臺灣高等法院刑事判決 105年度原上易字第22號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 李易珅（原名李則陞）
被 告 梁 榆
選任辯護人 陳俊文 律師（法律扶助）
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院104年度原
易字第26號，中華民國105年1月15日第一審判決（起訴案號：臺
灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第1891號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於李易珅、梁榆部分，均撤銷。
李易珅共同竊盜，累犯，共肆罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日；又共同竊盜未遂，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。梁榆共同竊盜，共肆罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日；又共同竊盜未遂，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。 事 實
一、簡价良（原審認定共同竊盜應執行有期徒刑1年2月，如易科 罰金，以新台幣壹仟元折算壹日確定）、李易珅均係基隆市 ○○區○○街00○0號張永宏所經營「金億食品行」之送貨 司機、梁榆為該食品行之理貨員。簡价良因缺錢花用，於 104年2、3月間，先後邀請梁榆、李易珅共謀竊取該食品行 倉庫內之貨品，以資銷贓而換取金錢。謀議既上，其三人即 基於犯意之聯絡，共同意圖為自己不法之所有，自104年4月 間起，至同月29日止，由理貨之梁榆負責將倉庫內整箱之胡 椒粉、康寶雞粉、牛頭牌沙茶醬，分拆而混入其他正常出貨 之貨箱，再以推車推出倉庫，交予載貨司機簡价良或李易珅 後，再由簡价良以000-0000號貨車，或由李易珅以000-0000 號自用小貨車，載運至基隆市○○區○○街000巷00弄0號0 樓簡价良之租屋處，交由簡价良藏放於該處，再由簡价良視 贓物之價值，分別支付梁榆或李易珅新台幣（下同）700至 2,500元不等之現金而進行分贓。
二、簡价良、李易珅及梁榆等3人共同以上開分工與分贓之方式 ，先後於同月15日上午7時46分、22日上午6時44分、23日上 午8時8分，均共同竊取老公仔標金純胡椒粉各1箱（30包， 每包價值420元，共價12,600元）；復於同月27日上午9時12 分許，以相同手法，共同竊取老公仔標黑胡椒粒1箱（30包
，每包300元，共價9,000元），並均載放至簡价良之上開居 所藏置，合計竊得價值共為46,800元之貨品，惟尚未銷贓出 去。
三、張永宏察覺倉庫出貨有異常，調閱倉庫內監視器攝影畫面， 發現上開竊盜犯行並報警處理；嗣於同月29日上午9時45分 許，梁榆以相同手法，著手竊取老公仔標胡椒粉共40盒（價 值15,700元），再另行裝箱並混放於預定出貨之貨品中；惟 尚未運送離開，即為警當場查獲而未遂，並經扣得上開40盒 物品；再經警通知簡价良到場後，經簡价良同意而前往其居 處，當場起獲老公仔標白胡椒粉53盒、老公仔標黑胡椒粉44 盒、老公仔標黑胡椒粉（粗粒）16包、康寶雞粉12罐及牛頭 牌沙茶醬12罐（共價值46,110元）。
四、案經被害人張永宏訴由基隆市警察局移送台灣基隆地方法院 檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力）：
一、本院援引之下列供述證據，檢察官、被告李易珅、梁榆及梁 榆之辯護人於本院審理程序中，均同意有證據能力，並作為 證據使用，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不 得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況， 且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據 應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力 ，合先敘明。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條 之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭事實迭據被告李易珅、梁榆2人，於警詢、偵查中、原 審及本院審理中均坦承不諱，核與共同被告簡价良於警詢、 偵查中、原審及告訴人張永宏於警詢及偵查中指訴之情節均 相符合，並有贓物認領保管單、倉庫監視器錄影畫面擷取照 片17張及查獲之照片37張在卷可稽，足見被告李易珅、梁榆 2人之自白與事實相符，可以採信，從而渠等2人之竊盜犯行 ，洵堪認定。
二、法律適用：
㈠所犯罪名：
核被告2人所為，4次犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。1 次犯刑法第320條第1項、第3項之普通竊盜未遂罪。 ㈡變更法條：
按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上犯罪
，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不 包括同謀共同正犯在內。司法院大法官會議釋字第109號解 釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之 人實施犯罪之行為者，均為共同犯」之意旨，雖明示將「同 謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條 之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之 結夥犯罪，其態樣並非一致（最高法院民國76年04月07日76 年度第7次刑事庭會議、100年度台上字第4327號判決參照） 。經查，被告李易珅、梁榆及共同被告簡价良等3人就行竊 張永宏所經營「金億食品行」內貨品，固有犯意聯絡及行為 分擔；惟依被告李易珅、梁榆及共同被告簡价良等3人之筆 錄及倉庫監視錄影畫面所示，彼等每次竊取之手法，均由被 告梁榆乘其理貨之便，著手竊取物品，再以推車推出倉庫， 或交由被告簡价良以貨車載走，或交由被告李易珅以小貨車 載走等情，業據被告李易珅、梁榆及共同被告簡价良等3人 一致供明，並有監視錄影畫面擷取照片17張附卷足憑，自堪 認定為真實。申言之，被告李易珅、梁榆及共同被告簡价良 等3人固然共謀竊盜，惟每次到場之人僅有兩位，並非三位 ，依上開大法官第109號解釋，其每次之未到場者，屬於同 謀共同正犯，應同負共犯之責。然則，既非三人同時在場， 依上開實務之見解，即不發生結夥三人以上而竊盜之問題， 自不成立刑法第321條第1項第4款之加重竊盜罪。易言之， 被告李易珅、梁榆及共同被告簡价良等3人只成立普通竊盜 罪，而為共同正犯。惟因其基本社會事實相同，起訴法條應 予變更。
㈢共同正犯：
被告李易珅、梁榆及共同被告簡价良等3人間，互有犯意之 聯絡，到場者並有行為之分擔，如上所述，被告李易珅、梁 榆2人皆為共同正犯。被告李易珅、梁榆所犯4次竊盜既遂罪 及1次竊盜未遂罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
㈣累犯：
按有期徒刑經准予易科罰金者，於繳清罰金時，即為受有期 徒刑之執行完畢，於執行完畢後5年內，再故意犯有期徒刑 以上之罪，因易科罰金係為一種易刑處分，並不影響原宣判 之法律效果，故如原宣判刑為徒刑，於易科罰金執行完畢後 5年內再犯有期徒刑以上之罪者，仍應論以累犯（最高法院 97年度台上字第991號、96年度台非字第62號、90年度台上 字第7858號判決意旨參照）。本案被告李易珅前因偽造文書 案件，經臺灣基隆地方法院以103年度基簡字第532號判決判
處有期徒刑4月確定，於103年8月20日易科罰金執行完畢， 有本院被告前案紀錄表在卷為憑。被告李易珅於有期徒刑執 行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之本罪，為累 犯，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ㈤自首：
告訴人張永宏於104年4月27日調閱監視紀錄後發現員工即被 告李易珅、梁榆及共同被告簡价良等3人竊取財物，於翌日 即至警局提出告訴、製作筆錄，再由警方於104年4月29日前 往現場當場查獲等情，有告訴人104年4月28日製作之警詢筆 錄足憑，且被告梁榆被查獲後於104年4月29日之警詢筆錄， 亦無從看出被告梁榆有何自首之可言，是梁榆4次竊盜既遂 犯行，不符合自首要件。
三、撤銷原判決李易珅、梁榆部分之理由：
原審以被告李易珅、梁榆2人上揭竊盜犯行，事證明確，予 以論罪科刑，並依數罪併罰規定，定其應執行刑，固非無見 。惟查：⑴本案被告李易珅前因偽造文書案件，經臺灣基隆 地方法院以103年度基簡字第532號判決判處有期徒刑4月確 定，於103年8月20日易科罰金執行完畢，被告於有期徒刑執 行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之本罪，為累 犯，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審認不構成 累犯，尚有誤會；⑵被告梁榆4次既遂之犯行，如前所述， 不符合自首要件，原審認定符合自首，亦有未當；⑶告訴人 張永宏於本院審理時陳稱：與梁榆已和解，梁榆已賠我十萬 元，願意原諒他；另李易珅部份，也願意原諒他，希望他賠 償十萬元，我實際上財損大約這些數字，我們另外談和解等 語。本件公訴人上訴指摘即前述⑴⑵部分，為有理由，又原 審未及斟酌告訴人於本院陳述願予原諒部分，是本件自應由 本院就原判決李易珅、梁榆2人部分，均予以撤銷改判，以 期適法。
四、自為判決之科刑理由：
爰審酌被告李易珅、梁榆2人不思以正當方式獲取財物，竟 圖不勞而獲，恣意與共同被告簡价良共犯4件竊盜既遂犯行 及1件竊盜未遂犯行，渠等2人之犯罪動機、手段、犯罪情節 暨犯後坦承犯行等一切情狀，李易珅及梁榆4次共同竊盜既 遂犯行，均各處有期徒刑3月，並均諭知易科罰金之折算標 準；1次共同竊盜未遂犯行，均各處有期徒刑2月，並均諭知 易科罰金之折算標準；併均諭知應執行有期徒刑10月，並均 諭知易科罰金之折算標準。末查被告梁榆前未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查 ，其因一時失慮致罹刑典，惟犯後已坦承犯行，告訴人張永
宏於本院陳稱：與梁榆已和解，梁榆已賠我十萬元，願意原 諒他等語，顯現梁榆思過誠意，經此偵審科刑之教訓後，當 知所警惕，信無再犯之虞，因認其所受上開刑之宣告，以暫 不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑 二年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第320條第1項、第3項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 20 日
刑事第三庭審判長法 官 張惠立
法 官 許文章
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳佳微
中 華 民 國 105 年 6 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。