臺灣高等法院民事判決 104年度上字第892號
上 訴 人 劉進格
訴訟代理人 陳明宗律師
被上 訴人 許義男
訴訟代理人 古清華律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國
104年5月13日臺灣新北地方法院103年度訴字第361號第一審判決
提起上訴，本院於105年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應將其就新北市○○區○○段○○○地號土地所有權全部，於民國101年10月5日登記，收件字號101年樹資字第176430號，擔保債權總金額本金最高限額新臺幣玖佰叁拾萬元，債權額比例一百八十六分之五十九，存續期間不定期限，債務人為上訴人之抵押權予以塗銷。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
上訴人起訴主張：新北市○○區○○段000地號土地（下稱系 爭土地）為伊所有，於民國（下同）74年5月7日設定抵押權予 黃莞凌、鄭榮騰、許幸雄、江國勝、許鴻謀（下合稱黃莞凌5 人），登記擔保債權總金額為本金最高限額新臺幣（下同） 930萬元、存續期間為不定期限、清償日期依照各個契約約定 、伊為債務人、上開抵押權人之債權額比例依序為93分之18、 93分之32、93分之8、93分之11、93分之24，江國勝於76年3月 11日將名下上開抵押權分別移轉擔保債權額比例各186分之11 予許鴻謀、李再傳，故許鴻謀名下上開抵押權之登記擔保債權 額比例增為186分之59（下稱系爭抵押權），許鴻謀於101年10 月5日將系爭抵押權移轉予被上訴人，惟系爭抵押權所擔保之 債權不存在（上訴人在第二審曾主張系爭抵押權擔保許鴻謀對 於上訴人之借款債權等語，但被上訴人否認之，並為逾期提出 之抗辯，嗣上訴人撤回此一主張，見本院卷第93頁反面，是本 院無庸審究，爰不予贅述，附此敘明），爰依民法第767條第1 項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記等語。（上訴 人與原審共同被告黃莞凌、鄭榮騰及李再傳之繼承人黃瓊慧等 人間之訴訟，業於104年1月8日在原審成立訴訟上和解，見原 審卷2第112、113頁，是此部分訴訟及其訴訟費用負擔，均不 在本件裁判範圍內，爰不予贅述）
被上訴人則以：許鴻謀與上訴人於74年3月19日共同出資購買 系爭土地，因系爭土地為農地，許鴻謀不具自耕農身分，遂將 其持分7分之2借名登記在上訴人名下，上訴人應於日後法規修
改得以登記許鴻謀為共有人時，將系爭土地所有權應有部分7 分之2移轉登記予許鴻謀，並設定系爭抵押權以擔保許鴻謀之 所有權移轉登記債權，或因上訴人所負移轉登記債務給付不能 所生之損害賠償債權，許鴻謀嗣因積欠伊借款債務，將系爭抵 押權及所擔保之債權讓與伊抵償借款債務，並已通知上訴人債 權讓與乙事，故上訴人之請求為無理由等語，資為抗辯。原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決 ：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。 被上訴人則答辯聲明求為判決：上訴駁回。
得心證之理由：
㈠系爭土地（重測前為臺北縣樹林鎮○○○段000地號）所有權 全部，於74年3月18日登記為上訴人所有，嗣於73年5月18日分 割出新北市○○區○○段000地號土地（重測前為臺北縣樹林 鎮○○○段00000地號，下稱172地號土地）。上訴人於74年5 月7日以上開二筆土地共同設定抵押權予黃莞凌5人，登記擔保 債權總金額為本金最高限額930萬元、存續期間為不定期限、 清償日期為依照各個契約約定、債務人為上訴人、上開各抵押 權人之債權額比例依序為93分之18、93分之32、93分之8、93 分之11、93分之24。江國勝於76年3月11日將名下上開抵押權 以讓與為原因，分別移轉登記予許鴻謀、李再傳，擔保債權額 比例各為186分之11，故許鴻謀名下上開抵押權之擔保債權額 比例增為186分之59。許鴻謀嗣於101年10月5日以讓與為原因 及收件字號101年樹資字第176430號，將系爭土地上之系爭抵 押權移轉登記予被上訴人。此有上訴人提出之土地登記謄本影 本（原審卷1第6至9頁）；被上訴人提出之所有權狀、他項權 利證明書等影本（原審卷1第35至38頁；原審卷2第79至80頁） ；鄭榮騰提出之抵押權設定契約書、他項權利證明書等影本（ 原審卷1第157至160頁）；黃莞凌提出之抵押權設定契約書、 他項權利證明書等影本（原審卷1第167至169頁），及新北市 樹林地政事務所以103年1月23日新北樹地籍字第0000000000號 函、103年10月16日新北樹地資字第0000000000號函檢附之異 動索引、土地登記簿謄本、土地登記申請資料（原審卷1第47 至64、104至118頁；原審卷2第43至61頁）可稽，並為兩造不 爭執之事實，堪予認定。
㈡按民法增訂第6章第2節「最高限額抵押權」及其下第881條之1 至第881條之17條文，自96年9月28日起施行。而按民法物權編 施行法第17條規定，修正之民法第881條之1至第881條之17之 規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之 規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦 適用之。是系爭抵押權雖於民法物權編修正施行前設定，但修
正之民法第881條之1至第881條之17規定，除第881條之1第2項 、第881條之4第2項、第881條之7外，於系爭抵押權亦有適用 。
㈢按民法第881條之1第1項規定：「稱最高限額抵押權者，謂債 務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範 圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。」、第881 條之10規定：「為同一債權之擔保，於數不動產上設定最高限 額抵押權者，如其擔保之原債權，僅其中一不動產發生確定事 由時，各最高限額抵押權所擔保之原債權均歸於確定。」及第 881條之12第1項規定：「最高限額抵押權所擔保之原債權，除 本節另有規定外，因下列事由之一而確定：..抵押物因他債 權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉 ，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經 撤銷時，不在此限。..」查上訴人為擔保黃莞凌5人對其共有 之同一債權，於系爭土地及172地號土地設定上開最高限額抵 押權予黃莞凌5人，乃本院認定之事實。又上訴人之債權人聲 請原審法院（原名稱為臺灣板橋地方法院）以84年度執字第10 005號強制執行事件拍賣上開二筆土地，嗣172地號土地於86年 4月間拍定，於86年5月21日塗銷其上之抵押權登記，拍定人廖 惠如於86年5月23日辦理所有權移轉登記完竣，系爭土地則因 於89年9月7日行第4次拍賣程序仍無人應買，債權人亦不願承 受，依強制執行法第95條第2項規定，視為撤回執行等情，有 鄭榮騰、李再傳之繼承人黃瓊慧等人在原審之陳述（原審卷1 第146、147頁；原審卷2第35頁），及鄭榮騰提出上訴人於86 年2月27日所遞參與分配異議聲明狀影本（原審卷1第161、162 頁）；黃莞凌提出執行法院通知函影本（原審卷1第170頁）； 新北市樹林地政事務所以103年1月23日新北樹地籍字第000000 0000號函檢附許鴻謀就系爭土地之他項權利證明書上有法院書 記官加註「樹林○○○段00000地號業經板橋地院84年新地字1 0005號拍定」（原審卷1第114頁），及新北市樹林地政事務所 以103年10月16日新北樹地資字第0000000000號函檢附之土地 登記簿謄本（原審卷2第46、52頁）可稽。是上訴人以172地號 土地為黃莞凌5人設定之最高限額抵押權所擔保之原債權，至 遲於86年間已發生民法第881條之12第1項第6款之確定事由， 則依民法第881條之10規定，上訴人為擔保黃莞凌5人之同一債 權，而於系爭土地上設定之最高限額抵押權所擔保之原債權， 亦應同時歸於確定，系爭抵押權隨之回復其從屬性。準此，如 系爭抵押權所擔保之債權於上述確定事由發生時尚不存在，系 爭抵押權即告失效，上訴人自得以系爭抵押權登記未塗銷，有 礙其對於系爭土地之使用收益為由，依民法第767條第1項中段
所有權妨害除去請求權規定，請求目前登記之抵押權人即被上 訴人塗銷該抵押權登記。
㈣按民事訴訟法第277條本文規定，當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任。查最高限額抵押權成立時，可不 必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債 權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權 成立後，曾有債權發生者，依上開規定，應由抵押權人就擔保 債權存在之事實，負證明之責。查上訴人否認系爭抵押權所擔 保之債權存在，依上開說明，自應由被上訴人就系爭抵押權所 擔保之債權於上述86年間確定事由發生時已存在之事實，負證 明之責。
㈤被上訴人抗辯：許鴻謀與上訴人於74年3月19日共同出資購買 系爭土地，因系爭土地為農地，許鴻謀不具自耕農身分，遂將 其持分7分之2借名登記在上訴人名下，上訴人應於日後法規修 改得以登記許鴻謀為共有人時，將系爭土地所有權應有部分7 分之2移轉登記予許鴻謀，並設定系爭抵押權以擔保許鴻謀之 所有權移轉登記債權，或因上訴人所負移轉登記債務給付不能 所生之損害賠償債權云云，為上訴人否認。按不動產物權，依 法律行為而取得、設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效 力，民法第758條定有明文。抵押權為不動產物權，非經登記 ，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利（最高 法院72年台上字第2432號判例要旨參照）。經查，依系爭抵押 權設定登記內容，該抵押權所擔保之債權為930萬元限額內之 金錢債權，被上訴人所指許鴻謀基於借名登記契約，將來得請 求上訴人將系爭土地所有權應有部分7分之2移轉登記予許鴻謀 之債權，顯非金錢債權，而不屬於系爭抵押權所擔保之債權。 又即令被上訴人抗辯系爭抵押權係擔保將來因上訴人所負移轉 登記債務給付不能所生之損害賠償債權乙節為真正，然查，系 爭土地所有權全部於74年3月18日登記為上訴人所有，截至103 年10月16日未有異動，此有新北市樹林地政事務所以103年10 月16日新北樹地資字第0000000000號函檢附之異動索引（原審 卷2第61頁）可憑，足見上訴人依借名登記契約所負應將系爭 土地所有權應有部分7分之2移轉登記予許鴻謀之債務，迄86年 間系爭抵押權原擔保債權之確定事由發生時，仍然給付可能， 並未轉換為因給付不能所生之損害賠償債務，則被上訴人所指 系爭抵押權欲擔保之損害賠償債權亦不存在。被上訴人復未提 出其他為系爭抵押權擔保之債權存在之抗辯及證據（見本院卷 第72頁），揆之前開㈢說明，應認系爭抵押權原定擔保之債權 於確定事由發生時確定不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押 權業已失效。準此，上訴人依民法第767條第1項中段規定，請
求被上訴人塗銷該抵押權登記，洵非無據。
綜上所述，上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴 人塗銷系爭抵押權登記，自屬正當，應予准許。原審為上訴人 敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 7 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 管靜怡
法 官 鍾素鳳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 7 日
書記官 章大富
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。