臺灣高等法院民事判決 104年度上字第975號
上 訴 人 陳永雄
訴訟代理人 郭憲文律師
上 訴 人 林茂雄
訴訟代理人 沈志成律師
宋盈萱律師
視同上訴人 楊秀梅
被 上訴 人 楊清平
訴訟代理人 連阿長律師
複 代理 人 林莅薰律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國
104年6月24日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第1052號第一審
判決提起上訴，本院於民國105年5月31日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決關於命上訴人及視同上訴人於被上訴人給付如原判決附表二所示金額之同時，應分別將其所有坐落於臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地如附表二所示之應有部分移轉登記予被上訴人部份，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。
經廢棄之第一審訴訟費用及第二審訴訟費用，由上訴人陳永雄負擔百分之七十，上訴人林茂雄負擔百分之一，視同上訴人楊秀梅負擔百分之五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，訴訟標的對於數人必須 合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者 ，其效力及於全體。本件被上訴人起訴主張伊與上訴人陳永雄 、林茂雄、視同上訴人楊秀梅及訴外人周志信、林楊麗芬等人 共有坐落於台北市○○區○○段○○段00000地號土地（下稱 系爭土地），伊依土地法第34條之1第1項、第4項規定就系爭 土地行使優先承購權，請求陳永雄、林茂雄與楊秀梅應將其等 所有土地應有部分移轉登記予伊，原審為被上訴人部分勝訴判 決，上訴人不服提起本件上訴，且有利於楊秀梅，爰將之列為 視同上訴人。
楊秀梅經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，查無民事訴訟法 第386條各款所列情事，爰准被上訴人聲請，對其一造辯論判 決。
貳、實體部分：
被上訴人起訴主張：伊與陳永雄、林茂雄、視同上訴人楊秀梅
、周志信、林楊麗芬共有系爭土地，所有權應有部分依序為 119/8400、6261/8400、20/8400、719/8400、1120/8400、 161/8400。陳永雄以存證信函通知伊與其餘共有人，已依土地 法第34條之1第1項規定出售系爭土地予第三人，被上訴人等共 有人得表示是否行使優先承購權，伊遂於103年4月15日以存證 信函回覆陳永雄，表示行使優先承購權，而周志信、林楊麗芬 亦均行使優先承購權，伊自得按伊與周志信、林楊麗芬間之應 有部分比率即119/1400：1120/140 0：161/1400，就系爭土地 行使優先承購權。爰先位主張依土地法第34條之1第4項規定， 請求陳志雄、林茂雄、楊秀梅於伊支付如原審判決附表2（下 稱附表2）所示價金之同時，各將其所有如附表2所示之應有部 分移轉登記予伊。設若陳永雄實未將系爭土地出售予第三人， 惟其向伊訛稱已依土地法第34條之1第1項規定出售系爭土地， 限期通知伊行使優先承購權，伊善意信賴陳永雄所述屬實，提 起本訴並繳交裁判費新臺幣（下同）14萬6200元，陳永雄自應 對伊負締約過失之損害賠償責任，爰備位主張依民法第245條 之1第1項第3款規定，請求陳永雄給付14萬6200元本息等語， 先位聲明：上訴人、視同上訴人各應於被上訴人給付如附表2 所示金額之同時，分別將其所有如附表2所示系爭土地所有權 應有部分移轉登記予被上訴人；備位聲明：陳永雄應給付被上 訴人14萬6200元及自原審民事準備理由㈣狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5％計算之利息（原審就被上訴人之上 開先位聲明部分為其勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，被上 訴人逾此部份之先位請求則受敗訴判決，未據其聲明不服，本 院就該部分即無庸審酌），於本院為答辯聲明：上訴駁回。上訴人陳永雄則以：伊雖以存證信函通知被上訴人及其餘共有 人是否行使優先承購權，然此係因如其餘共有人願意單獨承受 系爭土地，伊願出售而將該土地歸於一人所有，實則彼時伊並 未依土地法第34條之1第1項規定與第三人就系爭土地成立買賣 契約，被上訴人實無從依同法第4項規定行使優先承購權，縱 認被上訴人得行使上開權利，亦屬得請求以同樣條件訂立買賣 契約，非直接請求移轉土地所有權應有部分，且其經多次通知 仍未出面簽訂買賣契約，已生失權效果，是被上訴人先位主張 ，請求伊移轉登記系爭土地應有部分為無理由；又伊已通知解 除被上訴人之優先承購權，其繳交之第一審裁判費亦非屬履行 契約費用，且其如撤回起訴尚可退還2/3裁判費，是其備位主 張，請求伊賠償14萬6200元亦無理由等語，資為抗辯，為上訴 聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴駁回。
上訴人林茂雄則以：陳永雄既未曾洽得第三人購買系爭土地，
被上訴人自無從依土地法第34條之1第1項、第4項規定行使優 先承購權，況該權利僅指他共有人出賣共有土地時，對於該共 有人得請求以同樣條件訂立買賣契約，並非共有人一經表示願 優先承購雙方即成立買賣契約，而本件買賣契約縱於被上訴人 行使優先承購權時已經成立，惟陳永雄業已依民法第254條規 定解除契約，被上訴人自無權請求伊移轉系爭土地附表2所示 所有權應有部分等語，資為抗辯，為上訴聲明：㈠原判決不利 於上訴人部分廢棄；㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回 。
視同上訴人未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀。兩造不爭執事項：（原審卷第110頁）
㈠被上訴人、陳永雄、林茂雄、楊秀梅、周志信、林楊麗芬均為 系爭土地共有人，應有部分分別依序為119/8400、6261/8 400、20/ 8400、719/8400、1120/8400、161/8400。㈡陳永雄於103年4月3日臺北信維郵局第3572號、同年月9日臺北 三張犁郵局第316號存證信函，向被上訴人及林茂雄、楊秀梅 、周志信、林楊麗芬表示：其依土地法第34條之1規定，以每 坪23萬元及每坪前期作業費用5萬元（合計每坪28萬元）處分 出售系爭土地之全部，並要求受通知人應於收到存證信函後10 日內至臺北市○○區○○路0段000號7樓之2簽約併同出賣。」 。
㈢被上訴人、周志信、林楊麗芬各於103年4月15日、同年月8日 、同年月7日，分別以臺北中山郵局第663號存證信函、臺北東 門郵局第196號存證信函、臺北吳興郵局第401號存證信函，先 後向陳永雄表示行使優先承購權。
得心證理由：
被上訴人主張因陳志雄通知已依土地法第34條之1第1項規定出 售系爭土地，遂依同法條第4項規定行使優先承購權，上訴人 及視同上訴人應將如原審判決附表2所示系爭土地應有部份移 轉登記予伊，縱陳志雄實未依土地法第34條之1第1項規定出售 系爭土地，卻對伊為上開虛偽告知，亦應對伊負締約過失之損 害賠償責任等語，上訴人則以前揭情詞置辯，是本件兩造爭執 者厥為：㈠被上訴人得否依土地法第34條之1第1項、第4項規 定行使優先承購權？㈡被上訴人主張如其無從行使優先承購權 ，則陳永雄應依民法第245條之1第1項第3款規定負損害賠償責 任，是否有據？茲析述如下：
㈠被上訴人得否依土地法第34條之1第1項、第4項規定行使優先 承購權？
⒈按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育 權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計
過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數 不予計算；共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格 共同或單獨優先承購，土地法第34條之1第1項、第4項有明文 規定。故共有人依土地法第34條之1第1項規定出賣共有之土地 者，他共有人得依同法第4項規定，以同一價格優先承購。又 依最高法院65年台上字第2113號判例要旨：「土地法第34條之 1第4項所定共有土地優先購買權之行使，須以共有人有效出售 土地予第三人為基礎，苟共有人與第三人間之出賣行為根本無 效，亦即自始不存在，則所謂優先購買權即無從發生。」可知 如共有人如並未依土地法第34條之1第1項規定將土地出售予第 三人，即所謂優先承購權自無從發生。
⒉被上訴人主張其收受陳永雄所寄發之上開第316號存證信函， 記載其已依土地法第34條之1規定，以每坪28萬元出售系爭土 地，通知共有人，於收到該存證信函後10日內至臺北市○○區 ○○路0段000號7樓之2簽約併同出賣等語，已提出該存證函為 證（原審103年度司北調字第1024號卷第14-21頁，下稱原審調 字卷），陳永雄固不否認曾寄發上開存證信函通知被上訴人是 否行使優先承購權，惟指稱其當時欲將系爭土地歸於一人所有 ，如其餘共有人願承購，伊即願出售土地，實則當時並無第三 人承買系爭土地，而當時陳永雄於該函指定之代理人即地政士 周雅英亦證稱陳永雄表示該土地被第三人占用，但其仍需繳交 地價稅，遂問伊如何向第三人主張權利，伊即告訴陳永雄，因 土地另有其餘共有人，如僅其一人出面主張權利會有問題，最 好土地歸於一人所有，然因該土地是道路用地，且被他人佔有 ，不易找到買主，伊遂告訴陳永雄會幫其尋找買主，同時亦寄 發存證信函通知其餘共有人，詢問其等是否願意優先承購該土 地，而伊與陳永雄討論後，用系爭土地土地公告地價2倍以及 該土地全部面積計算總價金，作成原審被證3之空白契約書， 並通知其餘共有人是否行使優先購買權，而伊雖知悉土地法第 34條之1規定，但實務上因上開緣故，該土地市場接受度不高 ，且當初是想歸一人所有，故伊先通知其他共有人是否主張優 先承購權，亦同時尋找買主，之後被上訴人發函表示願意購買 ，伊就通知被上訴人前來，交付上開空白契約書，表示將於5 月19日簽約，被上訴人就表示要拿該契約書回去看，之後伊打 電話與被上訴人連絡，問其契約書的內容看的怎樣，被上訴人 表示要再看看，並無明確答覆，之後發函請被上訴人前來簽約 ，被上訴人就沒有來了等語（本院卷第45-46頁、第174-176頁 ），與陳永雄所述情節互核相符，堪認陳永雄所稱當時並無第 三人買受系爭土地，尚屬可信。
⒊被上訴人雖指證人周雅英身為地政士，明知無買主猶通知共有
人行使優先承購權，顯不符土地法第34條之1規定而不生合法 通知效力，周雅英當不致為於法不合且無從對抗共有人之做法 ，故其證詞不可採，惟依證人周雅英所述，其通知共有人是否 行使優先承購權，本就屬為使土地歸於一人所有之權宜之計， 而證人周雅英已當庭具結以擔保其證詞之真實性，而其與陳永 雄並無親屬或僱傭關係，僅係受陳永雄委託其處理系爭土地事 宜（本院卷第45頁及反面），衡情自無甘冒觸犯偽證罪責而為 虛偽陳述之理，其證詞應堪採信。上訴人雖又稱證人周雅英所 述縱使為真，亦屬其與陳永雄共謀以低價取得共有人應有部份 、再以高價出售土地賺取不相當價差，該當刑法詐欺得利未遂 罪嫌，故其所述不值採信，惟證人周雅英所為證詞是否可採， 與其是否與陳永雄涉有上開刑事罪嫌，並不相涉，難據此即謂 其證詞不可採，何況被上訴人就此亦未能舉證以實其說，而證 人周雅英已證稱其通知共有人是否行使優先承購權時，並無其 餘買主，且依陳永雄、證人周雅英所述，可知其等通知各共有 人是否承買系爭土地，其目的在於該土地可由共有人承買而歸 於一人所有，而陳永雄於被上訴人表示願意購買後，即以存證 信函通知被上訴人出面簽約，自與上開目的無違，參諸該存證 信函固提係依土地法第34條之1規定出售系爭土地，然並未記 載其出價何人及買賣契約條件與內容為何，誠難以陳永雄曾有 通知共有人行使優先購買權以及通知被上訴人簽約之情，即推 認當時必有買主出面購買系爭土地，又證人周雅英已證稱其通 知被上訴人簽約時，仍未找到其他買主（本院卷第175頁）， 至陳永雄之訴訟代理人於原審具狀僅謂陳永雄與第三人口頭談 妥出售系爭土地，並指該第三人調閱土地登記謄本，發現周志 信就其所有權應有部分已分別設定2000萬元及6922萬元之抵押 權，故不願簽約購買系爭土地（原審卷第79頁），復未說明是 否已與第三人間就付款條件、所有權移轉甚或抵押權等應如何 處理等契約要件已達意思表示合致，亦難斷認其與第三人果已 就系爭土地成立買賣契約。
⒋據此，上訴人指稱陳永雄當時實未依土地法第34條之1第1項規 定將系爭土地出售予第三人，堪信為真，揆諸上開法條規定與 說明，所謂優先承購權自無從發生，被上訴人依同法條第4項 規定主張其得行使優先承購權，即屬無據。
㈡被上訴人主張如其無從行使優先承購權，則陳永雄應依民法第 245條之1第1項第3款規定負損害賠償責任，是否有據？⒈按契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形 之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人 ，負賠償責任：其他顯然違反誠實及信用方法者，民法第 245條之1第3款有明文規定，此種信賴利益之損害賠償，包括
訂約費用、準備履約所需費用或喪失訂約機會之損害。而民事 訴訟法為公法，乃當事人依民事訴訟程序，請求法院以公力保 護其私權，依該程序享受公法上之權利，須依民事訴訟法規定 向法院預納裁判費，此為同法第249條第1項第6款所定起訴必 須具備之程式，又按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用 之裁判。上級法院廢棄下級法院之判決，而就該事件為裁判或 變更下級法院之判決者，應為訴訟總費用之裁判；受發回或發 交之法院為終局之判決者亦同；法院未於訴訟費用之裁判確定 其費用額者，第一審受訴法院於該裁判有執行力後，應依聲請 以裁定確定之，民事訴訟法第87條、第91條第1項亦定有明文 。
⒉被上訴人雖稱陳永雄明知其實際上並未洽得買主依土地法第34 條之1第1項規定出售系爭土地，卻通知被上訴人是否依同法條 第4項行使優先購買權，於被上訴人表示願意承買之後，陳永 雄又不願依土地法第34條之1及執行要點第10點第10項等規定 辦理，致使被上訴人於信賴兩造買賣契約已經成立之情形下提 起本訴，請求上訴人及視同上訴人應移轉系爭土地應有部份， 而受有支出裁判費14萬6200元之損害，陳永雄應依民法第245 條之1第3項規定負賠償責任云云，然被上訴人係依民事訴訟法 規定，於提起本件訴訟時繳交裁判費14萬6200元，依前所述， 核其性質已難謂屬訂約費用或者被上訴人為準備履約所支付之 費用，再者第一審訴訟費用應由上訴人或者被上訴人負擔，以 及應負擔之費用額若干，依民事訴訟法第87條、第91條第1項 規定，仍應待本案終局判決確定，被上訴人以其先行預納第一 審裁判費用為其所受損害，亦屬無據。
綜上，被上訴人先位主張依土地法第34條之1第1項、第4項規 定，就系爭土地有優先承購權，請求上訴人及視同上訴人應於 被上訴人給付如原審判決附表2所示金額之同時，分別將其等 所有坐落在系爭土地如原審判決附表2所示應有部份移轉登記 予被上訴人，為無理由，不應准許，被上訴人備位主張依民法 第245條之1第1項第3款規定，請求陳永雄給付被上訴人14萬 6200元及自原審民事準備理由㈣狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5％計算之利息，亦屬無據，應駁回其請求。原 審判命上訴人及視同上訴人為上開先位部份之給付，自有未洽 ，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應 由本院廢棄改判如主文第二項所示。又本件被上訴人雖受敗訴 判決，惟究其提起本訴，肇因陳永雄尚未就系爭土地尋得買主 ，成立買賣契約即通知其是否依土地法第34條之1規定行使優 先承購權，被上訴人依其通知行使優先承購權而衍生之爭議， 則被上訴人提起本訴核屬伸張其上開權利所必要，爰酌量情形
依民事訴訟法第81條規定，命陳永雄、林茂雄及楊秀梅比例負 擔部份訴訟費用，併予敘明。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第81條第2款、第85條第1項但書、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
民事第六庭
審判長法 官 陳玉完
法 官 呂淑玲
法 官 匡 偉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 16 日
書記官 黃千鶴
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。