臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第939號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林承尚
被 告 林家卉
林家宇
上三人共同
選任辯護人 曾昭牟律師
楊佳純律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院104年度訴字第593、760號，中華民國104年12月10日第
一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第
5371號；移送併辦案號：同署104年度偵字第15785號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○於民國一百０三年十二月一日販賣第三級毒品罪及定執行刑部分撤銷。
甲○○犯如附表一編號8「宣告之罪名、主刑及從刑」欄所示之罪，處如附表一編號8「宣告之罪名、主刑及從刑」欄所示之刑。
甲○○上開撤銷改判與上訴駁回部分，應執行有期徒刑玖年陸月。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號晶片卡壹枚）、電子磅秤壹臺、分裝夾鏈袋貳袋，均沒收；未扣案之販賣毒品所得合計共新臺幣貳萬參仟玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○、乙○○、丙○○均明知愷他命（Ketamine）為毒品 危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，依法 不得販賣，因見販賣毒品有利可圖，竟意圖營利，而分別或 共同為下列行為：
㈠甲○○以其所有之門號0000000000號行動電話作為其販賣第 三級毒品愷他命事宜之聯絡工具，分別於如附表一所示之時 間、地點，以如附表一所示之方式，分別販賣如附表一所示 重量價格之第三級毒品愷他命予如附表一所示之人。 ㈡甲○○、乙○○共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯 意聯絡，由甲○○以其所有之門號0000000000號行動電話作 為販賣第三級毒品愷他命事宜之聯絡工具，於如附表二所示 之時間、地點，以如附表二所示之方式，共同販賣如附表二 所示重量價格之第三級毒品愷他命予如附表二所示之人。
㈢甲○○、丙○○共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯 意聯絡，由甲○○以其所有之門號0000000000號行動電話作 為販賣第三級毒品愷他命事宜之聯絡工具，於如附表三所示 之時間、地點，以如附表三所示之方式，共同販賣如附表三 所示重量價格之第三級毒品愷他命予如附表三所示之人。 ㈣甲○○、吳少宏共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯 意聯絡，由甲○○以其所有之門號0000000000號行動電話作 為販賣第三級毒品愷他命事宜之聯絡工具，於如附表四所示 之時間、地點，以如附表四所示之方式，共同販賣如附表四 所示重量價格之第三級毒品愷他命予如附表四所示之人。二、嗣經警於104 年2 月9 日下午6 時25分許，在甲○○位於新 北市○○區○○路000 巷00○0 號住所執行搜索，當場扣得 與本案無關之含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝 甲西泮成分之梅片1 瓶（共50粒）、愷他命2 包（總淨重 1.1430公克）、行動電話2 支（含門號0000000000、000000 0000晶片卡各1 枚）及現金新臺幣（下同）17萬4,900 元， 而偵悉上情。
三、案經新北市政府警察局少年警察隊報請臺灣新北地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、審判範圍：原判決除關於被告吳少宏共同販賣第三級毒品、 販賣第三級毒品、販賣第二級毒品未遂部分，未據上訴而不 在本院審判範圍外，其關於被告甲○○販賣第三級毒品愷他 命（附表一編號1 至10，即起訴書附表編號14、12、6 、13 、16、1 、2 、17、3 、7 ）、被告甲○○共同販賣第三級 毒品（附表二編號1 、2 ，即起訴書附表編號11、15；附表 三，即起訴書附表編號8 ；附表四編號1 至3 ，即起訴書附 表編號9 、4 、5 ）則據被告甲○○上訴；被告乙○○共同 販賣第三級毒品（附表二編號1 、2 ，即起訴書附表編號 11、15）、被告丙○○共同販賣第三級毒品（附表三，即起 訴書附表編號8 ），則據檢察官提起上訴，均在本院審判範 圍，先予敘明。
二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第
1 項亦有明文。查本判決引用之被告甲○○、乙○○、丙○ ○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟 均經當事人及被告林丞尚、乙○○、丙○○及其等之辯護人 於本院準備程序表示同意作為證據（見本院卷第135 頁反面 至141 頁）。本院審酌各該證據作成時之情況，尚無違法不 當，以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料均有證據能 力。
㈡至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無 依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。貳、實體方面
一、認定事實所憑理由：
㈠訊據被告甲○○、乙○○、丙○○均就上揭犯罪事實坦承不 諱，核與證人陳芊卉（見5371號偵卷卷一第193-198 、206 頁）、許哲瑋（見5371號偵卷卷二第144-146 、161 頁）、 董子敬（見5371號偵卷卷二第97-99 頁）、楊舜凱（見5371 號偵卷卷二第150- 152、165 頁）、王力民（見5371號偵卷 卷二第53-55 、57頁）、洪筱媛（見5371號偵卷卷二第63-6 5 、67頁）、陳嘉宏（見5371號偵卷卷二第73-77 、78頁） 、陳柏光（見5371號偵卷卷二第115-116 、119 頁）、薛雅 云（見5371號偵卷卷二第105-10 8、111 頁）、廖元麒（見 5371號偵卷卷二第85-86 、89頁）於警詢及偵查中之證述大 致相符，且有被告甲○○持用之行動電話門號0000000000號 、被告吳少宏所持用之行動電話門號0000000000號之通訊監 察譯文（見5371號偵卷一第250-275 頁）、臺北市政府警察 局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片 （見5371號偵卷卷一第11-20 頁）附卷可參。又起訴書附表 編號8 、9 （即原判決附表三編號1 、附表四編號1 ）之「 方式欄」，記載交付毒品之對象為「陳嘉宏」，而非購毒之 薛雅云，然細繹薛雅云所證及被告甲○○之自白，上開交易 均係由薛雅云與「阿笛」即被告甲○○聯繫後，由甲○○分 別委由丙○○、吳少宏交付第三級毒品愷他命予薛雅云（見 5371偵卷卷二第110 至112 頁；第173 至174 頁），起訴書 顯係誤載，應予更正。
㈡又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是 其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、 關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資 金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤
方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬 相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、 取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不 寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲 、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所 附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買 進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之 追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之 價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬 符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告甲 ○○如附表一至四所示、被告乙○○如附表二所示、被告丙 ○○如附表三所示之販賣第三級毒品犯行，業經渠等供認在 卷，詳述如前，被告甲○○、乙○○、丙○○販賣第3 級毒 品愷他命，其等藉此牟取價差利潤以營利之意圖，自堪認定 。
㈢綜上，足認被告甲○○就如附表一至四所示、被告乙○○就 如附表二所示、被告丙○○就如附表三所示之任意性自白均 與事實相符，可以採信。被告等均罪證明確，應依法論科。二、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告等行為後，毒品危害防制條例第 4 條第3 項業於104 年2 月4 日修正公布施行，同年月6 日 生效，其法定刑由「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，修正為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺 幣700 萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後之規定，並 未有利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適 用修正前之規定論處。
㈡核被告甲○○就事實一之㈠至㈣即如附表一至附表四所示犯 行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第 三級毒品罪（共16罪）。被告乙○○就事實一之㈡即如附表 二所示犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項 之販賣第三級毒品罪（共2 罪）。被告丙○○就事實一之㈢ 即如附表三所示犯行，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條 第3 項之販賣第三級毒品罪。
㈢被告甲○○與乙○○就如附表二所示部分、與丙○○就如附 表三所示部分、與吳少宏就如附表四所示部分之販賣第三級 毒品犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規 定，均論以共同正犯。
㈣被告甲○○就如事實一之㈠至㈣所示販賣第三級毒品16次犯 行、被告乙○○就如事實一之㈡所示販賣第三級毒品2 次犯 行，時間不同、行為互殊，均應分論併罰。
三、刑之減輕事由：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告 甲○○就如事實一之㈠至㈣、被告乙○○就如事實一之㈡、 被告丙○○就如事實一之㈢所示犯罪事實，於偵查及原審、 本院審理中均已自白犯罪（見5371號偵卷卷二第3-5、12、1 6-18、21-22、27頁、第15786號偵卷第18-24、92頁、原審 卷第50頁反面、第89頁反面、第119頁；本院卷第200至201 頁），核與毒品危害防制條例第17條第2項要件相符，應減 輕其刑。
㈡關於刑法第59條之適用：按法院於面對不分犯罪情節如何， 概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本 有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰 （司法院大法官釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為 避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量 而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。另修正前毒 品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，法定刑為 5年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形 亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為 達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則。審酌被告乙○○、丙○○ 所涉本件共同販賣第三級毒品部分之次數分別僅2次、1次； 就全部犯罪情節觀之，被告乙○○、丙○○分別為甲○○之 妻子、妻舅，其等各次犯行，均係受共同被告甲○○指示， 而送交毒品予買受人，並未參與議價，亦未朋分販售毒品所 得之價金。渠等所為，尚非重大惡極，相較於長期、大量販 賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害， 顯然不成比例，縱使依前開毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑後，處以最低本刑有期徒刑2年6月，猶嫌過重 ，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，並依法遞減之。四、對上訴之判斷：
㈠撤銷原判決關於甲○○於民國一百０三年十二月一日販賣第
三級毒品罪及定執行刑部分：
⒈原判決關於甲○○於民國一百０三年十二月一日販賣第三級 毒品部分之犯行行，事證明確，予以論罪科刑（原判決附表 一編號8 ，即起訴書附表編號17部分），固非無見。惟按科 刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適 合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令（最高法院 64年台上字第893 號刑事判例意旨參照）。原判決附表一編 號8 之主文記載「甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年 捌月。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號晶片卡壹 枚）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟參佰伍拾元沒 收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。」惟其事 實及理由欄所認定之該次販賣毒品所得卻僅新台幣3,000 元 。原判決關於甲○○附表一編號8 部分，其主文之從刑宣告 與事實及理由之記載顯然不相適合，又涉主文錯誤，無從更 正，當然違背法令。被告甲○○提起上訴，雖未指摘及此， 惟原判決該部分既有上揭可議之處，仍屬無可維持，自應由 本院將原判決關於甲○○於民國103 年12月1 日販賣第三級 毒品罪，暨有關係之定應執行刑部分，均予撤銷改判。 ⒉爰審酌被告甲○○並無足以構成累犯之前科紀錄，有本院被 告前案紀錄表1 份在卷可佐，素行尚可，渠明知第三級毒品 愷他命對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響深 遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，不僅戕 害他人身體健康，更助長毒品氾濫，並考量本案販賣第三級 毒品之數量非鉅，所得利益非高，兼衡被告之智識程度、犯 罪動機、手段及犯後始終坦承犯行，態度尚可，家庭生活及 經濟狀況等一切情狀，就其此部分販賣第三級毒品罪，量處 如附表一編號8 「罪名、主刑及從刑」欄所示之有期徒刑（ 與原審所處刑度同，對被告甲○○未生何不利益）。 ⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財 物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之，同條例第19條第1 項定有明文。扣案之行動 電話1 具（含門號0000000000晶片卡1 枚），係被告甲○○ 所有供其為販賣第三級毒品愷他命所用之物，經被告甲○○ 自承在卷，並有前開通訊譯文足證，應依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定宣告沒收之。又被告甲○○本次販賣第三 級毒品犯行所得價金3,000 元，雖未扣案，仍應依毒品危害 防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能 沒收時，以被告甲○○之財產抵償之。
㈡駁回其他上訴之理由：
⒈原審審理後，以被告甲○○就事實一之㈠中如附表一編號1 至7 ，9 至10，及附表二至四所示犯行（共15罪）、被告乙 ○○就事實一之㈡即如附表二所示部分犯行、被告丙○○就 事實一之㈢即如附表三所示部分犯行，均事證明確，而適用 修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第 18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第28條、第59條、第51條第5 款，就被告甲○○、 乙○○、丙○○上開犯行均依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，復就被告乙○○、丙○○依刑法第59條遞減其 刑，並審酌渠等無足以構成累犯之前科紀錄，素行尚可，均 明知第三級毒品愷他命，對人體健康危害至鉅，一經染毒， 極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安， 危害非淺，渠等販賣第三級毒品，不僅戕害他人身體健康， 更助長毒品氾濫，兼衡被告4 人之智識程度、生活狀況，暨 渠等犯後始終坦承犯行等一切情形，分別量處被告甲○○如 附表一編號1 至7 、9 至10，附表二至四各編號「罪名、主 刑及從刑」欄所示之有期徒刑；量處被告乙○○如附表二編 號1 、2 「罪名、主刑及從刑」欄所示之有期徒刑；量處被 告丙○○有期徒刑1 年4 月，並就被告乙○○所犯數罪所處 有期徒刑部分，定應執行刑有期徒刑2 年。另以被告乙○○ 、丙○○均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，渠等 僅因一時失慮，致觸犯本件犯行，且於偵查中及本院審理時 均坦承其上開犯行，表示悔悟，信其等經此追訴審判後，已 知所警惕，復斟酌渠等年齡尚輕及於本案中均僅擔任交付毒 品，並未參與議價或取得販買毒品之利益之分工情狀，且被 告乙○○與甲○○育有1 子，年僅3 歲，苟遽令入監執行， 對渠等之家庭生活、人格及將來對社會之適應，未必有助益 ，如予以適當之法治教育，較入監服刑更能達教化復歸社會 之目的，認對其等宣告之刑以暫不執行為適當，而依刑法第 74條第1 項第1 款規定，均宣告緩刑5 年。又為使被告乙○ ○、丙○○於緩刑期間內能深知警惕，確切明瞭其行為所造 成之法益侵害，並培養正確之法治觀念，並依刑法第74條第 2 項第5 款規定，命被告乙○○、丙○○分別向檢察官指定 之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目 的之機構或團體，提供240 、140 小時之義務勞務，復依刑 法第93條第1 項第2 款規定，均諭知於緩刑期間付保護管束 ，以勵自新。就沒收部分則說明：⑴關於販賣毒品所得財物 部分，被告甲○○單獨所犯如附表一編號1 至7 ，9 至10販 賣第三級毒品部分，未扣案如附表一所示之販賣第三級毒品 所得既全數由被告甲○○收受，依毒品危害防制條例第19條
第1 項規定，分別於被告甲○○所犯如附表一編號1 至7 、 9 至10販賣第三級毒品罪主文項下宣告沒收，並諭知如全部 或一部不能沒收，以其財產抵償之；另被告甲○○分別與被 告乙○○、丙○○、吳少宏共犯部分，未扣案如附表二、三 、四所示之販賣第三級毒品所得分別共2,850 元、1,300 元 、4,100 元，固係被告甲○○分別與被告乙○○、丙○○、 吳少宏共同販賣毒品所得之財物，為契合個人責任原則及罪 責相當原則，共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額或以財 產抵償，應就各共同正犯實際分得之數為之，則前揭販賣毒 品所得均係由被告甲○○取得，迭據其等供明在卷（見原審 卷第119 頁反面、本院卷第201 頁），仍應於被告甲○○此 部分所犯販賣第三級毒品罪主文項下宣告沒收，並諭知如全 部或一部不能沒收，以被告甲○○之財產抵償之。⑵至就扣 案之門號0000000000號行動電話1 具（含晶片卡1 枚），為 被告甲○○所有，且為其遂行如附表一編號1 至7 、9 至10 所示販賣第三級毒品，及如附表二、三、四所示分別與被告 乙○○、丙○○、吳少宏共同販賣第三級毒品犯行所用之聯 絡工具，則依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，並本於 責任共同原則，亦在如附表一編號1 至7 ，9 至10、附表二 至四所示被告甲○○、乙○○、丙○○各該罪項下宣告沒收 。⑶至被告甲○○同時經查獲扣案之①愷他命2 包（淨重 1.1430公克）及含有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品 硝甲西泮成分之梅片50粒（驗餘淨重49.2723 公克），雖經 證實為第二、三級毒品，有交通部民用航空局航空醫務中心 104 年3 月9 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書（見5371 號偵卷卷一第21頁）在卷可查，而均屬違禁物，但皆與本案 無關聯性；另扣案被告甲○○所有之行動電話1 具（含門號 0000000000號晶片卡1 枚），亦不能證明與被告甲○○本案 犯行有關，爰不併於本案宣告沒收、③現金17萬4,900 元， 依卷存證據不能證明與被告甲○○本案犯行有關，且係於 104 年2 月9 日為警查獲其持有上開現金，距離其本案最後 一次販賣毒品犯行之時間，已有約2 個月，參以現金快速流 通之特性，確難遽認該扣案現金17萬4,900 元即為被告甲○ ○本案販賣毒品所得之對價，亦不予宣告沒收。經核原判決 關於此部分之採證、認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。又 依卷存證據並不能證明被告各次單獨或共同販賣第三級毒品 愷他命前所持有之第三級毒品之純質淨重已逾20公克，其等 販賣前持有未逾此重量之第三級毒品愷他命為法所不罰；又 被告甲○○、乙○○、丙○○各次販賣第三級毒品愷他命前 ，其意圖販賣而持有第三級毒品部分為販賣之高度行為所吸
收，不另論罪，尚屬贅載；又原判決其附表一編號4 、10； 附表二編號2 ；附表三及附表四編號1 「交易方式」欄所載 交付毒品對象與各編號「買受人」欄所載之實際買受人並不 相符，揆之原判決上下文之關聯並對照起訴書之記載，顯係 於「交易方式」欄內誤植交付愷他命之對象所致。另原判決 附表一編號9 、10，附表四編號2 之交易地點，揆之卷附監 視器翻拍蒐證照片，均應係吳少宏住處即新北市連城路127 巷4 弄口，亦據被告甲○○於本院審理時經本院提示卷內監 視器翻拍照片確認在卷（本院卷第201 頁），原判決關於上 開交易所載地點亦有誤會。本院審酌原判決上開瑕疵均顯然 贅載或明顯誤植，不致影響被告等犯罪事實之同一性，於判 決本旨及結論均不生影響，因認予以更正即足，而仍予維持 ，附此敘明。
⒉被告甲○○上訴請求依刑法第59條遞減其刑，並斟酌刑法第 57條各款情形，從輕量刑。然被告甲○○販賣第三級毒品之 次數多達16次，復為各次販賣犯行之議價及收取販售毒品利 益之主謀，揆其情節，尚難認無何特殊之原因或環境客觀上 足以引起一般人同情之處；且其既已經依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減輕其刑，已無情輕法重之憾，無從再依 刑法第59條酌減其刑。又按刑之量定，係屬事實審法院得依 職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基 礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍， 又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已說明如何依 刑法第57條規定之事由，在法定刑度內，以行為人即被告甲 ○○之行為罪責為基礎酌量科刑，無何偏執一端，致明顯失 出或失入之情形，亦無理由。綜上，被告甲○○上訴並無理 由，應予駁回。
⒊至檢察官上訴意旨以被告乙○○、丙○○係涉犯毒品危害防 制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪，其法定本刑係5 年 以上有期徒刑之重罪，而被告自始至終均知悉所要販賣的物 品係毒品，而參以我國毒品交易模式大多透過個體化的傳輸 方式倘流入市面，販毒集團間互有分工，使檢警查緝不易、 抓不勝抓，嚴重戕害國民身心健康、產生許多社會治安問題 。是相較於被告及販毒集團成員所能獲得之暴利，原審判決 除僅輕判被告乙○○等2 人有期徒刑2 年及1 年4 月，更給 予緩刑機會，此舉無異鼓勵毒販鋌而走險、從事運毒工作， 因為即使不幸被警方查獲，只要認罪即可給予緩刑機會，將 對社會治安造成嚴重之破壞。原審判決以「被告年紀尚輕及 於本案中均僅擔任交付毒品，未參與議價或取得販買毒品之 利益之分工情狀」云云，認對被告科以法定本刑最低度刑仍
失之過苛，情堪憫恕，而依刑法第59條規定減輕其刑再給予 緩刑之宣告，違背法令等語。然按量刑之輕重本屬法院依職 權裁量之事項，亦即法官在有罪判決時如何量處罪刑，甚或 是否宣告緩刑，均係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰 權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節， 參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被 告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規 範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越 裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑 違法（參照最高法院80年台非字第473 號、75年台上字第 7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例） 。從而，法官量刑如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加 指摘其違法或不當。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以 行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類， 並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認 定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相 當性之範圍內為加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而 從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。原判決就被 告乙○○、丙○○所犯之上開犯行，於理由中已詳予審酌敘 明衡酌被告尚年輕識淺，被告乙○○販賣毒品之次數僅2 次 被告丙○○僅1 次，且均無分得犯罪所得。而被告乙○○固 有兩次犯行，然被告乙○○與甲○○育有1 子，年僅3 歲， 苟遽令入監執行，對渠等之家庭生活、人格及將來對社會之 適應，未必有助益，如予以適當之法治教育，較入監服刑更 能達教化復歸社會之目的等節，綜合審酌上述所載各項量刑 因子，並未逾越職權，亦未違反比例原則，且量刑既係法院 就繫屬個案犯罪之整體評價，自不能以被告於個案中犯罪頻 率多寡再執為應加重其刑之理由，原審所科處之刑度核與被 告本案之罪責程度相當，尚難認其量刑有何不當。檢察官提 起上訴就量刑之輕重，徒憑己見而為不同之評價，應認檢察 官之上訴並無理由，應予駁回。
㈢定應執行刑：
⒈被告甲○○所犯附表一至四所示販賣第三級毒品罪計16罪， 犯意各別、行為互殊，為數罪，應依刑法第51條第5 款之規 定，就本判決撤銷改判與上訴駁回部分所處之有期徒刑部分 定其應執行之刑。
⒉按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法 律上有其外部界限及內部界限，前者乃法律之具體規定，使 法院得以具體選擇而為適當裁判；後者即法院為自由裁量時 ，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在，二者均不得有
所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案 件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之 內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院98年度台非字第 205 號判決要旨參照）。被告甲○○所犯販賣第三級毒品罪 、共同販賣第三級毒品罪分別經判處如附表一至四罪名及主 刑、從刑欄所示之刑。上開罪刑之宣告刑經原審定應執行刑 有期徒刑9 年6 月，尚稱妥適，在不逾越法律秩序理念及法 律目的之內部界限之前提下，本院就撤銷改判與上訴駁回部 分所處之有期徒刑部分，仍定其應執行有期徒刑9 年6 月。 又被告甲○○如附表一至四「罪名、主刑及從刑」欄所示沒 收從刑部分，既有多數沒收宣告，依刑法第51條第9 款規定 ，併執行之。爰就扣案之行動電話壹支（含門號0000000000 號晶片卡1 枚）、電子磅秤1 臺、分裝夾鏈袋2 袋，均沒收 ；未扣案之販賣毒品所得合計共新臺幣23900 元沒收，如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。原判決關於被告甲 ○○主文項下未扣案販賣毒品所得部分，合計為23900 元， 原判決誤算為19300 元，亦有違誤，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 22 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 何信慶
法 官 許辰舟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐薇涵
中 華 民 國 105 年 6 月 24 日
附表一：被告甲○○單獨販賣第三級毒品愷他命部分┌─┬───┬──────┬────┬─────────┬───────────┬────┐
│編│買受人│交易時間 │交易價格│ 交易方式 │宣告之罪名、主刑及從刑│起訴書 │
│ │ │ │及內容 │ │ │附表編號│
│ │ ├──────┤（新臺幣│ │ ├────┤
│號│ │交易地點 │，下同）│ │ │譯文出處│
├─┼───┼──────┼────┼─────────┼───────────┼────┤
│1 │陳芊卉│103年10月2日│重量不詳│由陳芊卉先以其持用│甲○○販賣第三級毒品，│14 │
│ │ │凌晨5 時44分│之愷他命│之行動電話門號0930│處有期徒刑貳年柒月。扣├────┤
│ │ │後某時 │1,500元 │128901號撥打甲○○│案之行動電話壹具（含門│5371號偵│
│ │ ├──────┤ │所持用之行動電話門│號0000000000號晶片卡壹│卷卷一第│
│ │ │甲○○位於新│ │號0000000000號後，│枚）沒收；未扣案之販賣│260 頁 │
│ │ │北市中和區華│ │由甲○○於左列時間│毒品所得新臺幣壹仟伍佰│ │
│ │ │中橋附近住處│ │、地點，交付左列毒│元沒收，如全部或一部不│ │
│ │ │ │ │品予陳芊卉。 │能沒收時，以其財產抵償│ │
│ │ │ │ │ │之。 │ │
├─┼───┼──────┼────┼─────────┼───────────┼────┤
│2 │許哲瑋│103 年10月4 │重量約4 │由許哲瑋以其持用之│甲○○販賣第三級毒品，│12 │
│ │ │日凌晨1 時40│至5 公克│行動電話門號093082│處有期徒刑貳年柒月。扣├────┤
│ │ │分許 │之愷他命│0697號撥打甲○○所│案之行動電話壹具（含門│5371號偵│
│ │ ├──────┤1,500元 │持用之行動電話門號│號0000000000號晶片卡壹│卷卷一第│
│ │ │新北市中和區│ │0000000000號後，由│枚）沒收；未扣案之販賣│259 頁反│
│ │ │新生街愛森堡│ │甲○○於左列時間、│毒品所得新臺幣壹仟伍佰│面 │
│ │ │汽車旅館門口│ │地點交付左列毒品予│元沒收，如全部或一部不│ │
│ │ │ │ │許哲瑋。 │能沒收時，以其財產抵償│ │
│ │ │ │ │ │之。 │ │
├─┼───┼──────┼────┼─────────┼───────────┼────┤
│3 │董子敬│103 年10月5 │重量約5 │由董子敬以其持用之│甲○○販賣第三級毒品，│6 │
│ │ │日下午5 時49│公克之愷│行動電話門號093877│處有期徒刑貳年捌月。扣├────┤
│ │ │分過後不久 │他命 │5445號撥打甲○○持│案之行動電話壹具（含門│5371號偵│
│ │ ├──────┤2,300元 │用之行動電話門號 │號0000000000號晶片卡壹│卷卷一第│
│ │ │新北市土城區│ │0000000000號後，由│枚）沒收；未扣案之販賣│262 頁 │
│ │ │延吉街331 號│ │甲○○於左列時間、│毒品所得新臺幣貳仟參佰│ │
│ │ │旁 │ │地點交付左列毒品予│元沒收，如全部或一部不│ │
│ │ │ │ │董子敬。 │能沒收時，以其財產抵償│ │
│ │ │ │ │ │之。 │ │
├─┼───┼──────┼────┼─────────┼───────────┼────┤
│4 │楊舜凱│103 年10月6 │重量約 │由楊舜凱以其持用之│甲○○販賣第三級毒品，│13 │
│ │ │日晚間9 時至│2.3 公克│行動電話門號097603│處有期徒刑貳年柒月。扣├────┤
│ │ │10時30分許 │之愷他命│6 號撥打甲○○持用│案之行動電話壹具（含門│5371號偵│
│ │ ├──────┤1,000 元│之行動電話門號 │號0000000000號晶片卡壹│卷卷一第│
│ │ │甲○○位於新│ │0000000000號後，由│枚）沒收；未扣案之販賣│263 頁 │
│ │ │北市中和區華│ │甲○○於左列時間、│毒品所得新臺幣壹仟元沒│ │
│ │ │中橋附近住處│ │地點交付左列毒品予│收，如全部或一部不能沒│ │
│ │ │門口 │ │楊舜凱。 │收時，以其財產抵償之。│ │
├─┼───┼──────┼────┼─────────┼───────────┼────┤
│5 │陳芊卉│103 年10月13│重量不詳│由陳芊卉先以其持用│甲○○販賣第三級毒品，│16 │
│ │ │日凌晨5 時30│之愷他命│之行動電話門號0930│處有期徒刑貳年捌月。扣├────┤
│ │ │分許 │及毒品咖│128901號撥打甲○○│案之行動電話壹具（含門│5371號偵│
│ │ ├──────┤啡包1包 │所持用之行動電話門│號0000000000號晶片卡壹│卷卷一第│
│ │ │新北市中和區│3,350元 │號0000000000號後，│枚）沒收；未扣案之販賣│261 頁 │
│ │ │中正路與中山│ │由甲○○於左列時間│毒品所得新臺幣參仟參佰│ │
│ │ │路口之加油站│ │、地點，交付左列毒│伍拾元沒收，如全部或一│ │
│ │ │旁 │ │品予陳芊卉。 │部不能沒收時，以其財產│ │
│ │ │ │ │ │抵償之。 │ │
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│6 │王力民│103 年10月16│重量約1 │由王力民先以其持用│甲○○販賣第三級毒品，│1 │
│ │ │日凌晨5 時7 │公克之愷│之行動電話門號0985│處有期徒刑貳年柒月。扣├────┤
│ │ │分過後不久 │他命 │705062號撥打甲○○│案之行動電話壹具（含門│5371號偵│
│ │ ├──────┤500元 │所持用之行動電話門│號0000000000號晶片卡壹│卷卷一第│
│ │ │新北市永和區│ │號0000000000號後，│枚）沒收；未扣案之販賣│261 頁 │
│ │ │仁愛路318 號│ │由甲○○於左列時間│毒品所得新臺幣伍佰元沒│ │
│ │ │愛摩兒汽車旅│ │、地點，交付左列毒│收，如全部或一部不能沒│ │
│ │ │館 │ │品予王力民。 │收時，以其財產抵償之。│ │
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│7 │洪筱媛│103 年11月1 │重量不詳│由洪筱媛先以其持用│甲○○販賣第三級毒品，│2 │
│ │ │日晚間9 時20│之愷他命│之行動電話門號0970│處有期徒刑貳年柒月。扣├────┤