金川，形式上 固為寄存送達於苗栗縣警察局竹南分局造橋分駐所，有送達 證書為憑（見原審卷第97頁），惟本院依職權函查被上訴人 魏金川之實際住居情形，經苗栗縣警察局竹南分局造橋分駐 所員警查訪結果，據覆略以：被上訴人魏金川約1 年從中國 大陸返台一次，未居住苗栗縣造橋鄉○○村0鄰○○○○00 號址（公函誤載為35號，此由公函所附職務報告及法院訴訟 文書寄存、銷毀登記表予以比對即可得知），且不知其正確 住處，寄存於該分局造橋分駐所之訴訟文書，亦無人前往領 取等語，有苗栗縣警察局竹南分局民國（下同）104年4月21 日函文及所附之職務報告、造橋分駐所司法訴訟文書寄存、 銷毀登記表在卷可稽（見本院卷二第25至38頁）。原法院雖 將104年6月17日言詞辯論期日通知書對於被上訴人魏金川逕 為寄存送達，惟被上訴人魏金川實際上既未住居於苗栗縣造 橋鄉國光新城36號之戶籍地址，該址即非應受送達之處所， 依法不得為寄存送達，自不生合法送達之效力。又觀諸本院 所調閱之入出境資料（見本院卷一第179至181頁），被上訴 人魏金川近五年之入、出境記錄頻繁，其於104年5月24日出 境，於104年6月11日入境後，旋於同年月14日出境，復於10 4年7月19日入境，足見被上訴人魏金川於原審於104年5月25 日寄存送達開庭通知書（見原審卷第97頁）及104年6月17日 進行言詞辯論時，均未處於國內，堪認被上訴人魏金川於原 審審理時，未曾收受上開言詞辯論期日通知書並能到庭進行 言詞辯論，原審竟依上訴人之聲請而准對被上訴人魏金川為 一造辯論之判決，其訴訟程序確有重大之瑕疵。經本院通知
兩造陳述意見後，除因不知被上訴人魏金川現在之住居所， 而無法送達致未通知其表示意見外，被上訴人蕭汝祥、游許 育雖表示反對發回原審而同意由本院自為判決等語（見本院 卷二第62、63頁），然上訴人已表示不同意本院自為判決在 案（見本院卷二第60頁），且被上訴人魏金川未受合法通知 ，其訴訟權益未能獲得保障，本院依法仍應廢棄發回。三、次查，依上訴人主張之事實，其於原審訴之聲明（一）、（ 二）部分，針對不同之被上訴人而為不同金額之請求，主要 係以被上訴人魏金川離去而未使用系爭土地之時點前後，作 為分別主張之依據，惟據被上訴人蕭汝祥於原審及本院陳述 ，被上訴人魏金川離去時點不明（見原審卷第130 頁、本院 卷一第85頁反面），被上訴人魏金川又未於原審有經合法送 達通知而到庭言詞辯論或提出書狀作何陳述，則此部分事實 尚有未明，並影響上訴人於原審訴之聲明（一）、（二）所 依據之共同事實，不宜割裂審理。另原審判決依照公司法第 113條準用同法第79條、第80條、第85條第1項規定，認為黃 金姒對第三人有代表上訴人之權，而將其列為法定代理人， 固非無見，惟黃金姒於原審之書狀多次載明上訴人之清算人 為張財，其僅為訴訟代理人等語（見原審卷第14頁、第82頁 、第122 頁），上訴人提出之上訴人股東張炎、張登及原股 東張錫霖之繼承人鄭雅玲之授權書上僅記載委任張財全權處 理訴訟事宜（見原審卷第21至23頁），且上訴人提出之另案 即臺灣新北地方法院（下稱新北地院）103 年度重訴字第76 號判決書所記載之上訴人法定代理人為上訴人原董事即張財 、張炎（見原審卷第62頁），而上訴人並未向新北地院陳報 清算人或清算完結之事件繫屬（見本院卷第41頁），則上訴 人之法定代理人究為何人，尚屬不明確，此涉及上訴人於原 審起訴是否有經合法代理之問題，仍有待原審依職權查明。 綜上，為維持訴訟當事人之審級利益而保障其程序權，本件 爰不經言詞辯論，逕將原判決廢棄，發回原審另為適當之處 理。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項 、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 1 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 吳燁山
法 官 林俊廷
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 1 日
書記官 鄭淑昀
, 台灣公司情報網