臺灣高等法院民事判決 104年度上字第836號
上 訴 人 王連陞
王連卿
王李麗娥
王文正
王昭云
王聖中
共 同
訴訟代理人 謝宗穎律師
複 代理人 梁瑜晏律師
林銘龍律師
陳彥嘉律師
被 上訴人 王玉泉
訴訟代理人 張寧洲律師
複 代理人 董怡辰律師
上列當事人間返還共有物等事件，上訴人對於中華民國104年4月
24日臺灣士林地方法院102年度訴字第1611號第一審判決提起上
訴，本院於105年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應將門牌號碼臺北市○○○路○段○○○巷○○○號房屋一樓騰空交付予上訴人王連陞及王連卿。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分第一審訴訟費用由被上訴人負擔；第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之九十，餘由上訴人負擔。本判決第二項於上訴人以新臺幣壹佰零叁萬肆仟元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣叁佰壹拾萬貳仟肆佰捌拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人王連陞、王連卿（下分別時各以姓名稱 之）、被上訴人及訴外人王○○、王○○，於民國68年間繼 承其母即訴外人王黃○○所有門牌號碼臺北市○○○路0段0 0巷00號房屋（下稱系爭房屋）暨其基地（下稱系爭土地， 與系爭房屋合稱系爭房地），應有部分各為5分之1。嗣王○ ○及王○○死亡，其應有部分分別由上訴人王李麗娥、王文 正、王昭云、王聖中（分別時各以姓名稱之，與王連陞、王 連卿合稱上訴人）繼承之，並均經繼承登記。系爭房屋為4 層樓建物，詎被上訴人除長期占用其中1、2樓，限制其他共
有人使用外，復未經全體共有人同意，逕將系爭房屋1樓分 租予訴外人○○國際有限公司（下稱○○公司）及○○有限 公司（下稱○○公司），並將系爭房屋1、2樓進行重大修繕 裝設簡易電梯（下稱系爭電梯），破壞系爭房屋結構而有安 全之虞，上訴人自得依民法第767條第1項及第821條之規定 ，請求被上訴人拆除系爭電梯，將系爭房屋回復原狀。另王 連陞前以臺北市○○郵局000496號存證信函通知各共有人於 102年3月26日召開共有人會議（下稱系爭會議），協議系爭 房屋管理處分事宜，系爭會議除被上訴人未出席外，其餘共 有人均出席，出席人數已達系爭房屋應有部分5分之4，符合 民法第820條第1項所規定之決議門檻，遂於當日作成決議， 同意由王連陞擔任系爭房屋之管理人，並就使用分配情形協 議如下：王連陞、王連卿共同使用1樓；被上訴人使用2樓； 王文正、王昭云及王聖中共同使用3樓；王李麗娥使用4樓； 頂樓設置公共水塔與曬衣場則由全體共有人使用（下稱系爭 分管協議）。惟經王連陞催請被上訴人履行系爭分管協議， 均未獲置理。爰依系爭分管協議及民法第767條第1項、第81 8條、第820條第1項、第821條之規定，請求：㈠被上訴人應 拆除系爭電梯，將系爭房屋回復原狀後返還全體共有人。㈡ 被上訴人應將系爭房屋1樓之使用收益權交予王連陞及王連 卿。㈢願供擔保請准予宣告假執行。原審判決上訴人敗訴， 上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後 開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁 判均廢棄。㈡被上訴人應：①拆除系爭電梯，並將系爭房屋 回復原狀。②將系爭房屋1樓騰空並返還交付予王連陞及王 連卿。㈢願供擔保請准予宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭土地暨其上原有房屋原屬訴外人陳姓人 家所有，因陳姓人家希被上訴人過繼予陳家而贈與被上訴人 ，並借名登記於被上訴人之母即王黃○○名下。嗣系爭土地 上之原有房屋於53年間因火災燒毀，斯時被上訴人父母王○ ○、王黃○○均因病休養，並無收入來源，係被上訴人於53 年10月19日向臺灣土地銀行（下稱土地銀行）借款16萬元興 建系爭房屋，而於54年建造完成後再次借名登記於王黃○○ 名下。被上訴人於56年間還清上開土地銀行借款後，以系爭 房屋抵押借款之15萬元，亦於67年間清償完畢。且系爭房屋 之建築物改良登記簿均由被上訴人持有保管，歷年房屋稅、 工程受益費亦均由被上訴人繳納，凡入住系爭房屋者，均須 得被上訴人同意，被上訴人除居住設籍系爭房屋外，並以系 爭房屋1樓作為辦公室及倉庫使用，足證系爭房屋確為被上 訴人所管理、使用。被上訴人復於59年及62、63年間，獨自
出資加蓋系爭房屋之3樓及4樓。又王黃○○死亡時，名下僅 有系爭房地，而遺產稅全數由被上訴人繳納，是王黃○○與 被上訴人間確有借名契約；且上開借名登記契約因王黃○○ 之死亡，類推適用民法第550條之規定而歸於消滅。上訴人 雖因繼承而與被上訴人共有登記為系爭房地之共有人，然王 黃○○與被上訴人間之借名登記契約既已消滅，系爭房地之 所有權自屬被上訴人所有，故上訴人依民法第767條、第821 條規定所為之請求，並無理由。縱上訴人為系爭房屋之共有 人，惟王連卿及王連陞於68年間即因繼承取得系爭房屋所有 權，此原因事實發生於現行民法第820條第1項規定修正施行 日前，依民法物權編施行法第1條規定及實務見解，並不適 用該修正規定，故系爭分管協議對被上訴人無拘束力。再者 ，被上訴人使用1、2樓，3樓無人居住，4樓則由王李麗娥居 住，堪認各共有人間已有默示分管協議存在，被上訴人自有 權管理使用系爭房屋之1、2樓。況上訴人長達近40年未對被 上訴人主張共有人之權利，系爭房屋之使用方式向由被上訴 人分配，房屋稅亦由被上訴人繳納，被上訴人亦據此信賴在 系爭房屋1樓擺設神桌，並因本身腦中風行動不便，設置系 爭電梯方便出入系爭房屋，故上訴人請求被上訴人拆除系爭 電梯，對被上訴人而言，已違反身心障礙者權益保障法第75 條第7款之規定，是系爭分管協議縱屬有效，上訴人之行為 亦有違誠信且屬權利濫用等語，資為抗辯。並對上訴人之上 訴，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。
三、不爭執之事項（見本院卷㈡第2頁）：
㈠王連陞、王連卿、被上訴人及王○○、王○○，於68年間繼 承其母王黃○○所有系爭房地，應有部分各為5分之1。嗣王 ○○及王○○死亡，其應有部分分別由王李麗娥、王文正、 王昭云、王聖中繼承，並均經繼承登記。
㈡系爭房屋為4層樓建物，被上訴人長期占用其中1、2樓部分 ，並限制其他共有人使用。
㈢被上訴人將系爭房屋1樓分租予○○公司及○○公司，並於 系爭房屋1、2樓間裝設系爭電梯。
㈣王連陞以臺北市○○郵局000496號存證信函通知各共有人於 102年3月26日召開系爭會議，協議系爭房屋之管理處分事宜 ，當日僅被上訴人一人未出席系爭會議，其餘出席之共有人 就系爭房屋之應有部分計5分之4，並於當日作成系爭分管協 議，決議由王連陞擔任系爭房屋之管理人，並就使用分配情 形協議如下：王連陞、王連卿共同使用1樓；被上訴人使用2 樓；王文正、王昭云及王聖中共同使用3樓；王李麗娥使用4
樓；頂樓設置公共水塔與曬衣場則由全體共有人使用。四、上訴人主張被上訴人未經全體共有人同意，擅自於系爭房屋 1、2樓裝設系爭電梯，且未依系爭分管協議之約定仍占用系 爭房屋1樓，依民法第767條第1項、第818條、第820條第1項 、第821條之規定及系爭分管協議之約定，請求被上訴人拆 除系爭電梯將系爭房屋回復原狀，並將系爭房屋1樓騰空返 還交付予王連陞、王連卿等語，為被上訴人所否認，並以前 揭情詞置辯。是被上訴人是否為系爭房屋單獨所有權人？系 爭房屋有無借名登記契約存在？系爭分管協議是否有效？上 訴人得否請求被上訴人將系爭房屋1樓騰空返還並交付予王 連陞、王連卿？上訴人得否請求被上訴人拆除系爭電梯回復 原狀？為本件之爭點，茲分述如下：
㈠被上訴人是否為系爭房屋單獨所有權人？系爭房屋有無借名 登記契約存在？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又事實有常態與變態之 分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事 實者，則須就其所主張之事實負舉證責任，參酌土地法第43 條規定，不動產登記名義人即為不動產之所有權人，此為社 會通念之常態事實，反之，不動產登記名義人非不動產之實 際所有權人，則為社會之變態事實。次按民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（ 最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。再按所謂「借 名登記」者，係謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義 登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出 名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係 ，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止 規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類 推適用民法委任之相關規定（參照最高法院98年度台上字第 990號判決意旨參照）。又當事人互相表示意思一致者，無 論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項亦定 有明文。本件被上訴人主張就系爭房屋有借名登記契約存在 ，其為實際所有權人之變態事實，既為上訴人所否認，依上 開說明，被上訴人自應就其主張出資興建系爭房屋，及其何 時、何地與王黃○○成立系爭房屋借名登記契約，並互為意 思表示一致等借名登記契約存在之變態事實，負舉證責任。 ⒉經查，被上訴人辯稱系爭土地上之原有房屋於53年間因火災 而燒毀，由被上訴人於53年10月19日向土地銀行借款16萬元
在原地重建系爭房屋，並借名登記在王黃○○名下云云，固 據提出其母王黃○○戶籍謄本、抵押權設定契約書、抵押借 款契約書、系爭房屋原始設計圖、抵押權消滅證明書、建築 改良物登記簿謄本、房屋稅地價稅繳納收據、工程受益費繳 納收據、遺產稅繳納通知及遺產稅繳清證明書等影本為證（ 見原審卷第24-40頁、第49-78頁），並以證人即被上訴人之 妹王○○、王○○另於原法院102年度訴字第1504號請求所 有權移轉登記事件（下稱原法院1504號事件）審理時之證詞 為證（見原審卷第113-120頁）。惟被上訴人所提抵押權設 定契約書及抵押借款契約書，係記載提供擔保物之借款債務 人為王黃○○、連帶債務人為王○○、承還保證人為訴外人 ○○堂老藥房呂○○；而抵押權消滅證明書則係發給王黃○ ○，至工程受益費繳納收據及房屋稅繳納收據所載繳款義務 人亦為王黃○○，均非被上訴人，尚難僅因被上訴人持有上 開書證，即可遽認系爭房屋係被上訴人所出資興建。又被上 訴人辯稱系爭房屋重建費用係以其向土地銀行貸款之16萬元 支付等語（見原審卷第19頁），然依該借款契約書所載，該 筆借款之借款人兼擔保提供人係王黃○○，連帶債務人為王 ○○，承還保證人則為訴外人○○堂老藥房呂○○（見原審 卷第25-1頁、第26頁），並無隻字片語提及被上訴人，難認 系爭房屋興建經費係被上訴人向土地銀行所貸得。雖證人王 ○○在原法院1504號事件證述：重建所需費用是由王玉泉（ 即被上訴人）出錢，當時房屋燒光了，每天放學回家就看工 人建房子，建屋時曾看到王玉泉付款給建商，伊知道王玉泉 有向鄰居工作的銀行借錢，王玉泉跟王黃○○講時，伊有聽 到，王玉泉說要登記給自己，但王黃○○說暫時先保持這個 樣子，先放在其名下，以後要變更再說等語（見原審卷第11 4頁背面、第115頁）；證人王○○亦證述：房屋火災後重新 興建的費用是王玉泉負擔，當時都是王玉泉跟建商說過年前 趕快把房子蓋好，不然全家沒有地方住，印象中所有細節都 是由王玉泉與建商溝通，王玉泉給錢的部分伊不清楚，伊沒 有看見王玉泉交錢給建商等語（見原審卷第120頁）。然系 爭房屋重建之費用既以向土地銀行貸得之款項支付，惟被上 訴人並未能證明係由其向土地銀行貸得上開款項，有如前述 ，則證人王○○、王○○雖證述係見被上訴人支付款項予建 商等語，尚難據此即認支付系爭房屋重建之費用為被上訴人 所有。又被上訴人所提遺產稅繳納通知書記載之納稅義務人 為「王○○、王連卿、王連陞」（見原審卷第76頁），而遺 產稅繳清證明書則記載：「遺產稅納稅義務人王○○先生等 業於陸拾捌年陸月貳日申報被繼承人王黃○○女士之遺產，
並於陸拾捌年陸月拾玖日繳清應納遺產稅稅款新臺幣捌萬伍 仟柒佰參拾捌元正……。繼承日期68年1月1日、遺產繼承人 或受遺贈人：王○○、王連陞、王連卿」等語（見原審卷第 77頁），無從證明王黃○○之遺產稅係由被上訴人所繳納， 被上訴人抗辯王黃○○之遺產稅係由其繳納云云，要難憑採 。況系爭房屋倘係被上訴人出資興建而借名登記於王黃○○ 名下，則在王黃○○68年間過世後，被上訴人理應要求將系 爭房屋辦理移轉登記回復為其所有，卻仍與其他繼承人就系 爭房地辦理分割繼承登記，並依其應繼分比例維持分別共有 長達30年之久，期間未曾主張有何借名登記，益徵被上訴人 上開其與王黃○○間就系爭房屋有借名登記契約之辯詞，難 以憑信。
⒊本件被上訴人就其與王黃○○間究如何成立系爭借名登記契 約，及該等契約如何存在之事實，既未為完全之陳述，其所 提之各項主張、證據，復無法認定其與王黃○○間就系爭房 地有借名登記契約存在之事實，均詳如前述，則被上訴人就 系爭房地主張有借名登記契約存在之事實，既未能舉證證明 ，自難認其所辯系爭房屋為其單獨所有，僅係借名登記在其 母王黃○○名下云云為可採。
㈡系爭分管協議是否有效？上訴人得否請求被上訴人將系爭房 屋1樓騰空返還並交付予王連陞、王連卿？
⒈依98年7月23日修正施行之民法第820條第1項規定，共有物 之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部 分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾3分之2者， 其人數不予計算。其修正理由係為促使共有物之有效利用， 爰就共有物之管理，改採依共有人多數決定之。則在民法第 820條第1項規定修正施行後，共有人自得依該規定決議共有 物之管理方法，並得依該規定之決議方式變更共有物原有之 管理方法。故共有人依上開修正後規定決議變更共有物之管 理方法者，原共有物管理之協議即因該決議而終止。至民法 第820條第1項所稱「契約另有約定」部分，係指多數決之人 數或應有部分之比例，亦可由共有人依契約另行約定，不受 上開規定之限制而言。
⒉經查，被上訴人於102年3月26日召開系爭會議，就系爭房屋 之管理方式決議：系爭房屋1樓由王連陞、王連卿共同使用 ，2樓由被上訴人使用，3樓由王文正、王昭云及王聖中共同 使用，4樓由王李麗娥使用，頂樓設置公共水塔與曬衣場則 由全體共有人使用等情，有系爭分管協議在卷可稽（見原審 調字卷第39頁），且為兩造所不爭，已如前述；而系爭會議 被上訴人雖未出席，然業經上訴人全體出席，且已達系爭房
屋應有部分5分之4之共有人同意（見原審調字卷第42頁）， 依上開規定，系爭會議所為之決議自屬有效，被上訴人自應 受其拘束。又被上訴人就系爭房屋應有部分為5分之1（見原 審卷第88頁、第90頁），系爭會議決議由被上訴人繼續使用 現所居住之系爭房屋2樓部分，面積約占系爭房屋總面積4分 之1，對被上訴人並無顯失公平之處。被上訴人除未能提出 具體事證證明其就系爭房屋有默示之分管契約存在外，縱認 被上訴人就系爭房屋原有默示之分管協議，惟原有之默示分 管協議既已因系爭分管協議成立而終止其效力，依前揭說明 ，被上訴人亦不得再執此辯稱其係依原有默示分管協議而有 權使用系爭房屋之1、2樓。
⒊承上，被上訴人自系爭分管協議成立後，其繼續占有使用系 爭房屋1樓，已屬於法無據，則上訴人依系爭分管協議之約 定，請求被上訴人將系爭房屋1樓騰空交付予王連陞、王連 卿，自屬有據。至上訴人請求將系爭房屋1樓返還部分，因 上訴人取得系爭房屋1樓之使用管理權係源於系爭分管協議 之約定，並非上訴人原有之權利，自無返還可言，故此部分 之請求為無理由。
㈢上訴人得否請求被上訴人拆除系爭電梯回復原狀？ ⒈按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取 得動產所有權，民法第811條定有明文。動產與不動產同屬 一人所有，動產因附合而為不動產之重要成分者，雖無所有 權歸屬之問題，惟該動產已失其獨立性，所有權消滅，不動 產所有權範圍因而擴張。此項附合，須其結合具有固定性、 繼續性，應依其經濟目的、社會一般交易通念及其他客觀狀 況認定之（最高法院102年度台上第2420號判決意旨參照） 。
⒉經查，系爭電梯係由鋼架構築於牆上，以支撐系爭電梯之升 降平板，供行動不便之被上訴人藉以通行至系爭房屋2樓區 域，並以木板裝潢區隔，系爭電梯並標示記載限重250公斤 等情，業經原審勘驗屬實，製有勘驗筆錄1份在卷可憑（見 原審卷第140-142頁）；且因被上訴人中風行動不便，系爭 電梯係供被上訴人平日通行系爭房屋1至2樓使用之無障礙設 施等情，亦為兩造所不爭（見原審卷第140頁），復與本院 前往現場履勘情形相符（見本院卷㈠第134頁）。是系爭電 梯既屬簡易型電梯，（見本院卷㈠第126頁），係為利於行 動不便之被上訴人上下通行系爭房屋1、2樓所設置，屬未具 固定性之通行運輸工具，依上開說明，難認有民法第811條 附合規定之適用。惟上訴人既自承系爭分管協議係參考系爭 房地之現實使用狀況與各共有人之共有比例而分配等語（見
本院卷㈡第22頁背面），故在系爭會議中決議將系爭房屋2 樓分配予被上訴人使用，以被上訴人因中風行動不便，活動 須有人推扶輪椅，出入均有賴使用系爭電梯通行系爭房屋1 、2樓間之情形，已行之有年；且系爭房屋除系爭電梯可直 接通行1、2樓層外，僅1樓鐵捲門右側有階梯式之公共樓梯 可供步行至系爭房屋各樓層，惟不便於輪椅進出使用等情， 有本院勘驗程序筆錄（見本院卷㈠第134頁背面）及現場相 片（見本院卷㈠第169頁）在卷可稽，顯見被上訴人確實有 使用系爭電梯通行系爭房屋1、2樓之必要。是上訴人既依系 爭房屋使用現況召開系爭會議作成系爭分管決議，可徵已將 包括被上訴人如何進出系爭房屋情形加以考量，且據此考量 所為之分配管理亦符合人之常情，自不可事後再置被上訴人 之通行權益於不顧，捨現有之便利通行設施，要求被上訴人 付出更高通行成本，影響被上訴人自由進出系爭房屋2樓， 實有違誠信原則，且上訴人亦未舉何證據足證系爭電梯有何 破壞系爭房屋結構而有安全之虞之事實。故上訴人於達成系 爭分管協議後，復要求被上訴人將做為日常生活通行使用之 系爭電梯拆除，將系爭房屋回復原狀云云，難認為有理由。五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項、第821條規定及系 爭分管協議之約定，請求被上訴人將系爭房屋1樓騰空交付 予王連陞及王連卿，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求 為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，所為上訴人 敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為有理由，爰判決如主文第2項所示。原審 就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，核無違誤， 上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回該部分之上訴。又兩造就上訴人請求有理由部分， 均陳明願供擔保聲請宣告准、免假執行，經核均無不合，爰 分別酌定相當擔保金額准許之。至上訴人請求無理由部分， 其假執行之聲請失所依據，應併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，自無逐一 論駁必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第390條 第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
民事第四庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 蔡政哲
法 官 林玉珮
正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
書記官 林敬傑
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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