臺灣高等法院民事判決 103年度上更㈠字第84號
上 訴 人 陳俊德
訴訟代理人 宋國鼎律師
被 上訴人 范成東
訴訟代理人 洪宗暉律師
楊佩芸律師
姜鈺君律師
上 一 人
複 代理人 林欣慧律師
江意婷
追加 被告 徐線鳳
訴訟代理人 范萬達
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國10
0 年6 月3 日臺灣新竹地方法院100 年度訴字第50號第一審判決
提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為訴之追加及
減縮起訴聲明，本院於105年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除減縮、確定部分外）之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾萬陸仟捌佰陸拾貳元，及其中新臺幣伍萬叁仟叁佰伍拾貳元自民國九十九年一月十二日起，另新臺幣伍萬叁仟伍佰壹拾元自民國一百零四年三月十九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
追加被告應給付上訴人新臺幣壹萬壹仟伍佰陸拾柒元，及自民國一百零四年八月一日起至自行建築牆壁之日止，按月給付上訴人新臺幣玖佰陸拾肆元。
其餘上訴及其餘追加之訴均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除減縮、確定部分外）由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由追加被告負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文 。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但 第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，亦為同法 第446 條第1 項所明定。上訴人於起訴時原請求被上訴人給 付自民國（下同）83年4 月起至99年7 月31日止相當於租金 之不當得利共新臺幣（下同）450 萬8,000 元，及自99年8
月1 日起至被上訴人自行建築牆壁之日止按月給付上訴人2 萬3,000 元（見原審竹北簡調字卷第191 頁）。嗣以103 年 10月28日民事準備㈠狀，減縮為請求被上訴人給付自起訴狀 繕本送達之日回溯前5 年期間內相當於租金之不當得利計13 8 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至被上訴人自行建築牆 壁之日止，按月給付2 萬3,000 元（見本院上更㈠字卷㈠第 86至87頁）。復以104 年3 月17日民事變更聲明暨追加被告 狀，變更為請求被上訴人給付為自起訴狀繕本送達之日99年 1 月11日回溯前5 年即94年1 月12日起至103 年7 月27日止 之相當於租金之不當得利共263萬3,871元，並追加請求其中 138 萬元自起訴狀繕本送達翌日起，另125 萬3,871 元自該 訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息 ，並主張新竹縣竹北市○○段000 ○號建物即門牌號碼新竹 縣竹北市○○街0 號房屋（下稱5 號房屋）之所有權人現為 被上訴人之配偶徐線鳳（103 年7 月28日為移轉登記），追 加徐線鳳為被告，並請求徐線鳳給付自103 年8 月1 日起至 104 年2 月28日止相當於租金之不當得利16萬1,000 元及自 該訴狀繕本送達翌日起至自行建築牆壁之日止按月給付上訴 人2 萬3,000 元（見本院上更㈠字卷㈠第206至210頁），核 其減縮請求之不當得利金額為減縮應受判決事項之聲明，追 加請求利息部分則屬擴張應受判決事項之聲明，其追加被告 及變更聲明，則均係基於其主張5 號房屋使用其所有房屋牆 壁及其坐落土地之基礎事實，依據首揭規定，應予准許。另 上訴人於104 年10月23日以民事準備㈣狀減縮為請求被上訴 人給付自94年6 月1 日起至103 年7 月27日止相當於租金不 當得利金額為16萬7,586 元，及其中8 萬3,918 元自起訴狀 繕本送達翌日起，另8 萬3,668 元自104 年3 月17日民事變 更聲明暨追加被告狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年 息5%計算之利息，並減縮追加被告部分之請求金額為1 萬8, 777 元，及自104 年8 月1 日起至自行建築牆壁之日止按月 給付上訴人1,571 元（見本院上更㈠字卷㈡第79至80頁、第 93至95頁），核屬減縮起訴之聲明，亦合於民事訴訟法第44 6 第1 項但書、第255 條第1 項第3 款規定，應予准許。合 先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：坐落新竹縣竹北市○○段000 地號土地（下稱 250 地號土地）及其上同段3 建號建物即門牌號碼新竹縣竹 北市○○街0 號房屋（下稱3 號房屋）為伊所有，另坐落同 段229之1、252 地號土地上之5 號房屋原為被上訴人所有， 嗣於103 年7 月28日以夫妻贈與為原因移轉登記為追加被告
所有。5 號房屋係使用其所有如附圖U-F-G-V-U 連接線圍成 區域所示之3 號房屋牆壁（下稱系爭共同壁）及其坐落基地 即250 地號土地面積1.98 平方公尺為建築。被上訴人於103 年7 月28日將5 號房屋移轉登記為追加被告所有。被上訴人 及追加被告使用系爭共同壁及其坐落基地，受有相當於租金 之不當得利，致上訴人受有損害，爰依民法第179 條規定， 請求被上訴人給付上訴人如附表1 、2 合計欄所示金額加計 法定遲延利息，並於本院為訴之追加，請求追加被告給付上 訴人如附表3 合計欄所示金額，及自104 年8 月1 日起至自 行建築牆壁之日止，按月給付上訴人1,571 元（上訴人超過 上開部分之請求，業受判決敗訴確定，並經上訴人減縮起訴 聲明如上所述，非本院審理範圍，茲不贅述）。二、被上訴人及追加被告則均以：5 號房屋有4 吋側磚牆之自有 牆壁，並無使用共同壁為牆壁。縱認5 號房屋使用系爭共同 壁為牆壁，5 號房屋起造人即訴外人劉邦龍曾與3 號房屋前 所有人即訴外人紀秀足訂立「使用共同壁協定書」（下稱系 爭協定），紀秀足同意劉邦龍無償使用系爭共同壁及其坐落 基地，顯見紀秀足已知劉邦龍所有5 號房屋使用之系爭共同 壁逾越地界，此相鄰關係對於嗣後輾轉受讓取得3 號房屋與 250 地號土地之上訴人（紀秀足將3 號房屋及250 地號土地 售予劉美慈，劉美慈再售予上訴人之父陳海濱，陳海濱於92 年12月17日以買賣為原因將該屋移轉登記為上訴人所有）仍 繼續存在，上訴人自應受系爭協定之拘束，不得再依民法第 796 條規定向被上訴人請求以相當價額購買越界部分之土地 。且上訴人於78年間即已知兩屋間共同壁使用情事，及取得 3 號房屋所有權多年均未對被上訴人為任何主張，顯已默示 同意繼受系爭協定，而同意5 號房屋得無償使用系爭共同壁 及其坐落基地，上訴人起訴請求被上訴人及追加被告給付相 當於租金之不當得利，應屬權利濫用且有違誠信原則。又3 號房屋使用5 號房屋起造人所建騎樓進出，5 號房屋起造人 未曾向上訴人收租金，3 號房屋3、4樓跨界占用5 號房屋側 磚牆，上訴人並設鐵板封閉 5號房屋獨立壁上窗戶，架設鐵 架佔據5 號房屋及251 地號土地，顯見上開兩房屋間就系爭 共同壁及騎樓之使用，有無償交互使用之事實，近似租賃， 上訴人不得擅自變更或終止。再退步言，縱認上訴人得請求 相當於租金之不當得利，亦應依土地法第97條第1 項及第10 5 條規定酌定相當於不當得利之租金，始為適法等語資為抗 辯。追加被告並以5 號房屋使用系爭共同壁及其坐落土地相 當於租金不當得利金額，應依兩造實際建築樓層數之承載建 物的重量，3 號房屋負擔3 分之2 ，5 號房屋分擔3 分之1
相鄰造價租金計算等語置辯。
三、上訴人於原審起訴聲明：㈠被上訴人應給付上訴人450 萬8, 000 元，及自99年8 月1 日起至被上訴人自行建築牆壁之日 止，按月給付上訴人2 萬3,000 元。㈡被上訴人應將坐落25 0 地號土地即其所有建物靠近上訴人所有建物牆壁寬24公分 之樓板即1、2樓全部拆除。被上訴人於原審答辯聲明：上訴 人之訴駁回。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起 上訴，經本院前審為其全部敗訴之判決，上訴人復提起第三 審上訴，經最高法院就本院前審判決上訴人請求給付450 萬 8,000 元及按月給付2 萬3,000 元不當得利敗訴部分廢棄發 回更審，其餘上訴駁回，上訴人於本院為如上所述訴之變更 、追加及起訴聲明之減縮，聲明：㈠原判決關於駁回下開第 二項部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人16 萬7,586 元，及其中8 萬3,918 元自起訴狀繕本送達翌日即 99年1 月12日起，另8 萬3,668 元自104 年3 月17日民事變 更聲明暨追加被告狀繕本送達翌日即103 年3 月19日起，均 至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢追加被告應給付上訴 人1 萬8,777 元，及自104 年8 月1 日起至自行建築牆壁之 日止，按月給付上訴人1,571 元。被上訴人於本院答辯聲明 ：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願以現金或 銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。 追加被告則於本院答辯聲明：追加之訴駁回。
四、查250 地號土地及其上3 號房屋現為上訴人所有，3 號房屋 與坐落新竹縣竹北市○○段000○0○000 地號土地上之5 號 房屋相毗鄰；3 號房屋及250 地號土地前為訴外人紀秀足所 有，嗣紀秀足將之售予劉美慈，劉美慈再售予上訴人之父陳 海濱，陳海濱於92年12月17日以買賣為原因將3 號房屋及25 0 地號土地移轉登記為上訴人所有；及76年間紀秀足於劉邦 龍在252 地號土地上興建5 號房屋時，出具內容為「基地境 界線為共同使用壁之中線共同使用牆壁將來各無異議特此協 定」之系爭協定予劉邦龍，供劉邦龍作為申請5 號房屋建造 執照第二次變更設計之用，嗣劉邦龍於78年3 月28日將5 號 房屋及其坐落基地229之1、252 地號土地號出售予被上訴人 ，並於同年5 月1 日完成所有權移轉登記，被上訴人於103 年7 月28日以夫妻贈與為登記原因，將5 號房屋及其坐落基 地移轉登記為追加被告所有等事實，為兩造所不爭執，並有 3 號房屋之建物登記謄本、建築改良物登記簿、250 地號土 地登記謄本、系爭協定、229之1及252 地號土地登記謄本、 5號房屋建物登記謄本、異動索引在卷可證（見原審竹北簡 調字卷第39頁、第52至54頁、第16頁、第90頁背面、第15頁
、第18頁、第35頁，本院上更㈠字卷㈠第216至225頁），上 開事實堪認為真實。
五、上訴人主張被上訴人、追加被告所有5 號房屋使用系爭共同 壁及其坐落基地而建築，上訴人受有相當於租金之不當得利 ，致其受有損害，則為被上訴人、追加被告所否認，並以前 揭情詞置辯，是本件主要爭點為：5 號房屋是否有使用3 號 房屋系爭共同壁？如有，上訴人有無默示同意5 號房屋無償 使用系爭共同壁及其坐落土地？上訴人依不當得利之法律關 係，請求被上訴人、追加被告給付使用3 號房屋系爭共同壁 及其坐落土地相當於租金之不當得利，有無理由？得請求之 範圍為何？本院判斷如下：
㈠5 號房屋確有使用3號房屋系爭共同壁及其坐落基地： ⒈查5 號房屋於76年間興建時，3 號房屋及250 地號土地所 有權人紀秀足曾出具內容為：「基地境界線為共同壁之中 線共同使用牆壁將來各無異議特此協定」等語（見原審竹 北簡調字卷第90頁背面）之系爭協定予劉邦龍，堪認紀秀 足與劉邦龍同意以使用系爭共同壁之中線為3 號房屋與5 號房屋之坐落基地境界線，該2 間房屋共同使用3 號房屋 系爭共同壁，且將來亦無異議，供5 號房屋起造人劉邦龍 作為申請5 號房屋建造執照第二次變更設計之用，於77年 8 月9 日竣工，並已領得77年建都字第563 號使用執照， 且完成所有權第一次登記，有為兩造所不爭執之5 號房屋 建物（原門牌號碼為新竹縣竹北市○○○路000巷0號）登 記謄本、新竹縣政府99年2 月23日府工建字第000000000 號函及所附77年建都字第563 號使用執照申請書影本在卷 可證（見原審竹北簡調字卷第35頁、第43至45頁）。且查 5 號房屋（當時編號為C1）第二次變更設計之第1 層平面 圖亦載明該屋北側牆壁係使用共同壁（見同上卷第第45-2 頁），而3 號房屋即位於5 號房屋之北側，有內政部國土 測繪中心鑑定圖在卷可證（見本院上更㈠字卷㈠第156 頁 ），堪認5 號房屋確係使用3 號房屋系爭共同壁而建築。 又系爭共同壁全部坐落於250 地號土地上，其中線位於25 0 地號土地上如附圖編號U-V 連接綠色虛線所示位置，依 該共同壁中線為準，如附圖編號U-F-G-V-U 連接線圍成區 域即5 號房屋使用系爭共同壁坐落250 地號土地之位置及 範圍，面積為1.98平方公尺，有內政部國土繪測中心鑑定 書圖在卷可證（見本院上更㈠字卷㈠第155至156頁）。 ⒉被上訴人及追加被告雖辯稱內政部國土測繪中心係依臺灣 新竹地方法院檢察官之指示進行測繪，未事先通知伊等， 上訴人於測繪時刻意誤導檢方經界物位置，且檢方地政知
識疏漏，量測人員不對檢方有異議，內政部國土測繪中心 出具之鑑定結果應無可採云云。惟查，內政部國土測繪中 心就系爭共同壁之坐落位置及面積，前經臺灣新竹地方法 院檢察署102 年3 月12日竹檢榮敦102 偵2742字第006415 號函，囑託該中心派員於102 年4 月19日會同繪測，經檢 察官指示繪測3 號房屋及5 號房屋之共壁範圍、寬度及位 置，並標明共壁中線，經內政部國土測繪中心使用精密電 子測距經緯儀，在229、229之1、250、251、252地號土地 附近利用新竹縣竹北地政事務所補設之圖根點，經檢核無 誤後，施測導線測量及布設圖根導線點，經檢核閉合後， 以各圖根導線點為基點，分別施測系爭土地及附近各界址 點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測 原圖上（同地籍圖比例尺1/500） ，然後依據新竹縣竹北 地政事務所保管之地籍圖、地籍調查表等，展繪本案有關 土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後，測定於鑑測 原圖上，作成比例尺1/500之鑑定圖，圖示B-F-G-H-I-D-C -B連接線係250 地號土地地籍圖經界線之位置，圖示黃色 區域，係3 號房屋建物之位置，圖示粉紅色區域，係5 號 房屋建物之位置，圖示P-T-E-F-G-H-X-S-R-Q-P 連接線圍 成區域，係實地牆壁位置，其中P-T-E-F-G-V-R-Q-P 連接 線圍成區域係檢察官指示施測之3 號房屋及5 號房屋二建 物之共壁範圍，牆壁寬度為27公分，圖示T-U-V 連接綠色 虛線為共壁中線位置，依共壁中線為準，圖示T-E-F-U-T 連接線圍成區域使用竹北市○○段000 地號土地之位置， 其面積為0.19平方公尺，圖示U-F-G-V-U 連接線圍成區域 使用竹北市○○段000 地號土地之位置，其面積為1.98平 方公尺等情，有內政部國土測繪中心102 年6 月19日測籍 字第0000000000號函暨附鑑定書及鑑定圖在卷可證（見本 院上更㈠卷㈠第154至156頁），足認內政部國土測繪中心 係依臺灣新竹地方法院檢察署檢察官之指示，利用新竹縣 竹北地政事務所補設之圖根點，經檢核無誤後，施測導線 測量及布設設圖根導線點，經檢核閉合後，以各圖根導線 點為基點，分別施測系爭土地及附近各界址點，並計算其 坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上，然後 依據新竹縣竹北地政事務所保管之地籍圖、地籍調查表等 ，展繪本案有關土地地籍圖經界線，實地測定系爭共同壁 實地範圍、寬度及位置而繪製成鑑定圖，並非依上訴人指 界而作成，是被上訴人上開所辯與事實不符，不足採信。 ⒊且依5 號房屋之申請建造執照所附系爭協定、1 層建物平 面圖及內政部國土測繪中心上開鑑定結果，5 號房屋確有
使用3 號房屋系爭共同壁為結構體，且結構相互依存之事 實，參以系爭協定約定以3 號房屋與5 號房屋共同壁中線 為該2間房屋之坐落基地境界線，該2間房屋共同使用系爭 共同牆，且將來亦無異議，而供5 號房屋起造人劉邦龍作 為申請5 號房屋建造執照第二次變更設計之用，於77年8 月9 日竣工，並已領得使用執照，且完成所有權第1 次登 記，堪認5 號房屋於建築之初，已徵得當時3 號房屋所有 權人同意使用系爭共同壁為5 號房屋結構體。
⒋雖被上訴人及追加被告辯稱5 號房屋建有4 吋自有牆壁云 云，然為上訴人所否認，參以5 號房屋係上開建造執照二 次變更設計內容取得得使用執照後，迄未為變更設計登記 ，此據被上訴人自承在卷，足認5 號房屋使用3 號房屋系 爭共同為其房屋結構之事實迄未改變，況被上訴人及追加 被告並未舉證證明5 號房屋未使用3 號房屋之系爭共同壁 為其結構，自難逕認5 號房屋已未使用系爭共同壁，是被 上訴人、追加被告辯稱5 號房屋未使用3 號房屋系爭共同 壁云云，即無足採信。
㈡上訴人並無默示同意被上訴人、追加被告無償使用系爭共同 壁及其坐落基地：
⒈按使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人間之特定債 之關係，僅於當事人間有其效力，非如租賃之有民法第42 5 條之規定，縱令貸與人概括允許使用人使用牆壁及其坐 落土地，使用人仍不當然得以其與貸與人原訂有使用借貸 契約，而對該牆壁及其坐落土地現所有權人即貸與人之後 手（受讓人）主張該使用借貸契約仍繼續存在（最高法院 103 年度台上字第1386號判決參照）。查5 號房屋原所有 權人劉邦龍係經當時3 號房屋原所有權人紀秀足同意而使 用系爭共同壁建築5 號房屋，已如前述，惟觀諸系爭協定 並無提及任何對價之約定，雖被上訴人辯稱劉邦龍告知有 貼錢給紀秀足，所以紀秀足與之簽訂系爭協定云云（見原 審竹北簡調字卷第62頁），惟證人劉邦龍於原審證述：「 （法官問：系爭協定是否你寫的，情況為何？）這是委託 代書辦的，原委我也不是很知道，因為時間太久。」、「 （被上訴人稱：…證人劉先生說他當初有貼錢給紀秀足， 換取我現有5號房屋使用共同牆壁的權利？）被告（指被 上訴人）確實有來找過我，但是當時我不清楚狀況，我不 記得當時講過什麼，因為當時實際執行的都是我父親。我 只知道兩造房子之前都是我的，後來我轉賣給後手，他們 都是按照房屋現況買賣」等語（見原審訴字卷㈡第81頁背 面至82頁），是依證人劉邦龍之證述，並不能證明劉邦龍
就5 號房屋使用3 號房屋系爭共同壁及坐落基地有給付對 價予紀秀足，且被上訴人亦未提出其他證據以資證明，是 被上訴人上開辯解，無足採信，堪認系爭協定之性質為使 用借貸。而依照上開說明，使用借貸為無償契約，原屬貸 與人與使用人間之特定債之關係，僅於當事人間有其效力 ，非如租賃之有民法第425 條之規定，縱令貸與人概括允 許使用人使用牆壁及其坐落土地，使用人仍不當然得以其 與貸與人原訂有使用借貸契約，而對該牆壁及其坐落土地 現所有權人即貸與人之後手（受讓人）主張該使用借貸契 約仍繼續存在，而系爭協定既為無償使用借貸契約，則輾 轉受讓取得3 號房屋及250 地號土地所有權之上訴人，並 非當然即受3 號房屋及250 地號土地原所有權人紀秀足與 5 號房屋原所有人劉邦龍所簽屬無償使用借貸性質之系爭 協定之拘束。
⒉次按所謂默示之意思表示，必依表意人之舉動或其他情事 ，足以間接推知其有承諾之效果意思者，始得當之；單純 之沉默，除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一 般社會之通念，可認為有一定之意思表示者外，不得謂為 默示之意思表示（最高法院21年上字第1598號及29年上字 第762 號判例意旨參照）。查兩造之前手所訂系爭協定， 屬使用借貸性質，已如前述，且上訴人於92年12月17日取 得3 號房屋及250 地號土地所有權，並否認於本件起訴前 知悉有系爭協定之存在，參以上訴人於原審主張系爭協定 係偽造不實（見原審竹北簡調字卷第190 頁背面），且被 上訴人、追加被告並未舉證證明紀秀足轉讓3 號房屋予後 手劉美慈、劉美慈轉讓予陳海濱及陳海濱再轉讓予上訴人 時，有告知後手系爭協定之存在，況被上訴人、追加被告 就其等辯稱上訴人於78年間即已知悉系爭協定之存在乙節 ，無非係以上訴人於99年3 月12日原審民事陳報狀自承78 年間向劉美慈購買房子時，曾聽鄰居說被上訴人的房子占 用伊部分土地及牆壁，然上訴人於該陳報狀亦自承當時伊 並未求證（見原審竹北調字卷第71頁），且被上訴人及追 加被告並未舉證以實其說，自難僅憑上開上訴人陳報狀內 容及上訴人於92年12月17日取得3 號房屋及250 地號土地 所有權後單純沈默，逕認上訴人知悉系爭協定之存在及其 內容，並默示同意系爭協定之拘束。是被上訴人、追加被 告辯稱上訴人已默示同意繼受系爭協定之拘束云云，自無 足採。
⒊承上，上訴人既係於本件起訴後始悉系爭協定之存在，而 請求被上訴人給付5 號房屋無權使用3 號房屋系爭共同壁
及其坐落基地之不當得利，堪認上訴人並無行止示意被上 訴人「無償」而以之默示其使用共同壁。雖被上訴人、追 加被告辯稱3 號房屋使用5 號房屋起造人所建騎樓進出， 5 號房屋起造人未曾向上訴人收租金，3 號房屋3、4樓跨 界占用5 號房屋側磚牆，上訴人並設鐵板封閉5 號房屋獨 立壁上窗戶，架設鐵架佔據5 號房屋及251 地號土地，顯 見上開兩房屋間就系爭共同壁及騎樓之使用，有無償交互 使用之事實云云，惟如上所述，上訴人並未默示同意繼受 系爭協定之拘束，亦無默示同意被上訴人、追加被告使用 系爭共同壁，則縱如被上訴人、追加被告主張3 號房屋有 占用5 號房屋及坐落基地之事實，亦難認兩造間有交互使 用之法律關係，被上訴人及追加被告此部分所辯，亦不足 採信。又被上訴人、追加被告既不能證明上訴人於取得3 號房屋及250 地號土地所有權時即已知系爭協定之存在， 復未證明證明上訴人有任何舉動或特別情事足使被上訴人 、追加被告信賴其不行使系爭共同壁及其坐落土地之權利 ，自難僅以上訴人於99年間始起訴請求5 號房屋使用系爭 共同壁及其坐落基地之不當得利，而認上訴人相當長期沈 默，足使被上訴人、追加被告能正當信賴上訴人不行使權 利之情事，況被上訴人、追加被告亦未舉證證明其有何特 別值得保護之狀況，則上訴人起訴請求被上訴人給付相當 於租金之不當得利，核屬正當行使權利，自非權利濫用， 亦無違誠信原則，則被上訴人、追加被告辯稱上訴人請求 給付不當得利為權利濫用、違反誠信原則云云，亦無可取 。
㈢被上訴人應給付上訴人如附表4 所示相當於租金之不當得利 本息，追加被告應給付上訴人如附表5 所示相當於租金之不 當得利：
⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第 179 條定有明文。又得請求之不當得利範圍，應以他方所 受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有 他人土地，可以獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀 念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。經查，被 上訴人及追加被告對於上訴人並無正當使用權源，使用3 號房屋系爭共同壁2 分之1 及其坐落土地，受有占有使用 系爭共同壁2 分之1 及其坐落基地之利益，並致上訴人受 有不能使用該部分共同壁及其坐落土地之損害，則上訴人 依不當得利之法律關係，請求被上訴人及追加被告返還所 受有占有使用之利益，於法有據，應予准許。被上訴人使
用系爭共同壁及其坐落基地之利益，性質上不能返還，自 應返還其價額，此一價額之計算，依社會通念，應得以「 相當之租金」計算之。而城市地方土地之租金以不超過其 申報價額年息10% 為限，亦為土地法第105 條、第97條第 1 項所明定。又土地法施行法第25條規定，土地法第97條 第1 項所謂土地價額依法定地價，土地法第148 條規定土 地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價，則土地法 第97條第1 項所謂土地申報價額即指該土地之申報地價而 言。至所謂年息10% 為限，乃指土地租金之最高限額而言 ，並非一律依照申報價額年息10% 計算之，尚須斟酌土地 所在位置與利用價值、工商繁榮程度及社會情感等情事而 為決定。
⒉查250 地號土地自94年6 月1 日起至101 年12月31日止之 申報地價為每平方公尺3,434.4 元，102 年1 月1 日起至 104 年12月31日止之申報地價為每平方公尺3,443.2 元， 有上訴人提出之205 地號土地地價第二類謄本在卷可證（ 見本院上更㈠字卷㈡第284 頁）；系爭共同壁及其坐落之 250 地號土地位於新竹縣竹北市新國里，鄰近當地主要交 通要道，屬都市計畫住宅區，屬早期開發之土地，公共設 施配置及數量尚佳，聯外交通條件便捷，區內以中正西路 為交通主要動脈，鄰里環境開發密度頗高，整體區域境尚 可，如無重大建設，未來仍依現況持平發展等情，有社團 法人臺灣建築發展學會土地及建物共同壁鑑定報告書在卷 可證（見外放鑑定報告第13頁）。另，目前政府機關並未 就共同壁估定價額，本院依上訴人聲請送請社團法人臺灣 建築發展學會認定以系爭共同壁重建（置）成本總價減折 舊額後，可求得系爭共同壁扣除折舊後之成本總價為50萬 0,437 元（見外放鑑定報告第32頁），參以依系爭協定兩 造所有3 號房屋、5 號房屋之坐落基地境界線係以系爭共 同壁中線為界，是上開成本總價應由3 號房屋、5 號房屋 使用人各負擔一半，茲以25萬0,219 元為被上訴人、追加 被告所使用系爭共同壁之申報價額。爰審酌系爭共同壁及 其坐落土地位置、利用狀況、交通便利程度、使用經濟效 用，及被上訴人、追加被告所使用系爭共同壁申報價額經 鑑定估為25萬0,219 元，系爭共同壁占用250 地號土地面 積為1.98平方公尺，及系爭共同壁租金收益率經鑑定為4. 5%等情，本院考量上述各項因素，認定系爭共同壁租金類 推適用土地法第105 條、第97條規定，按系爭共同壁及坐 落土地申報總價年息4.5%計算。
3.又上訴人係於98年12月23日起訴（見原審竹北簡調字卷第
3 頁），其請求被上訴人給付自94年6 月1 日起至103年7 27日止相當於租金之不當得利，尚未罹於5 年請求權時效 ，則被上訴人所為時效抗辯，無足採信。上訴人請求被上 訴人給付自94年6 月1 日起至103 年7 月27日止相當於租 金之不當得利共10萬6,862 元，及其中5 萬3,352 元自起 訴狀繕送達翌日即99年1 月12日（於99年1 月11日送達， 見原審竹北簡調字卷第27頁之送達證書）起，另5 萬3,51 0 元自民事變更聲明暨追加被告狀繕本送達翌日即104 年 3 月19日（於104 年3 月18日送達，見本院卷㈠第206 頁 書狀及本院卷㈡第96頁之送達證書）起，均至清償日止， 按年息5%計算之利息（計算式詳如附表4 ），及請求追加 被告給付自103 年8 月1 日起至104 年7 月31日止相當於 租金之不當得利共1 萬1,567 元，並自104 年8 月1 日起 至自行興建牆壁之日止，按月給付964 元（計算式詳如附 表5），應予准許。逾上開部分之請求，則屬無據，不能 准許。
六、綜上所述，上訴人依民法第179 條規定，請求被上訴人給付 上訴人自94年6 月1 日起至103 年7 月27日止相當於租金之 不當得利共10萬6,862 元，及追加請求其中5 萬3,352 元自 99年1 月12日起，另5 萬3,510 元自104 年3 月19日起，均 至清償日止，按年息5%計算之利息，暨追加請求追加被告應 給付上訴人自103 年8 月1 日起至104 年7 月31日止之相當 於租金不當得利1 萬1,567 元，及自104 年8 月1 日起至自 行建築牆壁之日止，按月給付上訴人964 元，於法有據，應 予准許，逾此範圍部分，應予駁回。上開上訴人請求被上訴 人給付應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽， 上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由 ，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示，原審就超過 上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回。上訴人於本院追加請求被上訴人給付利息及追加被告給 付不當得利部分，於上開應准許範圍內，於法有據，應予准 許；逾上開應准許範圍部分，應予駁回。又本院所命給付部 分，金額未逾150 萬元，因不得上訴於第三審而告確定，自 無宣告供擔保假執行或免假執行之必要，附此敘明。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理 由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判
決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 周群翔
法 官 陳慧萍
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
書記官 陳明俐
附表1：
┌─────────┬───────┬───────────┐
│期間（民國） │金額（新臺幣）│ 計算式 │
├─────────┼───────┼───────────┤
│94年6月 │ 1,508元│ │
├─────────┼───────┼───────────┤
│94年7月 │ 1,508元│ │
├─────────┼───────┼───────────┤
│94年8月 │ 1,508元│ │
├─────────┼───────┼───────────┤
│94年9月 │ 1,508元│ │
├─────────┼───────┼───────────┤
│94年10月 │ 1,508元│ │
├─────────┼───────┼───────────┤
│94年11月 │ 1,508元│ │
├─────────┼───────┼───────────┤
│94年12月 │ 1,508元│ │
├─────────┼───────┼───────────┤
│95年1月至同年12月 │ 18,133元│ │
├─────────┼───────┼───────────┤
│96年1月至同年12月 │ 18,172元│ │
├─────────┼───────┼───────────┤
│97年1月至同年12月 │ 18,280元│ │
├─────────┼───────┼───────────┤
│98年1月至同年12月 │ 18,238元│ │
│ │ │ │
├─────────┼───────┼───────────┤
│99年1月1日至同年月│ 539元│1,519元×11/31=539元 │
│11日 │ │ │
├─────────┼───────┼───────────┤
│ 合 計 │ 83,918元│ │
└─────────┴───────┴───────────┘
附表2：
┌─────────┬───────┬────────────┐
│期間（民國） │金額（新臺幣）│ 計算式 │
├─────────┼───────┼────────────┤
│99年1月12日至同年 │ 980元│1,519元×20/31=980元 │
│月31日 │ │ │
├─────────┼───────┼────────────┤
│99年2月至同年12月 │ 16,724元│18,243元-1,519元=16,724 │
│ │ │元 │
├─────────┼───────┼────────────┤
│100年1月至同年12月│ 18,312元│ │
├─────────┼───────┼────────────┤
│101年1月至同年12月│ 18,421元│ │
├─────────┼───────┼────────────┤
│102年1月至同年12月│ 18,550元│ │
├─────────┼───────┼────────────┤
│103年1月 │ 1,552元│ │
├─────────┼───────┼────────────┤