臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第1202號
上 訴 人 鄭雨薇即和軒土木包工業
訴訟代理人 蘇家宏律師
莊文玉律師
被上訴人 彭駿堯即鼎豐鑫工程企業社
上列當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國104年9月30日
臺灣桃園地方法院103年度訴字第3號第一審判決提起上訴，本院
於105年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論 而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
㈠伊因承包訴外人○○營造有限公司（下稱○○營造）所承攬 國道高速公路橋樑耐震補強第2期工程（第1優先路段）第M3 2標工程（下稱系爭工程）之需求，於101年11月25日與上訴 人之代理人即上訴人之父鄭○○，達成由伊向上訴人購買75 0組鷹架， 每組單價新臺幣（下同）1,600元合計120萬元之 買賣契約（下稱系爭買賣契約）。
㈡伊分別於102年1月14日及同年月22日 、27日各匯款364,770 元、201,262元、300,015元至上訴人設於○○銀行○○分行 帳號00000000000號帳戶（下稱系爭帳戶），另於102年2月8 日交付現金333,983元予鄭○○。惟， 上訴人僅交付價值約 20萬元之鷹架，且鄭○○又未經伊同意，於102年7月26日擅 自將伊架設於系爭工程中之鷹架載走。
㈢伊於102年9月3日催告上訴人交付鷹架未獲置理，已於102年 10月16日以桃園中路郵局存證號碼1073號存證信函，向上訴 人為解除系爭買賣契約之意思表示， 爰依民法第259條規定 ，請求上訴人應返還120萬元及法定遲延利息，並願供擔保 請准宣告假執行。
二、上訴人則以：因鄭○○出售生產器具一批予被上訴人，伊乃 出借系爭帳戶供被上訴人匯入該價金之用，並依鄭○○指示 開立發票3紙以為被上訴人之出帳證明， 兩造間並無任何買 賣契約存在等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決：
㈠上訴人應給付被上訴人120萬元，及自102年12月23日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。
㈡本判決於被上訴人以40萬元為上訴人供擔保後，得假執行； 但上訴人如以120萬元為被上訴人預供擔保， 得免為假執行 。
上訴人不服，提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 被上訴人經合法通知未到庭亦未提出書狀答辯。四、原審法院協議簡化兩造不爭執事項（見原審卷第168頁）： ㈠被上訴人於101年11月29日承攬○○公司（即○○營造） 系 爭工程並簽訂系爭工程契約，鄭○○為被上訴人於系爭工程 契約中之連帶保證人。
㈡被上訴人於102年1月14日匯款364,770元至上訴人系爭帳戶 。
㈢被上訴人於102年1月22日匯款201,262元至上訴人系爭帳戶 。
㈣被上訴人於102年2月27日匯款300,015元至上訴人系爭帳戶 。
㈤被上訴人於102年2月8日交付現金333,983元予鄭○○，並經 鄭○○簽收。
㈥上訴人分別於101年12月2日開立品名為工程款、金額364,77 0元；101年12月15日開立品名為工程款、 金額401,247元； 101年12月30日開立品名為工程款、 金額449,883元之發票3 紙予被上訴人。
㈦被上訴人於102年9月3日寄發桃園中路郵局存證號碼926號存 證信函予上訴人； 於102年10月16日寄發桃園中路郵局存證 號碼1073號存證信函予上訴人，上訴人均已收受。五、被上訴人主張兩造間成立系爭買賣契約，上訴人未依約交付 鷹架，其合法解除契約後，上訴人應返還被上訴人已支付之 價金120萬元本息等語；上訴人則執前詞置辯。茲分述如下: ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。 次按民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能 舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高 法院104年度台上字第41號判決參照）。
㈡被上訴人主張：伊於102年1月14日、22日、 同年2月27日依 序匯款364,770元、201,262元 、300,015元至上訴人系爭帳
戶；於102年2月8日交付現金333,983元予鄭○○等情，業據 提出匯款申請書、網銀轉帳、付款簽收簿（見原審支付命令 卷第22-25頁）為證1上訴人對此不爭執（見不爭執事項㈡、 ㈢、㈣、㈤），固可信為真實。惟，當事人間交付金錢之原 因多端，被上訴人主張此係兩造間達成系爭買賣意思表示合 致而交付之價金，上訴人予以否認，則被上訴人仍應就兩造 間達成「買賣鷹架之意思互相表示合致」負舉證責任，而被 上訴人原起訴主張兩造係於102年1至2月間達成系爭買賣之 意思表示合致（見原審支付命令卷第3頁、原審卷第21頁） ，嗣經確認，已更正兩造係於101年11月25日達成系爭買賣 之意思表示合致（見原審卷第57頁），均先敘明。 ㈢被上訴人主張：證人謝李○○（即被上訴人岳母）平日均於 被上訴人營業處所協助事務之處理，上訴人本人及鄭○○前 來與被上訴人就買賣鷹架事宜洽談、締約及事後檢送發票時 ，證人均在場，並請求傳訊證人謝李○○（見原審卷第63頁 ）。惟，證人謝李○○到庭證稱：「我只知道鄭○○到工廠 很多趟，我碰到鄭雨薇只有那次拿三張發票給我女兒。我聽 到鄭○○跟我女婿有談到鷹架的事情，要我女婿給鄭○○錢 ，詳細內容我沒有參與我不清楚」等語（見原審卷第78頁） 。證人謝李○○既證稱「未參與」「不清楚」系爭買賣訂約 事宜，則證人謝李○○之證詞自不足以證明兩造間業已達成 系爭買賣之意思表示合致。
㈣被上訴人主張：上訴人曾開立發票3紙予伊乙節， 上訴人對 此不爭執（見不爭執事項㈥），亦可採信。惟， 該3紙發票 之開立時間分別係101年12月2日、15日、30日（見不爭執事 項㈥），其時均在被上訴人於102年1月14日、22日、101年2 月27日、2月8日交付上開款項之前；其發票品名「工程款」 與買賣鷹架未合，發票金額依序為364,770元、401,247元、 449,883元合計1,215,900元，亦與被上訴人依序交付364,77 0元、201,262元、300,015元、333,983元合計1,200,030元 不符。如兩造間確於101年11月25日達成買賣鷹架「120萬元 」之契約， 何以被上訴人支付之款項為「1,200,030元」上 訴人開立發票之金額竟為「1,215,900元」？ 又何以上訴人 在未收受被上訴人支付任何「買賣鷹架」之價金前，竟開立 品名為「工程款」之發票予被上訴人，此與一般交易之常情 有違，尚難以該3紙發票遽認兩造間確已達成買賣鷹架120萬 元之意思表示合致。
㈤參以：
⑴證人鄭○○證稱：「…因為我的信用有問題，就請她（即 上訴人）設立和軒土木包工業，並將牌照借給我使用。我
曾經向鄭雨薇（即上訴人）借過兩、三次牌照使用。系爭 ○○營造的工程我本來是要自己做，但因為鄭雨薇（即上 訴人）…不願意再將牌照借給我。所以我才會同意將○○ 營造的工程讓給彭駿堯（即被上訴人）去做…（問：○○ 營造的工程，係由何人去投標？）我是屬於第二包，算是 ○○營造的協力廠商，由○○營造直接將模板、鋼筋、鷹 架、水溝等工程轉包給我施作。後來我告訴○○營造彭駿 堯是我乾兒子，想要來施作。○○營造公司就請我擔任保 證人，並將工程轉包給鼎豐鑫工程企業社施作…（問：如 何與彭駿堯談鷹架工程？）就是請他以原價轉給我，不要 賺我的錢…（問：如何請款？）由鼎豐鑫工程企業社向○ ○營造請款後，我再向鼎豐鑫工程企業社請款…」（見本 院卷第48頁反面-第49頁）、「…有一些機具租借、鐵板 材料有出售給被上訴人，被上訴人也有匯款，當時是用和 軒的發票…（問：被上訴人有給付364770元、201262元、 300015元三筆款項匯至和軒土木包工業帳戶，這三筆款項 是否為證人所領取？款項是作為何用？）確實有付這三筆 款，被上訴人匯給和軒，和軒再提給我，款項是被上訴人 承包高速公路M32標初期之生財器具如鐵模、 鋼筋彎曲機 、紐澤西護欄、鋼板等項之錢，有分好幾次付款…」等語 （見原審卷第72頁-反面）； 證人謝李○○證稱：「（問 ：證人女婿（即被上訴人）是否接了一件大工程在做高速 公路？）是，我還很感謝鄭○○。（問：系爭工程是否主 要為鄭○○與證人女婿一起作？）是，他們一起在做，但 後來沒有賺錢，鄭○○可以跑，但是我女婿不能跑，後來 就虧錢…」等語（見原審卷第78頁）；證人陳美鳳亦證稱 ：「彭駿堯（即被上訴人）認鄭○○做乾爹，他們當時是 鄭○○要承包○○營造公司的工程，因彭駿堯沒有工作， 他就向鄭○○索取要做。因彭駿堯向鄭○○要了該工程， 鄭○○便同意就將○○營造的工程讓給彭駿堯施作，不過 彭駿堯有將鷹架部分讓鄭○○施作…101年11月底聽鄭○ ○說有部分生財器具要出售給彭駿堯，彭駿堯就表示願以 90萬元向鄭○○購買該批生財器具，但彭駿堯表示他沒有 這麼多現金可以馬上付，希望以分期方式給付貨款…（問 ：鄭○○自己還要做工程，為何要將生財器具賣給彭駿堯 ？）那些生財器具都是鄭○○以前做工程時所製作，後來 他認為只要作鷹架工程就好，就將機具賣給彭駿堯…」等 語（見本院卷第46-48頁），互核上述證詞可知， 鄭○○ 與被上訴人間出售鐵模、鋼筋彎曲機、紐澤西護欄、鋼板 等器具之款項及鄭○○分包系爭工程中鷹架工程之工程款
，均為被上訴人匯款至上訴人系爭帳戶或上訴人開立發票 之原因。
⑵證人鄭○○又證稱：「（提示司促卷第25頁，問：其上2 月8日333,983元是否為原告給付給證人之款項？款項作為 何用？）有，是被上訴人用現金給我由我收受，這是我向 被上訴人借的，我要買鷹架用的，因為我的鷹架是舊的。 因為當時被開了很多缺失，被上訴人跟我去開會時，被業 主要求要買新的，所以○○才要求我們買新的，要提出來 源證明及價值證明，所以我才跟被上訴人借了30幾萬元買 鷹架，這是我個人的借款作為買鷹架之用，到時候再用給 付給我的款項作結算…」等語，核亦與被上訴人提出之網 銀轉帳資料記載「乾爹借款買鷹架錢」（見原審支付命令 卷第24頁）相符，足認鄭○○與被上訴人間借款購買鷹架 之款項亦係被上訴人匯入上訴人系爭帳戶之原因之一。 ⑶據上可知，被上訴人匯款至上訴人系爭帳戶或上訴人開立 發票之原因多端，然，被上訴人又未提出其他證據證明， 其匯入上訴人系爭帳戶及交付鄭○○之上開款項，即係源 於兩造間買賣鷹架意思表示合致所交付之價金，則被上訴 人主張兩造間已成立買賣鷹架之系爭買賣契約云云，即難 採信。
㈥承上，被上訴人主張兩造間成立系爭買賣契約，無可採信， 則被上訴人再主張其已依法催告，並解除系爭買賣契約等語 ，於法即屬無據。
六、綜上所述， 被上訴人依民法第259條解除契約回復原狀請求 權之法律關係，請求上訴人給付120萬元，及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為 無理由，不應准許。原審判命上訴人如數給付，並附條件為 假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如 主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 方彬彬
法 官 陳雅玲
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
書記官 潘大鵬
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