臺灣高等法院民事判決 103年度上字第982號
上 訴 人 余振明
余振源
余益安
余玟葆
余詠鈴
余美玲
共 同
訴訟代理人 林清漢律師
侯銘欽律師
被 上訴人 余振豐
訴訟代理人 黃春櫻
徐滄明律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國103
年5月20日臺灣新竹地方法院102年度訴字第213號第一審判決提
起上訴，並為訴之追加，本院於105年5月24日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴駁回。
被上訴人應分別移轉附表六編號13、21土地所有權權利範圍各126分之1、編號22-25、33-41土地所有權權利範圍各77分之1予上訴人余玟葆、余詠鈴、余美玲。
被上訴人應分別移轉附表六編號33-41土地所有權權利範圍各77分之1予上訴人余振明、余益安、余振源。
其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。 事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之； 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第2款定有明文。查，上訴人於原審主 張被上訴人偽造遺產分割協議書，將兩造父親余金六所遺土 地登記由被上訴人及兩造母親余羅七妹各自繼承附表1所示 土地各2分之1，嗣於民國（下同）97年11月13日再盜用余羅 七妹之印鑑章，擅將登記於余羅七妹名下如附表2所示土地 移轉至被上訴人名下，依侵權行為、不當得利法律關係，被 上訴人應將附表1、2所示土地之所有權移轉登記塗銷，並應 協同上訴人辦理繼承登記，由兩造各取得其該土地7分之1權 利。嗣於本院則追加備位主張如認兩造就附表1所示土地存 有借名登記法律關係，嗣余羅七妹於100年12月17日死亡， 兩造間與余羅七妹之借名關係因而終止，然附表5編號26-32
借名登記於余羅七妹名下部分，係被上訴人未經上訴人同意 而擅自移轉登記於其名下，依不當得利法律關係請求被上訴 人應依附表5所示土地、面積及移轉權利範圍予以移轉登記 予上訴人；又借名登記於被上訴人名下部分，經上訴人以10 3年11月6日上訴理由及追加聲明狀㈠繕本之送達為通知終止 （見本院卷㈠第36頁、第47頁反面），依借名終止後被上訴 人應返還上訴人分別借名之余金六遺產7分之1權利，因附表 6編號33-41借名土地不在上訴人余益安、余振明出售予被上 訴人之範圍，經扣除渠2人已出售部分，被上訴人應依附表6 編號1-9、11-41所示土地、面積及移轉權利範圍予以移轉登 記予上訴人余詠鈴、余美玲、余玟葆，暨依附表6編號33-41 所示土地、面積及移轉權利範圍予以移轉登記予上訴人余振 明、余益安、余振源等語（見本院卷㈠第47頁正反面、卷㈡ 第30頁正、反面、第246頁反面、第279頁反面），核其追加 備位請求之基礎事實同為余金六所留遺產之繼承爭議，與上 開規定相符，應予准許。
二、上訴人起訴主張：兩造為兄弟姊妹，而兩造父親余金六於90 年5月14日死亡後，被上訴人以辦理余金六遺產繼承登記為 由，要求上訴人提供印章、印鑑證明、戶籍謄本及印鑑印章 後，竟未經上訴人同意，擅自偽造遺產分割協議書，將余金 六所遺土地向新竹縣竹北地政事務所辦理繼承登記，由被上 訴人及兩造母親余羅七妹各取得附表1所示土地2分之1，嗣 被上訴人於97年11月13日再盜用余羅七妹之印鑑章，擅將登 記於余羅七妹名下如附表2所示土地移轉至其名下。遲至被 上訴人於101年12月21日將余金六所遺土地其中292坪出售他 人，並將所得價金新臺幣（下同）554萬8,000元分配予上訴 人，復要求上訴人簽字拋棄對余金六所遺土地之權利時，上 訴人始知上情，核被上訴人以偽造文書之方式將附表1、2所 示土地登記於其名下，而侵害上訴人得繼承上開土地之權利 ，且無法律上之原因，爰依侵權行為、不當得利法律關係， 訴請被上訴人應將附表1所示土地（於90年8月30日以分割繼 承為原因，以收件字號90年竹北字第097300號辦理）及附表 2所示土地（於97年12月8日以買賣為原因，以收件字號97年 竹北字第277760號辦理）之所有權移轉登記塗銷，並應協同 上訴人將附表1、2土地辦理繼承登記，由兩造各取得7分之1 權利等語。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上 訴，另為訴之追加如上。並上訴先位聲明：㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應將附表1、2土地之所有權移轉登記塗銷，並應 協同上訴人將附表1、2土地辦理繼承登記，由兩造各取得其 7分之1權利；追加備位聲明：㈠被上訴人應依附表5所示土
地、面積及移轉權利範圍各移轉登記予上訴人。㈡被上訴人 應依附表6所示土地、面積及移轉權利範圍各移轉登記予上 訴人余詠鈴、余美玲、余玟葆。㈢被上訴人應依附表6所示 編號33-41土地、面積及移轉權利範圍各移轉登記予上訴人 余振明、余益安、余振源。
三、被上訴人則以：余金六於90年5月14日死亡後，余羅七妹即 依客家人傳統習俗共同協議，由子即被上訴人、上訴人余益 安、余振明、余振源共同繼承土地各4分之1，女兒即上訴人 余玟葆、余詠鈴、余美玲各分得現金50萬元。又附表1所示 土地係余金六與其兄弟姊妹共同繼承取得，余金六於日據時 期結婚分家後，所分得可耕作之範圍為新竹縣新埔鎮○○段 000地號、同鎮仰德段254地號（下稱○○段000地號、仰德 段254地號）土地全部，其所共有之其餘土地則係由余金六 之兄弟耕作，余金六過世後，全體繼承人協議附表1所示土 地相當於○○段000地號土地面積之持分由余羅七妹及上訴 人余振源取得，相當於仰德段254地號土地面積之持分則由 被上訴人及上訴人余益安、余振明取得，惟因上訴人余益安 、余振源涉犯偽造文書、詐欺等刑事案件遭判刑，上訴人余 振明亦有負債，為免土地遭查封拍賣，兩造遂協議暫將附表 1所示土地各登記2分之1至余羅七妹及被上訴人名下，被上 訴人即依此借名登記之共識收受上訴人之印鑑章、印鑑證明 及戶籍謄本等資料，並作成遺產分割協議書，於90年8月21 日向新竹縣竹北地政事務所就附表1所示土地辦理繼承登記 ，故其間之借名登記關係僅及於余羅七妹及被上訴人、上訴 人余益安、余振明、余振源間，與上訴人余玟葆、余詠鈴、 余美玲間則無借名關係存在。嗣上訴人余益安、余振明因負 債需錢孔急，乃分別92年1月22日、93年4月1日將其所繼承 相當於仰德段254地號土地面積5,287.36平方公尺之權利以 250萬元出售予被上訴人，上訴人余振源、余羅七妹則將其 共同繼承相當於○○段000地號土地面積2,995.92平方公尺 之權利，分別以250萬元、290萬元出賣予上訴人余詠鈴，余 羅七妹並自該價金中給付女兒即上訴人余玟葆、余詠鈴、余 美玲每人50萬元，是基於上訴人余益安、余振明與被上訴人 間之買賣契約，而應將借名登記於余羅七妹名下相當於仰德 段254地號土地面積之持分移轉登記予被上訴人，余羅七妹 遂於92年7月29日以贈與為原因將仰德段254地號土地應有部 分11分之1移轉登記予被上訴人、於97年12月8日將附表2所 示土地以買賣為原因移轉登記予被上訴人、於99年1月28日 以買賣為原因將仰德段255地號土地應有部分11分之1移轉登 記予被上訴人，另基於上訴人余振源、余羅七妹與上訴人余
詠鈴間之買賣契約，而應將借名登記於被上訴人及余羅七妹 名下、相當於○○段000地號土地面積之持分移轉登記予上 訴人余詠鈴，余羅七妹及被上訴人遂於92年7月28日以贈與 為原因將○○段000地號土地應有部分各11分之1移轉登記予 上訴人余詠鈴、余羅七妹於97年12月8日以買賣為原因將文 山段130、132、216、218、221、222地號土地應有部分各11 分之1及同段133、214地號土地應有部分各72分之7以移轉登 記予上訴人余詠鈴、余羅七妹再於98年11月3日以買賣為原 因將文山段223、241地號土地應有部分11分之1移轉登記予 上訴人余詠鈴，上訴人余詠鈴取得上開土地後，復於101年4 月9日將所取得之土地出售，並移轉登記予訴外人陳能鎮。 基此，上訴人余益安、余振明出售其得繼承相當於仰德段25 4地號土地面積之土地持分予被上訴人，及上訴人余振源出 售其得繼承相當於○○段000地號土地面積之土地持分予上 訴人余詠鈴時，其等均已知悉余金六所遺土地之分配方式， 及將遺產借名登記於被上訴人及余羅七妹名下等情，而余羅 七妹於97年12月8日將附表2所示之土地移轉登記予被上訴人 ，係為履行上訴人余益安、余振明與被上訴人間之買賣契約 而為，非無法律上之原因，亦無侵權行為可言。又縱認上訴 人主張被上訴人侵權行為之事實有理由，然附表1所示土地 係於90年8月21日辦理繼承登記，上訴人於102年1月18日提 起本件訴訟，顯已罹於民法第197條規定之10年時效，另附 表2所示土地係於97年11月13日辦理所有權移轉登記，而余 羅七妹亦於同日將上訴人余振源出售予上訴人余詠鈴之土地 移轉登記予上訴人余詠鈴，則附表2所示土地移轉登記之事 實，上訴人於97年11月13日即已知悉，上訴人於102年1月18 日提起本件訴訟，亦已逾民法第197條規定之2年時效，是上 訴人對被上訴人之侵權行為請求權，均已罹於時效。末如前 述，兩造就附表1、2所示土地原無或嗣因買賣而無借名登記 法律關係存在，上訴人自無從主張終止借名關係，而以備位 聲明請求被上訴人返還土地等語，資為抗辯。並答辯聲明： 上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第246頁反面、卷㈠第6頁正反 面）：
㈠兩造為兄弟姊妹關係，其被繼承人余金六於90年5月14日死 亡、余羅七妹於100年12月17日死亡，有繼承系統表、戶籍 謄本可稽（見原審卷㈠第8至15頁）。
㈡余金六所遺如附表1所示土地，於90年8月30日以分割繼承為 原因，由余羅七妹及被上訴人各取得2分之1，申請資料所附 印鑑證明，係上訴人等6人申請後交付被上訴人辦理，且與
遺產分割協議書所蓋印之印鑑章相符，有土地登記申請書、 遺產分割協議書可稽（見原審卷㈠第16至25頁）。 ㈢上訴人余益安與被上訴人、黃春櫻於92年1月22日簽立土地 買賣契約書，約定由被上訴人向上訴人余益安承買土地，價 金為250萬元，有土地買賣契約書可稽（見原審卷㈠第138頁 ）。
㈣上訴人余振明與被上訴人於93年4月1日簽立土地買賣契約書 ，約定由被上訴人向上訴人余振明承買土地，價金為250萬 元，上訴人余振明已收受250萬元之價金，有土地買賣契約 書可稽（見原審卷㈠第139頁）。
㈤余羅七妹、被上訴人於92年7月28日以贈與為原因，將○○ 段000地號土地應有部分各11分之1移轉登記予上訴人余詠鈴 ，有異動索引表、土地登記申請資料可稽（見原審卷㈤第26 、27、64-82頁）。
㈥余羅七妹於92年7月29日以贈與為原因，將仰德段土地254地 號土地應有部分11分之1移轉登記予被上訴人，有贈與登記 申請書、異動索引表可稽（見原審卷㈢第324-334頁、卷㈤ 第15頁）。
㈦余羅七妹於於97年12月8日將附表2所示土地以買賣為原因移 轉所有權予被上訴人；將文山段130、132、216、218、221 、222地號應有部分各11分之1及同段133、214地號土地應有 部分各72分之7以買賣為原因移轉登記予上訴人余詠鈴，有 土地登記申請資料可稽（見原審卷㈢第259至269、335至354 頁）。
㈧余羅七妹於98年11月3日以買賣為原因，將文山段223、241 地號土地應有部分11分之1移轉登記予上訴人余詠鈴，有異 動索引、土地登記申請資料可稽（見原審卷㈤第47-50、89- 100頁）。
㈨余羅七妹於99年1月28日以買賣為原因，將其名下仰德段255 地號土地應有部分11分之1移轉登記予被上訴人，有異動索 引土地登記申請資料可稽（見原審卷㈤第25、53-63頁）。 ㈩上訴人余詠鈴於101年4月9日將文山段130、132、216、218 、221、222、223、241地號土地應有部分各11分之2，同段1 33、214地號應有部分72分之7，同段224地號土地應有部分1 1分之2以買賣為原因移轉登記予訴外人陳能鎮，有異動索引 、土地登記申請資料可稽（見原審卷㈤第26-50、106-131頁 ）。
登記於余羅七妹及被上訴人名下之新竹新埔鎮義民段2249、 2251、2252、2253、2255、2259-1、2261、2265、2270地號 土地，其分割出之2249-1、2251-1、2252-1、2253-1、2255
-1、2259-2、2261-1、2265-1、2270-1地號及同段2256地號 土地於100年間遭新竹縣政府徵收，徵收補償金由兩造均分 ，有土地徵收清冊、余羅七妹、被上訴人存摺節本、支票、 分配明細可稽（見原審卷㈡第57至65頁）。五、上訴人主張被上訴人偽造遺產分割協議書，將余金六所遺土 地登記由被上訴人及余羅七妹各自繼承附表1所示土地各2分 之1，嗣於97年11月13日再盜用余羅七妹之印鑑章，擅將登 記於余羅七妹名下如附表2所示土地移轉至被上訴人名下， 依侵權行為、不當得利法律關係，被上訴人應將附表1、2所 示土地之所有權移轉登記塗銷，並應協同上訴人辦理繼承登 記，由兩造各取得7分之1權利；如認兩造就余金六遺產存有 借名登記法律關係，上訴人則予通知終止，依不當得利法律 關係，被上訴人應將原借名登記於余羅七妹名下並依附表5 所示土地、面積及移轉權利範圍各移轉登記予每位上訴人， 及將原借名登記於被上訴人名下依附表6所示土地、面積及 移轉權利範圍各移轉登記予上訴人余詠鈴、余美玲、余玟葆 ，暨應依附表6編號33-41所示土地、面積及移轉權利範圍各 移轉登記予上訴人余振明、余益安、余振源等語。為被上訴 人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠兩造就余金 六遺產是否達成協議借名登記於余羅七妹及被上訴人名下？ ㈡兩造就遺產是否曾為協議？其協議內容為何？㈢上訴人依 侵權行為及不當得利為先位請求，有無理由？㈣上訴人依借 名關係終止為備位請求，有無理由？爰析述如下：六、有關兩造就余金六遺產是否達成協議借名登記於余羅七妹及 被上訴人名下部分：
㈠查兩造為兄弟姊妹關係，其被繼承人余金六於90年5月14日 死亡，如前開不爭執事項㈠所載，而附表1及○○段000地號 土地、應有部分11分之2（舊地號為：犁頭山段犁頭山小段1 53-23地號、見附表4編號1、原審卷㈡第125、130頁）及義 民段2256地號、應有部分44分之8（見原審卷㈡第127、131 頁）共計42筆土地（見本院卷㈠第127頁上訴人整理之附表1 -1，其中編號41號應為義民段2256地號，該附表誤載為2260 地號），屬余金六遺產（該42筆土地，下稱余金六遺產，並 經上訴人整理如本院卷㈡第37-43頁之附表16，該附表16與 本判決附表5、6之編號、土地標示、面積均屬相同），為兩 造所不爭（見本院卷㈠第201頁反面、第194、195頁），並 經聲請辦理繼承登記在案，有該土地登記申請書、遺產分割 協議書可稽（見原審卷㈠第16至25頁），合先敘明。 ㈡上訴人主張被上訴人未經伊等同意，於90年8月21日以偽造 文書之方式製作遺產分割協議書，並據此將余金六遺產包括
附表1土地以分割繼承為原因登記於被上訴人及余羅七妹名 下，當時余金六之全體繼承人8人（包括兩造及母親余羅七 妹）係協議由兩造為繼承登記等情。經查，余金六所遺如附 表1所示土地，於90年8月30日以分割繼承為原因，由余羅七 妹及被上訴人各取得應有部分2分之1，申請資料所附印鑑證 明，係上訴人等6人申請後交付被上訴人辦理，且與遺產分 割協議書所蓋印之印鑑章相符，如前開不爭執事項㈡所載， 並有新竹縣竹北地政事務所102年8月21日北地所登字第0000 000000號函所附包括土地登記申請書、遺產分割協議書及印 鑑證明等土地登記申請資料為憑（見原審卷㈡第113至286頁 ）。次查，證人即被上訴人配偶黃春櫻於原審證稱：當時兄 弟都有案在身，只能隱名登記在被上訴人與余羅七妹名下各 2分之1等語（見原審卷㈡第36頁）；而上訴人余振源於87年 2月27日因涉犯詐欺案件經判決有罪，上訴人余益安（即余 振鑑，見原審卷㈠第149頁余益安戶籍謄本所載）於89年間 因涉犯偽造文書案件經判決有罪，上訴人余振源則積欠訴外 人彭春祥65萬元等情，亦有被上訴人所提臺灣桃園地方法院 87年度易字第344號刑事判決、臺灣高等法院檢察署檢察官 89年度答字第2799號答辯書、臺灣新竹地方法院99年度審訴 字第36號民事判決可參（見原審卷㈠第131-137頁、卷㈡第8 1至82頁）。則被上訴人抗辯上訴人兄弟確有借名登記之需 ，尚非無據。再查，上訴人余美玲於原審自陳：伊父余金六 過世時，被上訴人稱要把土地登記在其和母親名下各1/2， 以後賣掉的時候錢再平分，被上訴人說不要太多人出名不然 不好辦理，堅持要他和母親各1/2，以後賣掉錢再平分，伊 等有同意土地登記在被上訴人及母親名下，但是錢要平分等 語（見原審卷㈡第237頁）。末參，登記被上訴人及余羅七 妹名下包括附表1所示義民段2249、2251、2252、2253、225 5、2259-1、2261、2265、2270地號土地，所分割出之同段2 249-1、2251-1、2252-1、2253-1、2255-1、2259-2、2261- 1、2265-1、2270-1地號及亦原為余金六遺產之同段2256地 號土地於100年間遭新竹縣政府徵收，徵收補償金已由兩造 均分等情，有被上訴人提出土地徵收清冊、余羅七妹、被上 訴人存摺節本、支票、分配明細可憑（見原審卷㈡第57至65 頁），且為兩造所不爭，如前開不爭執事項所載。足明兩 造間就余金六之遺產確已達成借名登記在被上訴人及余羅七 妹之合意。
七、有關兩造就余金六遺產是否曾為協議及其協議內容部分： ㈠上訴人主張兩造間存有借名登記被上訴人及余羅七妹名下， 當時兩造協議每人有7分之1權利（見本院卷㈠第27頁反面）
等情，然為被上訴人所否認，抗辯余金六死亡時即協議女兒 每人各取得50萬元現金，不動產由4名兒子及母親均分，並 依借名關係辦理繼承登記於被上訴人及余羅七妹名下，嗣4 位兒子與母親乃再協議由被上訴人、余振安、余益安共同取 得余金六生前所分得可耕作範圍之仰德段254地號土地，余 羅七妹、余振源分得余金六生前所分得可耕作範圍之○○段 000地號，另卷附附表16（見本院卷㈡第37-43頁）編號13為 墓地，另卷附附表16（見本院卷㈡第37-43頁)編號21-25、3 3-42之義民段土地為靠河耕地沒有價值，未進一步協議，係 按登記情形認定所有權歸屬等語（見本院卷㈠第165頁反面 、第166頁、義卷㈡第27頁反面）。
㈡查兩造均不爭執（見本院卷㈠第166頁正、反面）余金六遺 產本係余金六與其兄弟姊妹共有，余金六分得可耕作之範圍 為○○段000地號、仰德段254地號土地全部，所共有之其餘 土地則實際上係由余金六之兄弟耕作等情，並據被上訴人提 出余金六與其兄弟姊妹所簽立之新竹縣公定契紙土地分割契 約書為證（見原審卷㈤第180-191頁）。 ㈢次查，證人黃春櫻於原審證稱：「我公公生前有告訴我，女 兒各分50萬，土地是給兒子，當時他用目測的，以褒忠路為 界，上方是余振源的，余羅七妹的與余振源土地相鄰，褒忠 路下方屬於余振明、余益安、余振豐3個人的，大家分到的 面積都差不多大。」等語（見原審卷㈡第35頁反面）；上訴 人余詠鈴於另案偵查中陳稱：伊向余振源、余羅七妹購買其 2人共有之文山段130、132、133、214、216、218、221、22 2、223、241、224等地號土地，其2人共有該土地係當初「 兄弟姐妹講好的」，是余金六死亡時說的；「兄弟姐妹說好 」被上訴人、余振明、余益安三人分254下面，伊只知道仰 德段第254號屬下面等語（見新竹地檢102年度他字第283號 卷㈠第147-148頁，即本院卷㈡第325-326頁）；上訴人余振 源亦於另案偵查中陳稱：伊賣給余詠鈴前開土地是伊與余羅 七妹共有，這是我母親於96、97年間跟伊說好的，余振豐、 余振明、余益安分得仰德段254地號土地等語（見新竹地檢 102年度他字第283號卷㈠第148-149頁，即本院卷㈡第326-3 27頁）；上訴人余詠鈴復於原審陳稱：「余金六實際上有耕 作的是文山段224與仰德段254地號土地，但其他土地我們都 有持分，種葡萄那裡（即仰德段254地號土地）是余振豐、 余振明、余益安的，我母親賣給我的土地（即○○段000地 號土地）是母親和余振源的，當初這樣分是我大哥跟我母親 說的。」等語（見原審卷㈤第143頁正、反面）；上訴人余 詠鈴於本院復稱：伊係於92年7月28日同時向上訴人余振源
及余羅七妹購買土地，依被上訴人告知係購買渠2人分得余 金六在文山段耕作的田，伊當時購買907坪（相當於2,998平 方公尺〈即907÷0.3025≒2,998〉，與後述○○段000地號 面積2,995.92平方公尺相符合）；而被上訴人向上訴人余振 明、余益安分別以250萬元購買者即為被上訴人所稱3人分得 之仰德段254地號的土地等語（見本院卷㈡第245頁反面、第 246頁反面）；可知包括附表1所示土地在內之余金六遺產， 余金六實際可耕作之範圍係仰德段254地號土地及○○段000 地號土地，於余金六過世後，兩造及余羅七妹業已協議余金 六遺產中仰德段、文山段土地，係由被上訴人及上訴人余益 安、余振明分得相當於仰德段254地號土地面積之土地持分 、上訴人余振源及余羅七妹取得相當於○○段000地號土地 面積之土地持分，余振源、余羅七妹並就前開分得相當○○ 段000地號面積土地與上訴人余詠玲為買賣，上訴人余振明 、余益安並就前開分得相當仰德段254地號面積土地與被上 訴人為買賣。
㈣再查，上訴人余益安與被上訴人、黃春櫻於92年1月22日簽 立土地買賣契約書，約定由被上訴人向上訴人余益安承買土 地，價金為250萬元，為兩造所不爭，如前開不爭執事項㈢ 所載，依該土地買賣契約書（見原審卷㈠第138頁）所載， 係約定被上訴人購買上訴人余益安所有土地（新埔鎮仰德段 254地號總面積5,287.36平方公尺，包括仰德段文山段共同 持分面積合併為仰德段254地號總面積5,287.36平方公尺） ，上訴人余益安同時無條件放棄犁頭山小段153-23、153-19 地號土地繼承權，由被上訴人接收，爾後不得主張任何權利 及金錢借貸等語；又上訴人余振明與被上訴人於93年4月1日 簽立土地買賣契約書，約定由被上訴人向上訴人余振明承買 土地，價金為250萬元，上訴人余振明已收受250萬元之價金 ，為兩造所不爭，如前開不爭執事項㈣所載，依該土地買賣 契約書（見原審卷㈠第139頁）所載，係約定被上訴人購買 上訴人余振明坐落新埔鎮仰德段254地號總面積5,287.36平 方公尺，包括仰德段文山段共同持分面積合併為仰德段254 地號總面積5,287.36平方公尺）等語。經證人黃春櫻於原審 證稱：92年1月22日土地買賣契約書是伊簽的，當時余益安 走投無路沒有錢，土地是被上訴人買的是仰德段254地號， 包括周圍的土地，仰德段258、259、260、261、264、265， 總面積5,287.36平方公尺，是包含仰德段258、259、260、2 61、264、265七筆，應該還有其他週邊土地共有八筆，與文 山段234、227、233、238、232、229、228地號共七筆的持 分，總面積是代書算出來的，代書是劉德沼，當時寫契約時
代書沒有在場，是伊之前請他算的面積，向余益安購買的土 地持分是余益安應該繼承的部分，因為余益安有案在身而且 被通緝，所以繼承時沒有登記給余益安，契約書第6條記載 余益安須放棄犁頭山段153-23地號（重測後為○○段000地 號）、153-19地號（重測後為仰德段254地號）土地繼承權 ，是因為余益安經常跟大哥調錢，伊要他以後不要金錢借貸 ，犁頭山是舊地號，新地號是仰德段，犁頭山小段153-23、 153-19地號是買的土地的一部分，契約內之文字均為伊所書 寫，包括括弧內之文字，余益安均看過並同意等語（見原審 卷㈡第34頁反面至第35頁反面）。證人黃春櫻復於原審提出 93年4月22日土地買賣契約書（見原審卷㈡第41頁），證稱 ：此係伊所寫的，這是余振豐要跟余振明、余益安買土地， 余振源跟伊婆婆余羅七妹是證人，要買的土地跟92年1月22 日契約書的內容一樣，是伊婆婆說不放心，余振明可能會要 求再買第二次，所以由伊婆婆、余振源當見證人簽名，余振 源和余羅七妹的簽名都是他們當場簽的等語。是依該契約文 字所載，可明買賣標的確實係自繼承余金六遺產文山段、仰 德段土地之持分中依仰德段254地號土地面積所為約定；且 依前開被上訴人、余振明、余益安取得相當仰德段254地號 面積土地，余羅七妹、余振源取得○○段000地號面積土地 之協議，則於契約內記載買賣後上訴人余益安應拋棄文山段 ○○段000地號、仰德段254地號土地之繼承權，亦屬相符； 亦堪認上訴人余益安、余振明已分別以250萬元價金，將其 就包括附表1所示仰德段、文山段土地得繼承相當於仰德段 254地號土地面積持分之權利出售予被上訴人。 ㈤況且余金六之遺產經被上訴人及余羅七妹於90年8月30日辦 理繼承登記後，有如不爭執事項㈤至㈨所為之所有權移轉登 記，上訴人余詠鈴自陳前開移轉均為履行伊向余羅七妹及上 訴人余振源所購買之土地（見本院卷㈠第208頁），被上訴 人亦抗辯前開所有權之移轉係為履行伊與上訴人余益安、余 振明間之買賣及上訴人余詠鈴與余振源間之買賣，則以仰德 段254地號、○○段000地號土地面積分別為5,287.36平方公 尺、2,995.92平方公尺，有土地登記謄本附卷可稽（見原審 卷㈣第66、32頁），則余羅七妹將名下仰德段254地號土地 應有部分11分之1、附表2所示土地、仰德段255地號土地應 有部分11分之1移轉登記予被上訴人後，被上訴人名下仰德 段、文山段全部土地目前應有部分換算之面積相當於5,359. 88平方公尺（計算式見附表3），又自余羅七妹及被上訴人 名下移轉登記予上訴人余詠鈴之上開土地應有部分，換算後 之面積則相當於2,959.91平方公尺（計算式見附表4），均
為兩造所不爭（見本院卷㈡第246頁反面），核與被上訴人 所辯上訴人余振明、余益安及被上訴人共同繼承相當於仰德 段254地號土地之面積5,287.36平方公尺、上訴人余振源與 余羅七妹共同繼承相當於○○段000地號土地之面積2,995.9 2平方公尺相差不遠，且前開所有權之移轉，均為經借名登 記之余羅七妹於在世時即已完成，益明兩造及母親余羅七妹 確已就余金六遺產達成被上訴人、余振明、余益安取得相當 仰德段254地號面積土地，余羅七妹、余振源取得○○段000 地號面積土地之協議。至上訴人以余金六所遺包括上寮段、 義民段土地之全部遺產（即本院卷㈡第37-43頁附表16，其 中上寮段、義民段為該附表16編號13、21-25、33-41土地） 計算被上訴人名下土地登記面積6,744.36平方公尺（見本院 卷㈡第52、42頁）計算被上訴人名下文山段、仰德段土地面 積云云，自不足取。
㈥上訴人雖否認前開協議，並主張兩造協議余金六遺產兩造每 人應繼分7分之1，前開有關上訴人余振明、余益安、余振源 、余羅七妹出售範圍均為余金六遺產7分之1部分，其中余振 明、余益安出售部分尚不包括卷附附表16（見本院卷㈡第37 -43頁)編號26-32仰德段土地及編號33-41義民段土地之遺產 部分（見本院卷㈡第251頁正、反面之備註欄所載），且女 兒部分亦未拋棄繼承云云，並舉被上訴人要求上訴人簽立之 切結書為憑（見本院卷㈡第245頁正、反面）。首查，上訴 人一再陳稱兩造為余金六子女共7人，每人並按應繼分7分之 1繼承余金六遺產等語，則母親余羅七妹若未繼承余金六遺 產，則如何出售余金六7分之1遺產予上訴人余詠鈴；次以， 上訴人余振明、余益安就其出售予被上訴人之土地範圍係以 卷附附表16（見本院卷㈡第37-43頁)編號1-9、11-25、26-3 2繼承土地面積為據（見本院卷㈡第31頁），實與其主張出 售部分不包括卷附附表16編號26-32不符；至被上訴人要求 上訴人簽立之切結書（見本院卷㈠第163頁），上訴人自陳 此乃被上訴人拋棄母親余羅七妹之繼承權後，被上訴人擬再 出售附表6編號33-41地號義民段土地時（原證5即原審卷㈠ 第27頁），要求上訴人簽立該切結書放棄借名登記於余羅七 妹及被上訴人名下之附表5、6編號26-32之仰德段土地等語 （見本院卷㈡第245頁正、反面），被上訴人亦稱此乃因上訴 人反悔出售附表5、6編號26-32之仰德段土地，逼伊要賠償 1,200萬元，要告伊偽造文書，伊基於好意願依代書初估義 民段土地554萬8,000元，由被上訴人先行支付上訴人每人52 萬餘元，並要求簽立該切結書以求私下解決等語（見本院卷 ㈡第51頁正、反面），可知被上訴人僅係事後欲私下解決兩
造間有關附表5、6編號26-32之仰德段土地爭執，實難執為 與前開不同之認定，而認上訴人余益安、余振明未出售附表 5、6編號26-32之仰德段土地予被上訴人。至上訴人訴訟代 理人於本院自陳上訴人余詠鈴向余羅七妹購地290萬元，確 實少付150萬元，乃係余羅七妹贈與每位女兒50萬元等語（ 見本院卷㈠第208頁反面、卷㈡第251頁反面備註），核與被 上訴人所稱余詠鈴向余羅七妹購地290萬元，僅匯140萬元， 另女兒每人取得50萬元等語（見本院卷㈡第59頁）大致相符 ；至上訴人余詠鈴於本院到庭陳稱伊匯140萬元予余羅七妹 ，另150萬元係以現金給付等語（見本院卷㈡第245頁反面） ，惟未據上訴人余詠鈴舉證證明，自不足取，則上訴人余詠 鈴既知前開有關文山段、仰德段土地之分配協議，並據此為 該文山段土地之買賣，其中部分價金並由上訴人余詠鈴交付 其他女兒即上訴人余玟葆、余美玲，要難認上訴人余玟葆、 余美玲不知此耕地遺產之協議。是上訴人此部分之主張，均 不足採。
㈦又被上訴人自陳有關余金六遺產義民段土地部分，不在前開 耕地分配之協議內等語（見本院卷㈠第228頁），嗣或稱該 義民段土地因未經協議分配，故以登記名義人即被上訴人及 余羅七妹所有（見本院卷㈠第166頁），或稱該義民段土地 係於繼承時由兒子協議均分，並由兒子借名登記在被上訴人 及余羅七妹名下等語（見本院卷㈠第208頁反面），被上訴 人前後陳述不一，實難認此非余金六生前實際從事耕作之義 民段土地曾經繼承人為協議分配；再參登記於余羅七妹及被 上訴人名下之新竹新埔鎮義民段2249、2251、2252、2253、 2255、2259-1、2261、2265、2270地號土地，其分割出之22 49-1、2251-1、2252-1、2253-1、2255-1、2259-2、2261-1 、2265-1、2270-1地號及同段2256地號土地（此屬余金六遺 產）於100年間遭新竹縣政府徵收，徵收補償金由兩造均分 等情，為兩造所不爭，如前開不爭執事項所載，應可認此 義民段土地未經余金六全體繼承人為協議，兩造自應仍有各 7分之1權利。另附表6編號13上寮段土地為墓地為兩造所不 爭（見本院卷㈡第27頁反面、卷㈡第49頁、第250頁反面） ，雖被上訴人願將該墓地移轉予全部兄弟名下等語（見本院 卷㈡第27頁反面），然既未經被上訴人舉證此墓地業經繼承 人協議由被上訴人單獨取得，則兩造自仍就該墓地有各7分 之1權利。
㈧綜上，應認兩造就余金六遺產，其中有關卷附附表16（見本 院卷㈡第37-43頁)編號1-11、14-20文山段土地、編號12、2 6-32仰德段土地業已協議由被上訴人、余振明、余益安取得
相當仰德段254地號面積土地，余羅七妹、余振源取得○○ 段000地號面積土地。另卷附附表16（見本院卷㈡第37-43頁 )編號13之上寮段土地、編號21-25、33-42義民段土地未經 協議，仍由兩造各自取得7分之1權利。
八、有關上訴人依侵權行為及不當得利為先位請求，有無理由部 分：
查兩造間就余金六遺產已達成借名登記予被上訴人及余羅七 妹名下各2分之1之合意，且兩造並就余金六遺產中有關附表 16（編見本院卷㈡第37-43頁)號1-11、14-20文山段土地、 編號12、26-32仰德段土地協議由被上訴人、余振明、余益 安取得相當仰德段254地號面積土地，余羅七妹、余振源取 得○○段000地號面積土地，因被上訴人向余振明、余益安 買受其共同取得相當仰德段254地號面積之土地，被上訴人 乃據以辦理附表2所示土地（於97年12月8日以買賣為原因， 以收件字號97年竹北字第277760號辦理）之所有權移轉登記 ，已如前述，並無上訴人所稱被上訴人未經渠等及余羅七妹 同意偽造遺產分割協議書、土地登記申請書之情形，則上訴 人依侵權行為、不當得利規定，先位請求被上訴人應將附表 1所示土地（於90年8月30日以分割繼承為原因，以收件字號 90年竹北字第097300號辦理）及附表2所示土地（於97年12