臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第802號
上訴人即附
帶被上訴人 李許秀琴
被上訴人即
附帶上訴人 和固建設有限公司
法定代理人 章白興
訴訟代理人 謝清傑律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年5月
21日臺灣桃園地方法院99年度訴字第1713號第一審判決提起上訴
，被上訴人為附帶上訴，本院於105年6月8日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
原判決關於駁回李許秀琴後開第二項之訴，及該訴訟費用部分廢棄。
和固建設有限公司應再給付李許秀琴新臺幣玖拾肆萬肆仟壹佰陸拾玖元，及自民國九十九年十月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及附帶上訴均駁回。
經廢棄之第一審訴訟費用，由和固建設有限公司負擔。第二審訴訟費用，關於李許秀琴上訴部分，由和固建設有限公司負擔百分之九十九，餘由李許秀琴負擔；關於和固建設有限公司附帶上訴部分，由和固建設有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
被上訴人即附帶上訴人和固建設有限公司（下稱和固公司） 經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38 6條所列各款情形，爰依上訴人即附帶被上訴人李許秀琴（ 下稱李許秀琴）之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：
一、李許秀琴主張：伊於民國97年12月16日向和固公司購買坐落 桃園市○○區○○○○段○○○○段000000地號土地及其上 「唐寧街10號」編號A2棟門牌號碼桃園市○○區○○路0段 00號房屋（下稱系爭房屋），房屋價金新臺幣（下同）1,39 5萬元，土地價金1,705萬元。詎於98年1月交屋後，系爭房 屋有如原判決附表二（下稱附表）所示瑕疵，欠缺保證品質 ，經伊多次請求修補，和固公司無法處理或敷衍了事，和固 公司應負瑕疵擔保及不完全給付責任，應給付伊修復費用20 3萬3,633元。爰依民法第354條、第359條、第360條、第227 條規定，求為命和固公司給付203萬3,633元，及自起訴狀繕 本送達翌日起加付法定遲延利息之判決。
二、和固公司則以：李許秀琴主張之瑕疵係發生於兩造間買賣契 約成立之後，不得對伊請求不完全給付之損害賠償。伊非故 意或過失不告知瑕疵，李許秀琴亦未從速檢查所受領系爭房 屋，且李許秀琴係於98年2月16日通知伊系爭房屋有瑕疵， 卻遲至99年10月29日始以起訴狀繕本之送達行使瑕疵擔保權 利，顯已罹於民法第365條第1項所定6個月之權利行使期間 。又縱認系爭房屋有瑕疵，然瑕疵之發生原因應為李許秀琴 在系爭房屋交屋後另行裝潢施工、改變結構所造成，或因鄰 地工程造成漏水、滲水問題，或為房屋使用之自然耗損情形 ，或因李許秀琴未將系爭房屋保持通風，致濕氣聚於屋內所 造成，均不可歸責於伊。另鑑定報告所列修復費用，係以拆 除原有材料而重新施工、更換新品為修復方式，未考慮其他 費用低廉、施工簡便方式，所列單價偏高，且以新品更換， 亦應考慮折舊等語，資為抗辯。
三、原審判命和固公司給付李許秀琴107萬9,465元，及自99年10 月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回李 許秀琴其餘之訴。李許秀琴不服，提起上訴，和固公司提起 附帶上訴，李許秀琴聲明：㈠原判決不利於李許秀琴部分廢 棄。㈡和固公司應再給付李許秀琴95萬4,168元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ㈢附帶上訴駁回。和固公司聲明：㈠原判決關於命和固公司 給付李許秀琴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，李許秀琴在第一 審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢上訴駁回（原審共同原告 洪棟富、方亦庭對和固公司請求部分，未繫屬本院）。四、查李許秀琴於97年12月16日向和固公司購買系爭房屋，約定 房屋價金為1,395萬元，交屋日期為98年1月17日；李許秀琴 於99年6月8日、99年7月20日在桃園市政府消保官處與和固 公司協商，嗣於99年10月22日提起本件訴訟等情，有系爭房 屋買賣契約、桃園市政府消費申訴案件協商紀錄書、交屋證 明書可稽（見原審卷㈠第11至23、26、28、202頁），復為 兩造所不爭執，堪信為真正。
五、李許秀琴主張向和固公司買受之系爭房屋有如附表所示瑕疵 ，應給付伊修復費用203萬3,633元，為和固公司所否認，並 以前揭情詞置辯。經查：
㈠系爭房屋於101年3月26日經原審勘驗結果：車庫油漆有掉漆 ，車庫牆壁靠近地板部分接縫處有水漬，磁磚接縫處有白色 粉末狀；1樓大理石地板接縫處有水痕；房屋樓梯鍛造扶手 銲接處明顯有裂縫；2樓大理石地板接縫處有白樺及水痕並 有破裂的現象；2樓客廳天花板有水痕；2樓廚房地板大理石 已有破裂及接縫處有明顯的割痕；3樓房間天花板部分有水
痕，樓梯部分扶手有變形的情形，3樓往4樓的地方有接縫處 分開之痕跡，有勘驗筆錄可稽（見原審卷㈡第2至4頁）。又 依桃園市建築師公會鑑定結果，認系爭房屋有如附表「瑕疵 分類」㈠、㈢、㈣、㈦、㈧所示漏水、滲水、防水不佳、地 面積水，各層樓板空虛（空洞聲），樓梯扶手接縫不平整、 鬆動、開裂、變形、欄杆斷裂，磁磚污損、變色、破損及木 地板發霉等現象，亦有鑑定報告書可稽（見鑑定報告書第8 至10、42至44頁）。
㈡和固公司雖辯稱上開瑕疵係因鄰地施工、自然耗損或因李許 秀琴裝潢施工及使用不當所造成，非可歸責於伊等語。經查 ：
⒈依鑑定報告書所附鄰地施工進度大事紀記載，鄰地工程係於 99年7月13日怪手整地並施作點井工程，同年8月2日開工拜 拜，同年月26日於基地北向山坡地施作排樁工程，同年9月 20日施作型鋼樁打設，同年10月2日土方開始出土（見鑑定 報告書第35頁），而李許秀琴早於98年2月至同年4月間已向 和固公司表示系爭房屋有外牆磁磚裂縫、一樓地磚縫滲水等 情形；另於99年6月8日在桃園市政府消保官處與和固公司協 商時陳稱：系爭房屋1樓地面滲水、牆面漏水，2、3、4樓漏 水，大理石地面空虛、樓梯地面空虛，手扶梯接縫處龜裂、 鍛造斷裂，陽台門框積水、浴室木板長蛀蟲等語，有客訴紀 錄表及桃園市政府消費申訴案件協商紀錄書可稽（見原審卷 ㈠第26、116頁）；證人楊玉珠即和固公司之員工亦證稱： 客訴表是伊按實際情形作紀錄，上面記載的名字是客戶的名 字，最左邊一欄反應日期代表客戶打電話來時所紀錄的日期 ，上面顯示姓名為李太太、李先生，是直接接到他們來電才 作紀錄表等語（見本院卷㈡第216頁反面）。足見系爭房屋 於鄰地開工前已發生前述瑕疵，參諸鑑定結果亦認：鑑定時 鄰地已經整地完成，無法判定系爭房屋瑕疵與鄰地整地工程 是否有關聯等語（見鑑定報告書第12頁），和固公司辯稱上 述瑕疵是因鄰地施工造成等語，顯非可採。
⒉和固公司雖辯稱李許秀琴木作裝潢施工過程對主結構有施力 點，且車庫加蓋頂蓋層，外牆一定有受力，對於系爭房屋有 所影響，漏水不應歸責於伊等語。惟查，證人張永豐即立行 木業有限公司之人員證稱：正常的木頭裝潢不會破壞房屋的 主結構，亦不會因此導致漏水等語（見原審卷㈠第246頁） ；另系爭房屋1樓車庫前端固經李許秀琴加蓋頂蓋，有勘驗 筆錄可稽（見原審卷㈡第3頁反面），惟系爭房屋鄰房即和 固公司同時興建完工之桃園市○○區○○路0段00號房屋（ 下稱37號房屋）之車庫並未增建，惟該37號房屋之車庫於原
審勘驗時，其地板及屋頂亦有水痕（見原審卷㈡第3頁）， 且依鑑定報告書所載，該37號房屋之車庫亦有地磚縫溼漬、 牆溼漬粉刷剝落、牆石材白華、天花溼漬油漆剝落等情形（ 見鑑定報告書第27頁），與系爭房屋1樓車庫之滲、漏水情 形相同，足見李許秀琴將車庫加蓋頂蓋層，與漏水瑕疵無關 。和固公司抗辯系爭房屋漏水瑕疵係因李許秀琴之裝潢行為 所造成等語，亦非可信。
⒊系爭房屋係於97年1月13日完工，於98年1月17日交屋，有97 桃縣工建使字第蘆389號使用執照可稽（見原審卷㈡第204頁 ），復為兩造所不爭執。然於98年4月間，李許秀琴已向和 固公司客訴反映系爭房屋1樓地磚有濕濕的，像滲水等語（ 見原審卷㈠第116頁），依通常交易情形，系爭房屋係屬新 屋，於正常使用房屋1至5個月，不可能發生漏水情形。而就 系爭房屋各樓層板空虛瑕疵、各層樓梯扶手瑕疵、磁磚裂縫 及施工瑕疵之可能原因，桃園市建築師公會亦函覆：各瑕疵 產生的原因不外乎材料品質不佳、施工品質不佳、施工順序 不妥等常見原因等語，有該會101年8月17日（101）桃縣建 師（鑑）字第071-2號函可稽（見原審卷㈡第50頁）；鑑定 人張中卓亦證稱：樓板空虛或磁磚裂縫，可能是施工不佳或 是材料不佳，扶手瑕疵是施工品質不佳，因為他的木質扶手 不順，或是焊接地方斷掉等語（見原審卷㈡第42、44頁反面 ）；證人王釋毅即訴外人翔威工程行之負責人、證人王志銘 即訴外人銘志工程行之負責人復證稱：一般施工過程有缺失 會造成石材及樓梯踏板局部空洞的問題，通常是水泥未整平 等語（見原審卷㈠第242、244頁反面）。又依鑑定人現場拍 攝之照片可知，編號1F-4地板磁磚污損係磁磚縫污黑處擴大 致影響磁磚表面（見鑑定報告書第60頁），編號1F-9、1F-1 0磁磚位置，係位於1樓樓梯旁之梯間（見鑑定報告書第63頁 ），並非室外空間，與李許秀琴是否將室外空間加蓋為室內 空間無關。證人黃信勝即訴外人傑揮室內設計有限公司之工 務人員亦證稱：外牆結構是伸縮縫的問題，伸縮縫要灌漿防 水，若是有4、5層樓，每個伸縮縫都加強防水。第一次水泥 灌漿只有一定高度，第二次灌漿會有接縫，就是所謂的伸縮 縫。應該要在伸縮縫上塗上塑膠防水漆。等防水漆乾了，在 外牆上一次防水，才能貼外牆磁磚。我們看系爭房屋可能只 有水泥灌好就直接貼磁磚。我們看內外磁磚顏色比例就知道 有無做防水。正常室內有防水磁磚接縫處顏色不會變深，就 可以判斷磁磚有無做好，正常是外面做防水，室內的水泥就 不會產生類似鐘乳石的結晶體，結果系爭房屋有，所以可以 判斷沒有做好防水。地板若沒有做防水，室內就會很潮濕，
水沿著牆壁會滲下到地下等語（見原審卷㈡第121、122頁） ，可知系爭房屋磁磚污損、接縫處變色及產生白樺現象，係 屬系爭房屋防水施工不佳所生之瑕疵。另系爭房屋4樓木地 板發霉，有鑑定人現場拍攝之照片可稽（見鑑定報告書第82 頁），依系爭房屋現況檢視拍照平面示意圖所示（見鑑定報 告書第33、34頁），4樓木地板發霉位置，與3樓天花板水漬 位置相近，足徵4樓木地板發霉係與地板防水不佳有關。是 和固公司辯稱系爭房屋牆面、天花板、地板之漏水、變色、 破裂、空虛，及樓梯扶手之瑕疵，係自然耗損或使用、保養 不當所造成等語，尚非足採。
⒋台北市石材商業同業公會105年3月18日（105）北振石會字 第011號函雖函覆大理石材地板欠缺日常維護保護、人為使 用不當或所處環境及天候因素，有可能造成石材產生磨損、 老化、病變或鬆脫等語（見本院卷第37頁），然台北市石材 商業同業公會上開函文僅係說明通常可能造成大理石材瑕疵 之原因，再參諸系爭房屋為新建完成之房屋，李許秀琴於交 屋後不久即發現系爭房屋地板磁磚有異常現象而向和固公司 客訴反映，已如前述，且和固公司同時興建完工之37號房屋 亦有地板磁磚縫溼漬、裂縫，接縫處變色、空洞等情形，有 勘驗筆錄、鑑定報告書可稽（見原審卷㈡第4頁、鑑定報告 書第41、47、51、53至58頁），自難僅據上開函文內容即足 推認系爭房屋地板瑕疵係因欠缺日常保養、人為使用不當或 環境及天候因素所造成。
㈢如附表「瑕疵分類」㈥所示電梯乘場門板刮傷二處、電梯車 廂門框刮傷一處部分（見鑑定報告書第65頁），在日常使用 下確實可能造成上開刮傷，李許秀琴復未舉證證明於交屋之 初即存在此項瑕疵，和固公司抗辯此部分瑕疵非可歸責於伊 等語，應屬可採。
㈣按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給 付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；給付無確 定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為 給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達 訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者 ，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期 限屆滿時起負遲延責任；債務人遲延者，債權人得請求其賠 償因遲延而生之損害，民法第227條、第229條第2項、第3項 、第231條第1項分別定有明文。又按物之瑕疵係指存在於物 之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為 物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。
出賣人依民法第354條第1項規定，自負有擔保其物依民法第 373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之 瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵 。買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出 賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買 受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符 合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任；物之瑕 疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、 構成要件及規範功能各不相同。故買受人如主張出賣人應負 不完全給付之債務不履行責任，應無民法第365條規定之適 用，最高法院94年度台上字第1112號、92年度台上字第882 號判決意旨亦可參照。換言之，物之瑕疵如可歸責於出賣人 ，出賣人即應負不完全給付之損害賠償責任，不以該瑕疵於 契約訂立後至交付前發生者為限，且無民法第365條規定之 適用。查系爭房屋有如上所述之瑕疵，且該瑕疵非屬輕微， 不符合兩造間買賣契約之本旨，且係因可歸責於和固公司所 致，和固公司為建築房屋之公司，就房屋建造工法及材料選 擇具有相當之專業，對該瑕疵自難推諉不知，其未告知李許 秀琴，致李許秀琴不知有瑕疵仍為購買，李許秀琴請求和固 公司修補，和固公司迄未修補，自應負不完全給付之債務不 履行責任，是李許秀琴請求和固公司賠償其因此所受損害， 自屬有據。和固公司雖辯稱李許秀琴未盡從速檢查義務，不 得請求賠償等語，惟查，李許秀琴於98年2月至4月間即告知 和固公司系爭房屋有外牆磁磚裂縫、一樓地磚縫滲水等情形 ，如上所述，參諸系爭房屋滲、漏水或樓梯扶手斷裂、變形 等瑕疵並非短期即會於外觀顯現，而地板空虛情形，鑑定人 張中卓亦證稱於走路時在樓梯時有聽到空洞聲，樓梯以外部 分未聽到等語（見原審卷㈡第44頁反面），李許秀琴並非建 築專業人士，實無從迅速察覺系爭地板磁磚有空虛情事，和 固公司上開抗辯，自非足採。
㈤按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者 ，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求 支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀；應回復原狀者 ，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人 得請求以金錢賠償其損害；不能回復原狀或回復顯有重大困 難者，應以金錢賠償其損害，民法第213條至第215條分別定 有明文。系爭房屋有如上所述瑕疵，經桃園市建築師公會鑑 定結果，如附表「瑕疵分類」㈠、㈢、㈣、㈦、㈧所示瑕疵 之回復原狀費用共202萬3,634元（見鑑定報告書第42至44頁
）。
㈥和固公司雖辯稱鑑定報告書未採取費用較低之修復方法，所 列修復費用過高，材料並應折舊等語。惟查：
⒈和固公司雖辯稱系爭房屋大理石地板可使用費用較低之鑽孔 注射粘著劑、重新黏貼補強、龍爪漿灌注等方式修復等語。 然查，系爭房屋大理石地板除空虛外，尚有變色、破裂等情 形，故僅以重新黏貼補強、鑽孔注射粘著劑或龍爪漿灌注方 式，尚無法修補已變色、破裂之磁磚，而系爭房屋之大理石 石材有花紋連貫性，有鑑定書所附照片可稽（見鑑定報告書 第63、66、70至75、80、83頁），復為和固公司所不爭執， 如採單片修復方式，將會產生色差，故應採全部更換之方式 ，此亦據鑑定人張中卓及證人王釋毅、王志銘證述明確（見 原審卷㈠第244頁反面、第245頁，卷㈡第44頁反面），鑑定 報告書所列工程修復預算書，亦係將地板空洞及破損、變色 之修復費用列為同筆費用，是鑑定報告書採全部更換地板磁 磚之修復方式，應屬適當。至台北市石材商業同業公會105 年3月18日函雖謂：大理石材地板產生磨損、老化、病變或 鬆脫視磨損情況，採用不同維護方式，可否重新黏貼補強視 損壞情形，灌注為補強方法一種等語（見本院卷第37頁）， 亦僅係說明各種可能修復方式，尚難據以認定系爭房屋以重 新黏貼補強或灌注方式修復為適當。和固公司上開抗辯，自 非可採。
⒉和固公司固辯稱鑑定報告書所列修復費用過高等語。然查， 鑑定人張中卓證稱：如附表之工程修復預算書係以訪價2家 廠商之結果製作，且訪價之石材與系爭房屋大致相同之石材 ，因石材係天然產品，不可能完全相同等語（見原審卷㈡第 45頁），則鑑定人以系爭房屋使用之材料及數量，以訪價方 式所為估價，應屬可採。至和固公司提出之翔威工程行、銘 志工程行、立行木業有限公司之估價單雖記載：大理石一才 500元或550元，海島型平舖地板每平方公尺2,000元等語（ 見原審卷㈠第206、207頁），惟上開估價單均未說明使用之 大理石、木材材質為何，且證人王釋毅證稱：沒有去過系爭 房屋，大理石種類很多，價格也不同，系爭房屋是用類似金 峰石，因為一般人此種情形都是用類似金峰石，這是伊的推 測等語（見原審卷㈠第241頁反面、第242頁）；證人王志銘 證稱：系爭房屋建好後沒有進去房子內部看過等語（見原審 卷㈠第244頁）；證人張永豐亦證稱：沒有去過系爭房屋， 伊不清楚系爭房屋原始使用的海島型地板木皮為何等語（見 原審卷㈠第246頁），尚無從認定上開估價單記載之價格為 合理修復費用。又和固公司提出與旺隆企業社所簽訂之工程
合約書，其上固記載系爭房屋地板、樓梯舖設石材為蘇菲亞 大理石，地坪一才395元、樓梯一才420元等語（見原審卷㈡ 第176至186頁），然和固公司自承旺隆企業社實際使用卡布 基諾大理石施作（見原審卷㈡第174頁），且和固公司係建 設公司，旺隆企業行為其配合廠商，因長期合作關係或數量 較大，材料價格自比一般市價低廉，亦不足據以認定係合理 修復費用。和固公司上開抗辯，亦非足取。
⒊和固公司雖辯稱鑑定報告書所列之修復費用其中材料應予折 舊等語。惟查，系爭房屋為和固公司建造完成之新屋，和固 公司負有交付無瑕疵之房屋予李許秀琴之義務，系爭房屋於 兩造買賣契約成立前即存有施工及材料不佳之瑕疵，如前所 述，李許秀琴為修復該瑕疵所支出之修復費用，其中材料費 用自無須折舊，和固公司前述抗辯，洵非有據。六、綜上所述，李許秀琴依不完全給付損害賠償請求權，請求和 固公司給付202萬3,634元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年 10月30日（見原審卷㈠第92頁）起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為 無理由，不應准許。原審就上開應予准許部分，所為李許秀 琴敗訴之判決（即李許秀琴請求和固公司再給付94萬4,169 元本息部分），尚有未洽；李許秀琴上訴論旨指摘原判決此 部分不當，求為廢棄，為有理由，應予准許；至於原審就上 開應予准許部分所為和固公司敗訴之判決，及就前開不應准 許部分所為李許秀琴敗訴之判決，核無不合，李許秀琴上訴 論旨、和固公司附帶上訴論旨各自指摘原判決各該部分不當 ，求予廢棄改判，為無理由，均應予以駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
八、據上論結，李許秀琴之上訴為一部有理由、一部無理由，和 固公司之附帶上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、 第450條、第463條、第385條第1項前段、第78條、第79條， 判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 22 日
民事第十四庭
審判長法 官 彭昭芬
法 官 蕭錫証
法 官 鄭佾瑩
正本係照原本作成。
李許秀琴不得上訴。
和固建設有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院
提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 6 月 22 日
書記官 葉國乾
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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