臺灣高等法院民事判決 103年度勞上易字第105號
上 訴 人 邱祺星
訴訟代理人 陳鼎正律師
複 代理人 高靖棠律師
被 上訴人 力源機械工業有限公司
法定代理人 沈豐年
訴訟代理人 黃旭田律師
林育丞律師
上列當事人間請求給付職業災害補償金事件，上訴人對於中華民
國103年8月13日臺灣桃園地方法院102年度勞訴字第72號第一審
判決提起上訴，本院於105年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾萬貳仟捌佰陸拾壹元，及其中新台幣玖萬伍仟叁佰零壹元自102年10月31日起，其中新台幣柒仟伍佰陸拾元自103年7月12日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之八，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：其為被上訴人公司員工，於民國99年11月2日 進行卸貨時，遭吊掛鋼板滑落導致右腿粉碎性開放骨折，受 有職業傷害(下稱系爭職災)，經治療後因右下肢膝、踝關節 活動度受限(下稱系爭傷害)，無法獨立站立或行走。嗣兩造 申請桃園縣政府勞資爭議調解委員會（下稱桃園勞調會）於 101年1月10日、101年3月21日、101年11月21日進行三次調 解，被上訴人公司起初願給付99年11月起至100年10月共計 11個月之工資補償，並要求上訴人至其所指定之國立臺灣大 學醫學院附設醫院進行職業門診相關檢查，上訴人予以配合 ，詎被上訴人嗣給付工資補償至101年10月後即表示對於未 來治療期間將不再為任何補償。惟上訴人因系爭職災仍得請 求被上訴人給付下列補償：1、醫療費用計新台幣(下同)47 萬2,156元。2、原領工資補償(101年12月至102年9月計10個 巾)共計58萬元。3、殘廢補償104萬3,998元，扣除勞工保險 局(下稱勞保局)已給付79萬0,182元，被上訴人尚應給付上 訴人25萬3,816元。以上共計130萬5,972元，爰依勞動基準 法（下稱勞基法）第59條第1款、第2款、第3款規定，請求 被上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止
按週年利率5%計算之利息。原審判決上訴人敗訴。上訴人聲 明不服提起上訴，上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人應給付 上訴人130萬5,972元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止按週年利率5%計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：上訴人請求醫療補償部分，其中辦理住院病 房升等係基於其主觀意願所自行決定，並非預防術後感染必 需之醫療措施，不符勞基法第59條第1款規定之要件，被上 訴人就此升級病房之差額共計22萬8,500元，並無補償之義 務；又依上訴人提出財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚 醫院）99年12月30日診斷證明書醫囑欄所示，其不宜施行自 體骨移植補骨手術，必需使用人工代用骨，上訴人施行自體 骨移植補骨手術，並非必需之醫療行為，其因此手術及術後 傷口感染之住院及醫療費用2,426元，非屬雇主應補償之責 任範圍。另開立證明書費用5,600元，僅為損害賠償請求之 範圍，亦非勞基法第59條第1款醫療費用必需補償之範圍； 退步言之，其請求補償醫療費用亦已罹於2年時效而消滅。 另依長庚醫院病歷資料記載，上訴人自100年6月間即可自由 行走50公尺以上及獨自上下樓，並無不能工作之情事，且上 訴人於102年8月20日亦經勞保局核定符合失能給付標準附表 第R12-28項08級職業傷病失能540日之給付標準，而核給失 能給付，故上訴人自不符勞基法第59條第2款之「醫療中不 能工作」之要件，況被上訴人已給付上訴人99年11月至101 年11月之原領薪資80萬0,491元(不計99年之年終獎金4萬8,3 33元)，加計上訴人申請勞工傷病保險給付63萬9,463元，合 計143萬9,954元，而上訴人僅可受領至100年11月10日之工 資補償71萬3,162元，則上訴人受有薪資不當得利72萬6,792 元，上訴人不得另請求101年12月至102年9月止之工資補償 。再者，上訴人因本件職業災害所致傷害，僅下肢一關節產 生失能障礙，而非下肢二關節，不符勞工保險條例所規定之 R12-28項目失能給付標準，上訴人已溢領32萬6,190元，其 再請求被上訴人給付殘廢補償25萬3,816元，亦無理由，且 其於開立勞工保險失能診斷證明書前之最後一次門診治療是 在100年9月22日，卻遲至102年9月30日才提起本件訴訟請求 殘廢補償，已逾勞基法第61條所規定之2年消滅時效。退步 言之，縱認上訴人本件請求有理由，惟上訴人既已依勞工保 險條例溢領上述32萬6,190元之勞保失能給付，且被上訴人 及富邦人壽保險股份公司（下稱富邦人壽）業已給付上訴人 合計34萬6,630元，被上訴人自得依勞基法第59條本文規定 ，以被上訴人已給付金額、上訴人溢領之勞工保險失能給付 及溢領之原領工資補償抵充後，上訴人並無再向被上訴人請
求給付之理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。如 受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭執之事實(原審卷㈢第65頁正、反面、本院卷㈠第5 0頁【按係接續第69頁後誤編之第50頁】、卷㈡第49頁、第1 15頁反面、第144頁反面至第145頁)： ㈠上訴人為被上訴人公司之員工，於99年11月2日進行卸貨時 ，遭吊掛鋼板滑落導致右腿粉碎性開放骨折，受有職業災害 。
㈡兩造申請並由桃園勞調會於101年1月10日、101年3月21日、 101年11月21日進行三次調解。
㈢被上訴人公司已給付上訴人99年11月起至101年12月止原領 工資補償，給付情形詳如原審卷㈠第304頁至第305頁，嗣被 上訴人更正已給付工資補償為80萬0,491元，為上訴人所不 爭執（本院卷㈡第57頁、第145頁)。
㈣勞保局於102年8月20日核定上訴人失能程度符合失能給付標 準附表第R12-28項，發給08等級職業傷病失能給付540日， 共計79萬0,182元。
㈤上訴人平均工資為5萬8,000元。
㈥被上訴人及富邦人壽共給付上訴人34萬6,630元，給付內容 如原審卷㈠第177頁背面至178頁表格編號1至7號所記載、本 院卷㈡第59頁。其中被上訴人給付12萬元已指定抵償指骨粉 費用，2萬元抵充醫療費用、1,130元抵充編號51、52、53之 醫療費用。
四、上訴人主張其受有職業災害，被上訴人應依勞基法第59條第 1款、第2款、第3款之規定，給付醫療補償47萬2,156元、原 領工資補償58萬元、殘廢補償25萬3,816元等情，惟為被上 訴人否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造之爭點為：㈠上 訴人請求被上訴人給付醫療費用補償47萬2,156元是否有理 由？若有理由，請求金額為何？有無罹於消滅時效？㈡上訴 人受有職業災害後，於101年12月起至102年9月止，是否符 合勞基法第59條第2款規定，而得請求原領工資補償58萬元 ？㈢上訴人請求被上訴人給付殘廢補償25萬3,816元是否有 理由？是否罹於消滅時效？㈣被上訴人就其已給付金額、上 訴人溢領之勞工保險失能給付及溢領之原領工資補償等，主 張抵充或抵銷上訴人得請求之補償，有無理由？茲分別論述 如下：
㈠上訴人依勞基法第59條第1款請求被上訴人給付醫療費用補 償47萬2,156元是否有理由？若有理由，請求金額為何？有 無罹於消滅時效？
⒈上訴人請求醫療費用補償未罹於時效而消滅：
⑴按勞基法第59條之受領補償權，自得受領之日起，因2年間 不行使而消滅，同法第61條第1項定有明文。又消滅時效， 因承認而中斷。民法第129條第1項第2款定有明文。該法文 所稱之承認，不限於明示，即默示如一部清償、支付利息等 亦屬之。至於由承認所生絕對的中斷消滅時效之效力，與由 請求所生中斷消滅時效之效力不同，時效因請求而中斷者， 若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，為民法第130條 所明定，而時效因承認而中斷者，則無六個月內不起訴，視 為不中斷之情形。
⑵兩造於101年3月21日由桃園勞調會進行調解（見不爭執事項 第㈡點），兩造成立調解方案第㈢點記載：「資方(按係指 被上訴人)同意在勞保局未為不利勞方職災傷病給付之認定 前，仍願意依勞動基準法相關規定給予勞方醫療費用及工資 補償」等語，有調解紀錄在卷可稽（見原審卷㈠第26頁）， 是被上訴人依上開調解方案既已同意在勞保局未為不利於上 訴人職災傷病給付之認定前，仍願按勞基法之規定給與上訴 人醫療費用及工資補償，即被上訴人已向上訴人表明附勞保 局為不利於上訴人職災傷病給付認定之解除條件，承諾仍願 給付上訴人醫療及工資補償，已認識上訴人前揭請求權存在 而為「承認」，則自斯時起，上訴人所主張勞基法第59條前 揭補償請求權時效即生中斷，而上訴人於102年10月2日即提 起本件訴訟，有原法院收狀戳在卷可查（見原審卷㈠第4頁 ），上訴人主張其前揭補償請求權未罹於時效而消滅，應屬 可採。被上訴人抗辯上訴人99年11月23日起至100年9月22日 即編號1-42醫療費用43萬7,241元扣除非醫療必要費用21萬5 ,750元計22萬1,491元(437,241-215,750=221,491 )部分已 罹於時效而消滅云云(原審卷㈠第175頁反面)，殊無足取。 ⑶被上訴人雖另抗辯上訴人於101年3月21日調解期日請求醫療 費用補償部分，乃係兩年傷病給付期滿「後」，若仍有醫療 之必要，資方應全額給付醫療費用，上訴人當日並非請求給 付先前支付之醫療費用，亦未提出先前任何醫療單據金額之 請求，且被上訴人於該次調解會議中亦僅陳明願依勞基法規 定辦理，被上訴人無承認上訴人先前支付醫療費用22萬2,24 1元之可能，另8萬1,491元（【編號1至42必要醫療費用22萬 1,491元】-2萬元(被上訴人已給付)-12萬元(被上訴人已給 付)=8萬1,491元，原審卷㈠第291頁）部分，因上訴人未曾 向被上訴人請求，故已逾2年消滅時效，況上訴人未於請求 後6個月內起訴，仍應視為不中斷云云。然依101年3月21日 調解紀錄，上訴人於該日即主張薪資補償部分，被上訴人必 須按月、按時給付，2年傷病給付期滿後，若仍有醫療必要
，被上訴人應全額給付醫療費用等語（原審卷㈠第25頁)， 旋經兩造達成調解內容，被上訴人同意給付上訴人100年11 月起至101年3月止薪資補償18萬0,250元，經扣除被上訴人 已給付被上訴人金額後，被上訴人應於101年4月30日一次給 付餘額10萬2,630元，且被上訴人亦同意在勞保局未為不利 於上訴人職災傷病給付前，仍願依勞基法相關規定給付上訴 人醫療及工資補償，已如前述，故被上訴人顯就勞保局為不 利於上訴人職災認定前，已承認上訴人醫療、工資補償之請 求，被上訴人前揭抗辯，不足為採。
⒉上訴人依勞基法第59條第1款請求被上訴人給付醫療費用補 償之金額為何？
⑴按勞工因遭遇職業災害而致殘廢、傷害或疾病時，雇主應依 左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他 法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之： 一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費 用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規 定，勞基法第59條第1款定有明文。另職業災害補償乃對受 到「與工作有關傷害」之受僱人，提供及時有效之薪資利益 、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，使受僱人及受其扶養 之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題，其宗旨非在對違 反義務、具有故意過失之雇主加以制裁或課以責任，而係維 護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞 動力，是以職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義， 凡雇主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失 ，皆應負補償之責任，受僱人縱使與有過失，亦不減損其應 有之權利。
⑵上訴人主張其為被上訴人公司之員工，於99年11月2日進行 卸貨時，遭吊掛鋼板滑落導致右腿粉碎性開放骨折，受有職 業災害，並因而支出醫療費用共計47萬2,156元，有上訴人 提出醫療費用明細表在卷可佐（見原審卷㈠第30頁至第91頁 、卷㈢第58頁至第61頁）。惟為被上訴人否認，並抗辯上訴 人支出證書費5,600元、病房升等費用22萬8,500元、自體骨 移植所支出之醫療費用等，均非醫療所必要等語。查： ①上訴人請求證書費用5,600元部分：按診斷證明書費為證明 本件傷害之發生及醫療行為之內容與存在期間所必要之費用 ，且亦係上訴人為證明職業災害及向富邦人壽請領保險金所 必要之證明文件(見原審卷㈠第220頁），自屬醫療必需之費 用，是上訴人請求此部分證書費用，應屬有據。被上訴人抗 辯此部分乃增加被上訴人公司所無之責任，且依勞工保險條 例第44條規定醫療給付不包括證件費，故其非屬勞基法第59
條第1款之醫療費用云云。惟勞工保險條例第44條乃規範勞 工保險承保範圍，要與勞基法第59條第1款提供及時有效之 醫療照顧制度不同，被上訴人依勞工保險條例第44條據以抗 辯證書費非屬醫療必要費用云云，不足為採。茲兩造合意此 部分必要費用為以3,640元計算(本院卷㈡第27頁反面、第28 頁)，上訴人請求此部分證書費用，為有理由，應予准許， 逾此部分請求1,960元，不應准許。
②上訴人請求病房升等差額22萬8,500元部分： 上訴人主張其因系爭職災經急診入院治療，因大量骨骼缺損 須自體移植而有傷口感染之風險病情需要，及醫師基於傷口 感染風險建議，乃辦理病房升等，業據提出診斷證明書為證 （原審卷㈠第11頁)。被上訴人則抗辯依上訴人歷次住院通 知單，長庚醫院只安排上訴人住一般病房，故上訴人乃係其 個人主觀及意願而自行選擇升等病房，非由醫囑為之，上訴 人升等病房差額，非醫療所必需之費用等。
上訴人因系爭職災入住長庚醫院手術治療，經原審函詢長庚 醫院以103年3月20日（103）長庚院法字第0198號函復略以 ：「就醫學上而言，病患邱君有術後感染之風險，且就一般 感染預防角度，愈獨立之病房係愈利於減少發生感染之風險 」等語（見原審卷㈢第1頁）。另經本院函詢長庚醫院104年 6月2日(104)長庚院法字第0472號函復以：「據病歷所載， 病患邱君99年11月2日於本院急診並住院之主訴為遭鋼板砸 傷，經診斷為開放性脛腓骨粉碎性骨折合併腔室症候群，多 次於本院住院及接受手術治療……而如係病情上之需要，臨 床上會安排病患入住隔離病房減少其感染機率，如就一般感 染預防角度，愈獨立之病房(單人或雙人床)係愈利於減少發 生感染之風險，惟如非屬醫療上之必要，病房等級之選擇應 由病患自行決定並自付其病房差額。」等語(本院卷㈠第74- 1頁至第74-2頁)，足徵上訴人所受系爭職災，住院手術後雖 仍有病毒感染風險，惟原審依被上訴人聲請函詢長庚醫院以 102年12月31日(102)長庚院法字第1359號函復略以：「除依 據病況及本院病床配置調整外，均遵照病患或家屬之自主簽 立住院通知單上，對病床等級之要求完成入住分配」，並檢 附上訴人住院通知單可憑（見原審卷㈠第225頁至第230頁） ，且經本院再函詢長庚醫院有關病房收治原則，長庚醫院以 104年12月18日(104)長庚院法字第1451號函復以：「二、依 一般醫療慣例及臨床作法，除非係有病情特殊考量，醫療上 會安排病患入住特殊病房（如負壓隔離病房或感染性病房） ，建保病床以外之病房等級（如單人房、雙人房）皆係由病 患及家屬自行決定及自行負擔病房差額費用，並非係由醫師
醫囑決定需住何種等級之病房。三、本件病患邱君住院治療 期間，醫囑上並無特別說明病房等級之需求。」等語(本院 卷㈡第14頁)，足見上訴人因系爭職災入住升等病房，並非 長庚醫院病情特殊考量而安排，亦非醫囑指定升等之特別需 求，而係上訴人考量病情感染風險而自主決定負擔病房差額 費用，是此部分差額自非醫療所必需，自無令被上訴人負補 償之義務，上訴人此部分請求，自不應准許。
③上訴人支出自體骨移植所支出之醫療費用：
長庚醫院99年12月30日診斷證明書醫囑欄固載明「自體骨移 植因需要開另一處傷口以提供骨頭作為移植之用，病患因大 量骨骼缺損，自體骨恐不足以應付，取骨傷口有感染之風險 ，取骨處可能造成長期疼痛及行動不便，……故『必需使用 人工代用骨』」等語（見原審卷㈠第11頁），再從上訴人病 例觀之，確有支出骨粉費用等節，亦有病患自費診療切結書 在卷可查（見原審卷㈡第67頁）。
被上訴人雖抗辯依上訴人99年12月30日診斷證明書之反面解 釋，上訴人施行自體骨移植手術，顯非必需，則上訴人於10 0年7月19日開刀施行自體骨移植補骨手術，及101年9月8日 、102年5月5日住院費用（編號36、64、74)除病房差額費用 6萬元外，其餘2,426元為非必需醫療行為云云(原審卷㈠第2 91頁反面)。然依上訴人病歷及手術同意書所示，於100年7 月19日開刀前，上訴人於100年7月5日、同年月12日進行手 術時，均係因「右側脛骨腓骨骨折、傷口感染骨髓炎，建議 手術傷口清創（右小腿），建議手術原因為右側脛骨腓骨骨 折、傷口感染骨髓炎」，此有手術同意書及麻醉同意書在卷 可稽（見原審卷㈡第366頁至第369頁）。而上訴人於100年7 月19日進行手術時，係因「右側脛骨腓骨開放性粉碎性骨折 併骨髓炎骨骼缺損，建議手術名稱（部位）：左腳補骨手術 、傷口清創（右小腿），建議手術原因為右側脛骨腓骨開放 性粉碎性骨折併骨髓炎骨骼缺損」等節，亦有手術同意書及 麻醉同意書在卷可佐（見原審卷㈡第370頁至第371頁），顯 見100年7月19日手術乃係醫師本於專業及當時上訴人身體狀 況所為判斷，縱與99年12月30日診斷證明書不符，仍應予以 尊重，尚不得以此反推論上訴人於100年7月19日手術為非必 需之醫療行為；且101年9月8日、102年5月5日上訴人住院乃 係醫師之建議，此有住院通知單在卷可憑（見原審卷㈡第48 8頁、第504頁），病名分別為「急性骨髓炎，小腿」、「蜂 窩組織炎及膿瘍」等節，亦足徵此部分所支出之費用確屬必 需，被上訴人此部分所辯，不足為採。
④綜上，上訴人請求必要醫療費用補償24萬1,696元（472,156
-5,600+3,640-228,500=241,696)，為有理由，應予准許， 逾此部分請求，不應准許。
㈡上訴人請求被上訴人給付殘廢補償25萬3,816元是否有理由 ？是否罹於消滅時效？
上訴人主張其每日平均工資1,933元（5萬8,000/30=1,933） ，已經勞保局發給08等級職業傷病失能給付540日共79萬0,1 82元（見上開不爭執事項第4點、第5點），則上訴人因系爭 職災尚可請求被上訴人給付殘廢補償25萬3,816元（1,933x5 40-790,182=253,816）。被上訴人抗辯上訴人自99年11月4 日起平均每隔3個月即請領診斷證明書，顯見上訴人對自己 「腔室症候群」病情進展及術後痊癒狀況，有超乎常人之關 心，且上訴人主動請領100年11月10日診斷證明書，依其記 載可證上訴人於100年9月22日看診時已知悉其右膝、右踝永 久失能，其組織傷口已癒合，縱未癒合亦得經由諮詢醫師專 業評估癒後情形，而有預見治療終止後可能遺留殘廢後遺症 之可能，故其請求權應自100年9月22日起算，迄起訴時已罹 於2年時效而消滅等語置辯。查：
⒈上訴人提出100年11月10日診斷證明書記載：「100-9-22日 至本院門診治療。目前右膝伸展10度，屈曲60度，活動範圍 50度，右踝伸展40度，屈曲50度，活動範圍10度，符合勞工 保險失能診斷書（一下肢三大關節中有兩大關節遺存運動失 能者）。目前右膝及右踝遺存永久機能顯著失能」等語（見 原審卷㈠第17頁），惟其僅記載上訴人於100年9月22日看診 時，上訴人有前揭症狀而符合勞工保險失能診斷書而已，且 經本院函詢長庚醫院結果，上訴人係於100年11月3日及同年 月10日曾有審定勞工保險失能診斷書之記錄，並非於100年9 月22日即審定，而長庚醫院之診斷書並不會記載勞工保險失 能診斷書之內容，有該院104年3月30日(104)長庚院法字第0 259號函在卷可憑(見本院卷㈠第62頁)，斟諸上訴人於100年 9月22日看診後，復經醫師預約於100年11月3日看診，有上 訴人提出100年9月22日病歷可憑(見本院卷㈠第37頁)，故上 訴人於100年9月22日門診治療時，並不確知其已終止治療， 並經長庚醫院診斷審定其身體遺存殘廢之情事。被上訴人抗 辯上訴人自100年9月22日前即預見其治療終止後可能遺留殘 廢後遺症，上訴人即得分別向被上訴人、勞保局請求失能給 付，縱勞保局以函釋拒絕先為失能給付，亦不排除上訴人得 向被上訴人請求殘廢補償請求權行使云云，不足為採。被上 訴人據此抗辯上訴人殘廢補償請求權已罹於2年時效而消滅 云云，亦無理由。
⒉另被上訴人抗辯上訴人於職業災害前即受有右踝關節失能所
致無法足背屈之車禍傷害，故上訴人因本件職業災害所致失 能障礙僅符合R12-29項目「一下肢三大關節中，有一大關節 遺存顯著運動失能」，失能等級僅為11級、失能給付僅160 日，而不符合R12-28項目「一下肢三大關節中，有二大關節 遺存顯著運動失能」情事，依勞工保險失能給付標準、勞工 保險條例第54條第1項規定，上訴人自勞保局受領79萬0,182 元，已溢領32萬6,190元云云，固舉護理記錄單為據（本院 卷㈠第74頁)。惟經本院函詢長庚醫院以104年6月2日(104) 長庚院法字第0472號函復以：「依據病歷所載，病患邱君99 年11月2日於本院急診並住院之主訴為遭鋼板砸傷，經診斷 為開放性脛腓骨粉碎性骨折合併腔室症候群，多次於本院住 院及接受手術治療，其於本院並無車禍就醫及無法足背屈之 病史；就醫學而言，病患邱君之足背屈不能係肇因於腔室症 候群造成肌肉纖維化所致，故方導致其右踝關節失能」等語 (本院卷㈠第74-1頁)。被上訴人抗辯上訴人於系爭事故前即 患有屈背，與職業災害無關，上訴人因本件職業災害所致失 能障礙僅符合R12-29項目云云，不足為採。 ⒊綜上，上訴人請求被上訴人給付殘廢補償25萬3,816元（1,9 33x540-790,182=253,816），且被上訴人就其金額不爭執（ 本院卷㈠第68頁反面)，為有理由，應予准許。 ㈢上訴人受有職業災害後，於101年12月起至102年9月止10個 月期間，是否符合勞基法第59條第2款規定，而得請求原領 工資補償58萬元？
⒈按勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以 補償。但醫療期間屆滿2年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷 ，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準 者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補 償責任，勞基法第59條第2款定有明文。故勞工因遭遇職業 災害，依勞基法第59條第2款規定請求雇主補償工資，須符 合「醫療中」及「不能工作」之要件。如已治療終止，經指 定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，則得依同條第3款 請求雇主給付殘廢補償。而所謂治療終止，參酌勞工保險條 例第54條第1項規定被保險人遭遇職業傷害或罹患職業疾病 ，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果而 言。
⒉兩造就上訴人因系爭職災何時治療終止而得請求原領工資補 償之金額迭有爭執，上訴人主張其於102年8月20日始經勞保 局指定長庚醫院審定殘廢給付標準，但其後仍有繼續進行治 療復健而不能工作，102年9月24日、12月24日、103年4月18 日進行清創手術、右膝關節鏡輔助手術、韌帶與皮瓣顯微手
術，符合請求原領工資補償「治療中」之要件，且被上訴人 於101年3月21日調解紀錄中已同意在勞保局未為不利上訴人 職災傷病給付之認定前，仍願給付工資補償等語。被上訴人 抗辯上訴人至遲在100年11月10日症狀已固定，再行治療已 無從期待治療效果，此後僅能復健及相關矯正手術或復健， 不符合勞基法「醫療中」之要件，又依勞保局101年2月9日 傷病診斷書記載，上訴人至遲於101年2月9日以後可從事粗 重以外之工作，故自101年2月9日亦不符合工資補償資格， 且上訴人於100年11月後已因治療無果，得請領殘廢補償， 而無請領工資補償之資格，上訴人請求101年12月至102年9 月止之工資補償，為無理由等語。查：
⑴上訴人於100年9月22日雖經長庚醫院門診診斷為右膝伸展10 度，屈曲60度，活動範圍50度，右踝伸展40度，屈曲50度， 活動範圍10度，符合勞工保險失能診斷書（一下肢三大關節 中有兩大關節遺存運動失能者），目前右膝及右踝遺存永久 機能顯著失能狀態（原審卷㈠第17頁)。因此長庚醫院於101 年11月8日依上訴人前揭失能狀態填載失能診斷書申請上訴 人失能給付，惟經勞保局以100年11月30日保給殘字第00000 000000號函復上訴人謂：上訴人於100年7月19日住院手術， 術後迄今「未滿1年」等，而否准上訴人申請失能給付，有 上訴人提出該函附卷可考（本院卷㈠38頁至第39頁)，足徵 上訴人因未符合勞工保險失能給付標準附表「上肢機能失能 」失能審核五規定須經治療一年以上始得認定之規定，被上 訴人據此即謂上訴人前揭失能症狀已固定，再行治療已無可 期待其治療效果，不足為採，參酌上訴人嗣持續治療復於 101年6月29日在長庚醫院接受右足腱轉移馬蹄內翻足矯正手 術，有101年11月21日調解紀錄在卷可考(原審卷㈠第28頁至 第29頁)，且上訴人申請自99年11月5日起至101年11月1日止 之傷病給付，亦業經勞保局核定在案，有勞保局103年1月6 日保給傷字第00000000000號函附申請資料、核定函等在卷 可考(原審卷㈠第233頁、第237頁至第282頁)，據此可推知 上訴人在101年11月1日前因系爭職災仍在治療中而有不能工 作情事，而上訴人自101年11月2日後就其所受系爭職災之症 狀仍未固定，可經再行治療得期待其治療效果之部分，未能 舉證以明其實，縱上訴人嗣於102年7月4日再出具失能診斷 書申請失能給付，經勞保局核准在案（原審卷㈠第234頁至 第236頁），亦未能據此即謂上訴人因系爭職災於101年12月 前症狀尚未固定。則上訴人得請求之原領工資補償自以發生 系爭職災起迄101年11月1日。上訴人雖主張其後於102年9月 24日、12月24日、103年4月18日猶進行清創手術、右膝關節
鏡輔助手術、韌帶與皮瓣顯微手術，符合請求原領工資補償 「治療中」之要件，且勞保局亦係於102年8月20日核准上訴 人失能給付之申請云云。惟上訴人所舉前揭手術僅係上訴人 於術後感染後續輔助治療之問題，尚難遽認上訴人因系爭職 災自101年11月2日其殘廢症狀尚未固定而得請求原領工資補 償，上訴人請求被上訴人給付101年12月起至102年9月之原 領工資補償，不應准許。至被上訴人抗辯上訴人自100年6月 開始即可步行50公尺以上，可自行上下樓梯（原審卷㈡第 409頁、第471頁護理紀錄)，並無不能工作情事，且依上訴 人提出長庚醫院101年8月9日勞工保險傷病診斷書、101年10 月4日一般診斷證明書之醫囑欄內，僅分別記載「門診追蹤 復健治療」、「續門診追蹤」等語(原審卷㈠第10頁、第19 頁)，並無任何「仍需進行醫療行為而不能工作」情事云云 。惟上訴人所受系爭職災已經勞保局審核後給付傷病給付至 101年11月1日，依勞工保險條例第34條第1項規定可推認上 訴人於此之前符合不能工作情事，已如前述，被上訴人所舉 前揭上訴人護理紀錄、診斷證明書所載，僅係上訴人受傷後 復原之歷程、療程之醫囑建議，尚難據此即謂上訴人於101 年11月1日前已然能從事勞動契約中所約定之工作。被上訴 人抗辯上訴人於100年11月10日或101年2月9日職災症狀已固 定，可從事粗重以外工作，據以主張上訴人前揭期日後已無 可請求工資補償云云，殊無可取。
⑵另上訴人雖主張被上訴人於101年3月12日於桃園勞調會調解 時，同意在勞保局未為不利於上訴人職災傷病給付之認定前 ，仍願依勞基法相關規定給付工資補償，據此被上訴人仍有 給付101年12月起至102年9月之工資補償義務云云。惟上訴 人僅請領傷病給付至101年11月1日止，未見上訴人嗣後再有 請領之紀錄，故勞保局已無從為有利、或不利上訴人職災傷 病給付之認定，據此兩造就被上訴人給付上訴人薪資補償所 附之解除條件已不能成就，應視為被上訴人同意給付之薪資 補償至101年11月1日止，始符公平，否則上訴人在不能申請 職災傷病給付之情形下，仍令被上訴人無止盡繼續給付工資 補償，殊非兩造達成調解內容之真意，故上訴人以被上訴人 在桃園勞調會之承諾而依勞基法第59條第2款請求被上訴人 給付101年12月起至102年9月之工資補償58萬元，不應准許 。
⑶又被上訴人自上訴人受有系爭職害後，已給付上訴人自99年 11月起之薪資80萬0,491元，加計上訴人自勞保局請領傷病 給付63萬9,463元，合計143萬9,954元，已如前述，據此計 算上訴人自99年11月起至101年11月1日止原得向被上訴人請
求之工資補償為139萬3,933元(58,000X24月又1日，元以下 四捨五入)，則被上訴人抗辯其得依勞基法第59條本文規定 抵充前揭應給付之醫療、殘廢補償金額為4萬6,021元(1,439 ,954-1,393,933=46,021)，為有理由，應予准許。被上訴人 抗辯上訴人應領取之工資補償僅為自99年11月2日起至100年 11月10日計71萬3,162元，故上訴人溢領薪資72萬6,792元之 不當得利，並主張抵充云云，於逾前開4萬6,021元部分，不 足為採。
㈣被上訴人抗辯抵充已給付及富邦人壽所給付34萬6,630元、 上訴人溢領之勞工保險失能給付及溢領之原領工資補償，有 無理由？
⒈按由雇主負擔費用之其他商業保險給付，固非依法令規定之 補償，惟雇主既係為分擔其職災給付之風險而為之投保，以 勞動基準法第59條職業災害補償制度設計之理念在分散風險 ，而不在追究責任，與保險制度係將個人損失直接分散給向 同一保險人投保之其他要保人，間接分散給廣大之社會成員 之制度不謀而合。是以雇主為勞工投保商業保險，確保其賠 償資力，並以保障勞工獲得相當程度之賠償或補償為目的， 應可由雇主主張類推適用該條規定予以抵充，始得謂與立法 目的相合(最高法院95年度台上字第854號裁判意旨參照)。 被上訴人與富邦人壽公司業已就上訴人醫療費用部分，給付 34萬6,630元，已如前述，其中被上訴人給付14萬1,130元抵 充骨粉12萬元、醫療費用，已如前述，而富邦人壽給付20萬 5,500元部分，揆諸前揭說明，自可予以抵充。上訴人主張 富邦人壽之保險契約為保險理賠及骨折理賠，乃專為醫療期 間，為醫療目的所為填補上訴人傷害之給付，具有特定目的 ，不能抵充勞基法職災補償之法定義務云云，僅可抵充醫療 補償云云，不足為採。
⒉綜合上述，上訴人得請求被上訴人給付醫療費用補償24萬1, 696元，經被上訴以已給付14萬1,130元抵充補償醫療費用後 為10萬0,566元，加計被上訴人應給付上訴人殘廢補償25萬3 ,816元，合計35萬4,382元，被上訴人再以保險金20萬5,500 元、4萬6,021元抵充後，上訴人請求被上訴人給付10萬2,86 1元，為有理由，應予准許。上訴人請求其遲延利息自起訴 狀繕本送達翌日即102年10月31日起算，惟上訴人於原審始 追加請求102年9月後之醫療費用7,560元部分(原審卷㈢第63 頁)，其遲延利息應自該追加狀繕本送達翌日即103年7月12 日起算，為兩造所不爭(本院卷㈡第144頁反面)，上訴人就 此併同自起訴狀繕本送達翌日起算，不應准許。五、綜上所述，上訴人依勞基法第59條第1款、第2款、第3款規
定，請求被上訴人給付上訴人10萬2,861元，及其中9萬5,30 1元自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即102年10月31日起( 原審卷㈠第164頁)，其中7,560元自103年7月12日起，均至 清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。 逾此部分請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部 分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決 此部分不當，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所 示，至上訴人請求假執行宣告部分，因被上訴人上訴利益不 逾150萬元，經本院判決後已告確定，故上訴人假執行之聲 請，核無必要，原審就此駁回上訴人假執行之聲請，理由不 同，惟結論並無二致，此部分仍應予維持。另就上開不應准 許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指 摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第2項、第450條、第79條，判決如主文 。
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
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