臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第928號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 盧龍政
上 訴 人
即 被 告 王姵尹
共 同
選任辯護人 翁方彬律師
陳義斌律師
石振勛律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院103 年度訴字第583 號，中華民國105 年3 月15日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第14
666號、103 年度偵字第15941號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、盧龍政（綽號「小龍」）及王姵尹（綽號「星」）為男女朋 友關係，同居於臺北市○○區○○街0 巷00號4 樓，均知悉 毒品危害防制條例第2 條第2 項規定之各級毒品，依法均不 得販賣，盧龍政並知悉第二級毒品依法不得持有，亦不得持 有愷他命等第三級毒品純質淨重20公克以上，竟分別為下列 行為：
㈠盧龍政意圖營利，各基於販賣第三級毒品愷他命及主觀上預 見販賣之真鍋奶茶包縱摻有第二級毒品4-氟甲基安非他命（ 4-FMA ）、氯甲基安非他命（CMA ）、第三級毒品對- 氯安 非他命（PCA 、4CA ）等成分，亦不違背其本意之不確定故 意，以其所有之門號0000000000號行動電話1 支（含門號00 00000000號SIM卡1張），作為販賣聯繫工具，前後販賣愷他 命及含有上開第二級毒品、第三級毒品成分之真鍋奶茶包予 杜凱寧共7 次，詳細之販賣時間、地點、毒品種類暨價格， 均詳如附表一編號1至編號7所載。
㈡王姵尹意圖營利，各基於販賣第三級毒品愷他命及主觀上預 見販賣之真鍋奶茶包縱摻有第二級毒品4-氟甲基安非他命（ 4-FMA ）、氯甲基安非他命（CMA ）、第三級毒品對- 氯安 非他命（PCA 、4CA ）等成分，亦不違背其本意之不確定故 意，以其所有之門號0000000000號行動電話1 支（含門號00 00000000號SIM卡1張），作為販賣聯繫工具，前後販賣愷他 命及含有上開第二級毒品、第三級毒品成分之真鍋奶茶包予 杜凱寧共3 次，詳細之販賣時間、地點、毒品種類暨價格，
均詳如附表二編號1至編號3所載。
㈢盧龍政基於持有第三級毒品愷他命之犯意，以及主觀上預見 取得之綠色圓形藥錠（含第三級毒品對- 甲氧基甲基安非他 命（PMMA）成分）、伯朗奶茶包（含第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮（4-MMC ）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（bk-MDMA ）、芬納西泮成分）、真鍋奶茶包（含第二級毒品4-氟甲基 安非他命（4-FMA ）、氯甲基安非他命（CMA ）與第三級毒 品對- 氯安非他命（PCA 、4CA ）成分）、貝納頌咖啡包（ 含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（bk-MDMA ）成分 ）縱摻有第二級毒品、第三級毒品成分，均不違背其本意之 持有第三級毒品純質淨重20公克以上及持有第二級毒品之不 確定故意，於民國103 年7 月10日前一周左右，在其雙城街 居處，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿宏」之成年男子，購 得純質淨重未達20公克之第二級毒品及總純質淨重已達20公 克以上之第三級毒品，詳細之購入價格及毒品種類暨數量， 如附表三所載，並將之置於上開居處擬供己施用而非法持有 之。
二、經警佈線監聽，並於103 年7 月10日持臺灣臺北地方法院核 發之搜索票至其等位於臺北市○○街0 巷00號4 樓居處執行 搜索，當場扣得盧龍政持有如附表三所載之毒品，而循線查 知上情。
理 由
壹、證據能力部分
本院下列用於證明被告盧龍政、王姵尹犯罪之供述證據，被 告二人及其等辯護人於言詞辯論終結前均同意作為證據使用 ，而本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事 ，亦無證明力明顯過低等瑕疵，認以之作為證據應屬適當， 依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，均得作為證據。 另本院下列所引用之其他非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解 釋，亦均得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、犯罪事實一（一）、（二）之部分：
㈠訊據上訴人即被告盧龍政、王姵尹，二人均承認有販賣第二 級、第三級毒品之犯行，惟其等於原審、上訴理由書及本院 準備程序，則僅承認有分別於附表一、二所示時間、地點， 以各該編號所示之價格，交付各該分別含有第二級、第三級 毒品之愷他命、奶茶包予杜凱寧之事實，惟辯稱係轉讓第二 級毒品、第三級毒品罪名，而否認有何販賣第二級毒品、第 三級毒品之犯行，被告盧龍政辯稱：我是幫杜凱寧向上手「
小江」拿毒品，上手「小江」跟我拿多少錢，我就跟杜凱寧 收多少錢，沒有賺杜凱寧的錢等語，被告王姵尹辯稱：我只 是幫杜凱寧問，沒有賺杜凱寧的錢等語。辯護人於原審及上 訴理由亦為其等辯護略以：被告二人坦承分別有如犯罪事實 一（一）、（二）所示交付毒品、收受金錢之事實，否認有 從中獲取量差、價差或質差，檢察官並未舉證證明二人有獲 取差價，被告二人應僅構成轉讓毒品罪等語。經查： 1.被告盧龍政、王姵尹分別於附表一、二所示時間、地點，以 各該編號所示之交易價格，交付各該分別含有第二級、第三 級毒品之愷他命、奶茶包予杜凱寧之事實，業據被告二人承 認在卷（訴字卷第288 、322 至342 頁），與證人即買受人 杜凱寧於原審審理時結證情節互核相符（訴字卷第268 至26 7頁），並有卷附杜凱寧持用之門號0000000000 號行動電話 與被告盧龍政持用之門號0000000000號行動電話、被告王姵 尹持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可 稽（偵字第14666號卷第13、41頁）。又杜凱寧經警於103年 7 月10日採尿，送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下 稱台灣尖端公司）以酵素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質 譜儀確認檢驗後，係呈愷他命類（Nor Ketamine、Ketamine ）陽性反應等情，有台灣尖端公司於103年7月24日出具之濫 用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體 委驗單各1 份在卷可稽（訴字卷第144頁、第145頁反面）， 足徵杜凱寧確有施用愷他命之情形，而本案於被告雙城街居 處亦扣得其持有附表三編號2之愷他命毒品3包乙情，業如前 述，足認被告盧龍政確有管道取得愷他命毒品，而被告王姵 尹與盧龍政為男女朋友關係，二人同居於上開雙城街居處等 情，亦為被告二人均供承在卷（訴字卷第289、292 頁、第3 26頁反面），是證人杜凱寧及被告王姵尹所稱王姵尹本案交 付予杜凱寧之愷他命毒品來源，係盧龍政取得之愷他命一節 （訴字卷第286頁反面至第287頁、第338頁反面至第341頁） ，應屬非虛。由上可見，被告二人確有分別如附表一、二所 示時、地將愷他命等毒品交付予杜凱寧施用乙節，堪以認定 。至本案於被告二人雙城街居處扣得之奶茶包則有附表三編 號3伯朗包裝奶茶包、編號4真鍋包裝奶茶包等二種，前者僅 檢出如附表三編號3 所示之第三級毒品，後者則同時檢出編 號4 所示之第二級毒品及第三級毒品等情，業如前述，被告 二人雖未明確供述其等交付予杜凱寧之奶茶包外包裝為何， 惟查，證人杜凱寧於審理時已結證被告二人分別於附表一、 二交付之奶茶包，外包裝均為粉紅色且記載「真鍋」字樣， 並當庭指認即為附表三編號4真鍋奶茶包，而非編號3伯朗奶
茶包等情明確（訴字卷第284至285頁、第287 頁反面），復 有前開扣案之真鍋奶茶包、伯朗奶茶包照片可佐（偵字第14 666 號卷第30頁），堪認本案被告二人交付予杜凱寧之奶茶 包，應為如同扣案之附表三編號4 真鍋包裝之奶茶包。至杜 凱寧該次尿液（已銷燬）鑑定結果，第二級毒品安非他命類 、MDMA類雖呈陰性反應（見訴字卷第145頁台灣尖端公司103 年12月4日濫用藥物檢驗報告），然因附表三編號4真鍋奶茶 包、編號3 伯朗奶茶包所檢出之各該毒品成分，均非屬台灣 尖端公司認證之檢驗項目，故杜凱寧該次送驗尿液並未就該 等毒品成分進行鑑定，從該次尿液鑑定之相關質譜圖中，亦 無從得知送驗檢體中是否含有編號4真鍋奶茶包或編號3伯朗 奶茶包檢出之各該毒品成分等情，有台灣尖端公司104年8月 27日台檢（化超）字第000000000 號函及所附質譜圖等鑑定 資料、法務部法醫研究所104年9月14日法醫毒字第00000000 000號函各1份為參（訴字卷第159至191、200 頁），是此部 分亦無由為被告二人有利之認定。又查，附表三編號4 真鍋 奶茶包檢出之第二級毒品4-氟甲基安非他命（4-FMA） 、氯 甲基安非他命（CMA）與第三級毒品對-氯安非他命（PCA、4 CA） ，前二者均具中樞神經興奮作用以及迷幻作用，對-氯 安非他命亦為中樞神經興奮劑，濫用者會有心跳加速、體溫 升高、記憶受損等生理反應等情，有衛生福利部食品藥物管 理署105年1 月27日FDA管字第0000000000號函覆說明可佐（ 訴字卷第308 頁），核與證人杜凱寧於審理時所稱其施用被 告二人交付之奶茶包會有嘔吐感、頭暈、心悸等服用毒品後 之生理反應雷同（訴字卷第280頁、第286頁反面），衡諸證 人杜凱寧已明確證述被告二人分別於附表一、二交付之奶茶 包係如同扣案之附表三編號4 真鍋奶茶包乙節，堪認被告二 人本案交付予杜凱寧之奶茶包，應係如同查扣之附表三編號 4所示之真鍋奶茶包。
2.至被告盧龍政辯稱其與被告王姵尹分別交付杜凱寧之毒品來 源，並非扣案毒品之來源「阿宏」，而係另名酒店友人「小 江」等語，並與被告王姵尹另辯稱：其等交付杜凱寧上開毒 品並收取價金後，即將價金全數交給盧龍政之酒店友人（即 「小江」），並未賺杜凱寧的錢等語。惟查，被告盧龍政已 於原審審理時供述：我的毒品來源是「阿宏」，我與被告王 姵尹約於100 年間認識，與阿宏則係在與王姵尹認識前半年 認識，認識「阿宏」後，毒品來源即係「阿宏」，並無其他 毒品來源，王姵尹不認識「阿宏」，王姵尹幫杜凱寧問毒品 時，即係由我與「阿宏」聯絡等語在卷（訴字卷第325 頁反 面至第327 頁），顯見本案被告二人於附表一、二所示102
年10月至103 年5 月間，分別交付予杜凱寧之愷他命、奶茶 包等毒品，來源確係被告盧龍政自100 年間起，向來之購毒 對象「阿宏」無疑；被告盧龍政於原審審理時嗣又改稱：我 是幫杜凱寧問另名綽號「小江」之酒店友人，交給杜凱寧的 毒品來源都是「小江」，因為杜凱寧需要的毒品是少量，我 跟「阿宏」都是拿大量的，跟「小江」拿的毒品包括愷他命 、毒奶茶、毒咖啡，我本身也有跟「小江」買過2 、3 次毒 品，一樣是愷他命與毒奶茶，因為我有時候沒那麼多錢，我 剛才所述除「阿宏」外沒有其他毒品來源一節，我要更正， 我有跟「小江」買過等語（訴字卷第328 頁、第335 頁反面 至第336 頁），然此與其前開所述顯有齟齬，恐係為規避自 「阿宏」購毒價格與向杜凱寧收取價金間之差價（詳後述） ，而虛捏另一毒品來源之託詞，可信性已非無疑。 3.復參諸被告盧龍政與杜凱寧間就附表一毒品交易過程之各該 通訊監察譯文（偵字第14666 號卷第13頁），附表一編號1 係杜凱寧電予被告盧龍政詢問飲料包種類，盧龍政直接答覆 有奶茶包，二人隨即約定當晚之交易時間，並於斯時完成交 易，附表一編號2 至7 則均為杜凱寧直接向被告盧龍政指定 欲取之毒品種類，或彼此心照不宣，就杜凱寧習慣拿取之毒 品種類已有默契而無須特別言明下，由杜凱寧指定約僅1 小 時後之交易時間（附表一編號2 、7 ），甚至隨即前往其雙 城街居處，於約10分至30分左右後即抵達該處完成交易（附 表一編號3 至6 ）等情，此亦經證人杜凱寧於原審審理時結 證上開交易過程屬實（訴字卷第279 頁反面至第284 頁）， 未見被告盧龍政有先向杜凱寧表示需稍待一段時間或稍晚再 跟杜凱寧聯絡等可能由盧龍政向上游出貨者聯繫接洽交易事 宜之情；而被告王姵尹與杜凱寧就附表二毒品交易過程之各 該通訊監察譯文（偵字第14666 號卷第41頁），亦顯示均係 二人就杜凱寧要拿取之毒品種類已有默契，彼此心照不宣而 無須特別言明下，由杜凱寧指定交易時間（附表二編號3 ） ，或隨即前往其雙城街居處，於30分左右後即抵達該處完成 交易（附表二編號1 至2 ）等情，此過程同為證人杜凱寧於 原審審理時結證無訛（訴字卷第285 至287 頁），亦未見被 告王姵尹有先向杜凱寧表示需稍後再與其聯繫確認等可能由 王姵尹先轉知被告盧龍政，待盧龍政向上游接洽並確認交易 事宜後，再告知王姵尹之情。觀諸前開聯繫過程，於杜凱寧 針對附表一、二毒品交易分別電予被告二人時，其等雙城街 居處應本即備有該等毒品，其等方得隨即應允並與杜凱寧於 該處完成交易，被告盧龍政供稱其係於杜凱寧詢問毒品後， 再向「小江」取得毒品，嗣交付予杜凱寧，並向杜凱寧收受
價款轉交「小江」等語（訴字卷第329 頁反面至第332 頁） ，及被告王姵尹陳稱：我與杜凱寧附表二之毒品交易，均係 杜凱寧問我後，我跟被告盧龍政說，盧龍政去向他酒店朋友 拿毒品回來後，我再交付毒品給杜凱寧，並向其收取款項後 ，將款項交給盧龍政，由盧龍政將該等款項交付給該名酒店 朋友等語（訴字卷第338 至341 頁），均核與前揭客觀卷證 資料顯不相符，其等所述輾轉交付毒品、價款之說法，應係 為掩飾購入與販售之差價、形塑實際販毒獲利者乃另一毒品 來源即盧龍政酒店友人「小江」之卸責說詞，洵非足採。 4.再者，依被告盧龍政所述，其向「小江」購買交付予杜凱寧 之毒品亦為愷他命、毒奶茶、毒咖啡，包裝亦均與其向來自 「阿宏」購得者相同，施用後的作用感覺無異，僅「阿宏」 提供的毒品效果較「小江」強烈等語（訴字卷第328 頁反面 ），衡以其迄至102 年間杜凱寧詢問毒品時，已與「阿宏」 交易該等毒品長達約2 年期間，且觀諸本案扣案之附表三毒 品，其所購毒品數量非微，彼此應已熟稔，縱使杜凱寧需求 數量不多，其亦可從向「阿宏」購得之毒品中撥出部分交付 杜凱寧即可，當無須僅為杜凱寧之少量需求，另行自並非向 來熟識之購毒對象「小江」取得相同毒品後，再輾轉由其或 王姵尹交付杜凱寧，徒增交易風險之理。繼以，若如被告二 人所稱，其等均係以原價將「小江」交付之毒品轉讓杜凱寧 ，被告盧龍政更稱：「小江」 本身即係在販毒，「小江」並 未因此給予其任何好處等情屬實（訴字卷第330 頁），則其 當可直接將杜凱寧介紹予實際販毒圖利之「小江」，由渠等 自行接洽即可；衡以被告二人與「小江」、杜凱寧均無深交 、亦非至親，渠等甚至表示王姵尹先前曾與杜凱寧於酒店共 事時發生些微不快乙情（訴字卷第293 、337 頁），被告盧 龍政亦供承其知悉販賣毒品為犯法行為，並有極高風險，其 為「小江」出面交付毒品、向杜凱寧收取價金，販毒者「小 江」原要承擔之風險即轉嫁到其身上等語在卷（訴字卷第33 5 頁），則被告二人何以會於未從中收取任何代價或好處之 下，甘願為「小江」、杜凱寧居中牽線，並親自出面交付毒 品、收取價金後轉交，平白招惹遭查緝之風險？由此在在足 徵被告二人所稱本案交付予杜凱寧之毒品，係其等各以盧龍 政向「小江」取得之原價轉讓杜凱寧一節，非僅與客觀卷證 資料迥不相侔，亦明顯悖於常理，應係為規避購入與販出間 差價之卸責之詞，並不可採。
5.依上，本案被告二人分別交付予杜凱寧之愷他命、真鍋奶茶 包等毒品，來源即係被告盧龍政向來之購毒對象「阿宏」一 節，應堪認定。而依被告盧龍政供述向「阿宏」購買愷他命
之價格為3 包（每包約100 公克）共計新臺幣（下同）6 萬 元（即附表三編號2 所示），購買真鍋奶茶包之價格為每包 300 元（即附表三編號4 所示）等語（偵字第14666號卷第7 頁反面），以附表三編號2之愷他命3包實際總淨重309.95公 克換算，每公克約193.58元，對照證人杜凱寧於原審審理時 結證其向被告二人取得愷他命單價應係1,000 元1 或2 公克 （即每公克500 、1000元）等語（訴字卷第273 頁反面、第 279 頁），以及被告二人就真鍋奶茶包係向杜凱寧收受每包 800 元之價格等情，被告二人就本件毒品交易顯然從中賺有 差價，被告二人辯稱其等並未賺取杜凱寧金錢，無營利意圖 云云，要非可採。綜上所述，被告二人分別就附表一、二與 杜凱寧之毒品交易，主觀上均具有販賣以營利之意圖，且實 際賺取有差價之利益，堪以認定。
6.至被告盧龍政與杜凱寧間附表一編號7 之毒品交易，雖係先 由杜凱寧撥打被告王姵尹上開持用門號聯繫王姵尹表示欲找 盧龍政，經王姵尹提供盧龍政持用之手機門號後，杜凱寧再 電予盧龍政聯繫交易事宜（見偵字第14666 號卷第13頁反面 該次交易通訊監察譯文），惟觀諸杜凱寧與被告王姵尹間之 通話內容，杜凱寧僅表示欲找盧龍政，王姵尹亦僅提供盧龍 政手機門號，二人並未提及任何有關毒品交易之實質內容， 此亦有證人杜凱寧於原審審理時結證：該次通訊監察譯文， 前面與王姵尹之通話是問電話，後面與盧龍政通話才是與毒 品交易有關等語可佐（訴字卷第283 頁反面），是被告王姵 尹於原審審理時所稱：當天杜凱寧打電話給我的目的是要拿 毒品等語（訴字卷第341 頁反面至第342 頁），容或僅係其 當時主觀上推測，縱偶然與後續事實相符，然其既未實際參 與杜凱寧和被告盧龍政間有關該次毒品交易實質內容之接洽 或後續交易過程，自難憑此即認被告王姵尹就該次毒品交易 有何共同參與情事。又被告王姵尹與杜凱寧間如附表二所示 之3 次毒品交易，王姵尹所交付之毒品，固均係被告盧龍政 向其上游「阿宏」取得；然查，該等毒品均本即放置於被告 二人雙城街居處，並非杜凱寧向王姵尹詢問後，再由王姵尹 轉知盧龍政而輾轉取得等情，業如前述，證人杜凱寧於原審 審理時亦結證附表二之3 次毒品交易均係伊直接找王姵尹接 洽，並未事先找過盧龍政等語明確（訴字卷第287 頁），卷 內亦無其他具體證據資料得認被告盧龍政就王姵尹與杜凱寧 之附表二毒品交易有何事前知情或實質參與之情，衡以被告 二人係同居親密關係，此不無可能係因該等原置於二人同居 處之毒品為二人共同出資購買而持有，王姵尹乃自共同持有 之毒品中拿取部分販賣予杜凱寧，抑或王姵尹係基於與盧龍
政同居而有共財關係，且對杜凱寧係盧龍政向來毒品買家之 認知，於未事先告知盧龍政之下，自作主張將盧龍政持有之 毒品販賣予杜凱寧以求獲利。是王姵尹所稱此3 次毒品交易 向杜凱寧收取之價款均有交付予盧龍政乙節（訴字卷第341 頁反面），容或可能僅因被告二人係屬同居親密而共財關係 之故，於卷內並無其他證據資料佐證盧龍政就該等毒品交易 有何具體參與之下，尚難徒憑杜凱寧交付之毒品係盧龍政先 前向其上游「阿宏」取得，或王姵尹嗣後有將販毒所得交付 同居人盧龍政一節，遽認被告盧龍政就附表二毒品交易係與 王姵尹共同販賣，均併敘明。
㈡綜上，被告盧龍政如附表一所示之7 次販賣毒品犯行，以及 被告王姵尹如附表二所示之3 次販賣毒品犯行，均事證明確 ，堪以認定。
二、上開犯罪事實一（三），業據上訴人即被告盧龍政於警詢、 偵查、原審暨本院審理時均坦承不諱，並有搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣案物照片等件在卷可稽（偵字第14666 號卷第19至21、29至30頁），暨被告盧龍政於雙城街居處所 持有如附表三所載物品扣案可憑。又附表三物品，經送請內 政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）鑑驗，分別取樣後驗 出附表三各編號所示之第二級毒品、第三級毒品成分，所含 第三級毒品對- 甲氧基甲基安非他命（PMMA）、愷他命、4- 甲基甲基卡西酮（4 -MMC）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（ bk-MDMA ）之驗前總純質淨重合計已達312.44公克（所含第 二級毒品之驗前總純質淨重則未達20公克）等情，有刑事局 103 年9 月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份存卷足憑 （偵字第14666 號卷第90至91頁）。至被告盧龍政針對其向 「阿宏」購得附表三毒品之時間及價格，於審理時所述雖一 度與警詢時供述有異（偵字第14666 號卷第7 頁反面、訴字 卷第336 頁反面），惟經提示警詢供述筆錄後，其業已確認 ：警詢所述購買時間有誤，購買價格則是警詢所述正確，因 為我現在已經有點忘記價格了等語明確（訴字卷第337 頁反 面），是當以被告盧龍政於警詢時所述購買價格（即分別如 附表三各編號所示）及原審審理時所述於103 年7 月10日查 獲前一周之購買日期，較為可採。由上各節，應認被告盧龍 政此部分任意性之自白核與事實相符，堪以採信，其如犯罪 事實一（三）所示之持有第三級毒品純質淨重20公克以上及 持有第二級毒品之犯行，洵堪認定。
參、論罪科刑
一、被告盧龍政及王姵尹二人販賣第三級毒品行為後，毒品危害 防制條例第4 條第3 項業於104 年2 月4 日經總統公布修正
，而於同年2 月6 日生效，修正前毒品危害防制條例第4 條 第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以 上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒 品危害防制條例第4 條第3 項則規定：「製造、運輸、販賣 第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬 元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項，將 法定刑自「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下 罰金」，提高為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬 元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條 例第4 條第3 項並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第 1 項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制 條例第4 條第3 項之規定。
二、按4-氟甲基安非他命（4-FMA ）、氯甲基安非他命（CMA ） 均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒 品，愷他命、對- 甲氧基甲基安非他命（PMMA）、4-甲基甲 基卡西酮（4-MMC ）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（bk-MDM A ）、芬納西泮、對- 氯安非他命（PCA 、4CA ）則均係毒 品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品， 依法不得持有純質淨重20公克以上。而毒品危害防制條例第 11條既就持有各級毒品之重量規定標準，則同一級之各類毒 品應合併計算，否則不啻鼓勵行為人為規避刑責而持有多種 同級毒品，殊非立法本意。是本件被告盧龍政於犯罪事實一 （三）持有附表三所示多種第三級毒品應合併計算，總純質 淨重已達20公克以上，故核被告此部分所為，係犯毒品危害 防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品總純質淨重達20公 克以上罪及同條第2 項之持有第二級毒品罪。被告盧龍政就 犯罪事實一（一）之附表一編號1 至3 、5 至7 所為，均係 犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪及修正前同條第 3 項之販賣第三級毒品罪，附表一編號4 所為，係犯修正前 同條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告王姵尹就犯罪事實一 （二）之附表二編號1 至3 所為，均係犯同條第2 項之販賣 第二級毒品罪及修正前同條第3 項之販賣第三級毒品罪。被 告盧龍政基於單一持有毒品之犯意，自其取得犯罪事實一（ 三）之第二級毒品及第三級毒品時起至為警查獲時止，均僅 有一個持有行為而屬繼續犯之單純一罪。又被告盧龍政於犯 罪事實一（一）之附表一編號1 至3 、5 至7 ，以及被告王 姵尹於犯罪事實一（二）之附表二編號1 至3 ，均各以一販 賣行為而同時觸犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪， 被告盧龍政於犯罪事實一（三），以一持有行為而同時觸犯 持有第二級毒品罪及持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪
，均為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，分別從一重論 以販賣第二級毒品罪、持有第三級毒品純質淨重20公克以上 罪。被告盧龍政就犯罪事實一（一）之附表一編號1 至3 、 5 至7 之販賣第二級毒品罪（六罪），附表一編號4 之販賣 第三級毒品罪（一罪），犯罪事實一（三）之持有第三級毒 品純質淨重20公克以上罪（一罪），以及被告王姵尹就犯罪 事實一（二）之附表二編號1 至3 之販賣第二級毒品罪（三 罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。前開被告盧龍 政犯罪事實一（三）中持有附表三編號1 、5 第三級毒品之 犯行，雖未據檢察官起訴，惟此部分與其持有附表三編號2 至4之 第三級毒品純質淨重20公克以上罪（被告盧龍政持有 附表三編號2 至4 毒品之部分，業經檢察官於起訴書犯罪事 實載明〈起訴法條漏引持有第二級毒品罪〉，是此部分本屬 本件起訴範圍），既有單純一罪關係，本院自均得於併予審 認，附此敘明。
三、被告盧龍政於99年間因持有第二級毒品案件，經國防部北部 地方軍事法院以99年度訴字第17號判處有期徒刑4 月確定， 又於同年間因不能安全駕駛動力交通工具案件，經同院以99 年度訴字第147 號判處有期徒刑4 月確定，嗣經同院以100 年度聲字第2 號裁定合併定應執行有期徒刑6 月確定，並於 101 年4 月2 日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄 表在卷可參（訴字卷第309 至310 頁）。是其受有期徒刑之 執行完畢後5 年內，故意再犯本案八件有期徒刑以上之罪， 均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑（依刑 法第65條第1 項規定，無期徒刑部分不得加重）。又按刑法 第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重 者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權 ，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和， 以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關 之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項 ，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。94年 2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行之刑法第59條修正立 法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判 者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀 之結果」等語，亦同此旨趣。是於裁判上酌減其刑時，應就 犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤 考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑， 是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同 為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或
有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒 刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕 之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑能斟酌至當，符合比例原則（最高法院104 年度台上 字第277 號、102 年度台上字第2513號、97年度台上字第26 52號、95年度台上字第6157號裁判意旨同此見解）。查被告 二人分別如附表一、二所示販賣第二級毒品、第三級毒品予 他人之犯行，固戕害他人身心甚鉅，均應受非難，惟被告二 人先前均無販賣毒品前科（參見訴字卷第309 至311 頁本院 被告前案紀錄表），其等本案各次販賣之愷他命毒品數量各 僅有約1 公克甚至不及1 公克（以證人杜凱寧前述購買單價 為每公克500 、1000元，本件各次購買價格為400 元或500 元之愷他命予以推算），而各次販賣之真鍋奶茶包1 包所含 第二級毒品、第三級毒品成分均僅屬微量，純度皆未達1%， 以每包淨重約27.43 公克推算（見前開刑事局鑑定書），所 含毒品成分總計未及1 公克，且各次販賣金額所得亦僅計40 0元至1,300元不等，其等販毒規模均尚微，此與大量散播毒 品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法 重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為就其等販賣第二 級毒品、第三級毒品部分縱分別處以毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之法定最低刑度，均猶嫌過重，爰就被告 盧龍政本案販賣第二級毒品、第三級毒品罪，及被告王姵尹 本案販賣第二級毒品罪，均依刑法第59條之規定，酌予減輕 其刑，被告盧龍政部分並先加後減。
四、再按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項固有明文。查被告王 姵尹於警詢時經警方提示其與杜凱寧就附表二之3 次毒品交 易之通訊監察譯文，詢問杜凱寧各次向其購買何種毒品及交 易價格，被告王姵尹僅供陳：附表二編號1 、2 杜凱寧各僅 以400 元購買愷他命0.5 公克，編號3 杜凱寧僅購買200 元 的愷他命，我就隨便裝一點給她等語（偵字第14666 號卷第 39頁反面），於同日偵訊時，經檢察官提示上開通訊監察譯 文，詢問是否承認有交易奶茶包、愷他命，更明確否認犯罪 ，辯稱係杜凱寧欠錢等語在卷（偵字第14666 號卷第60頁反 面），是其顯未於偵查中就本案如附表二所示販賣含第二級 毒品之真鍋奶茶包有所自白，當無前揭減刑規定之適用。辯 護意旨認被告王姵尹得適用前揭規定予以減刑等語，然被告
王姵尹上開警詢，至多僅自白販賣第三級毒品愷他命部分， 至其販賣第二級毒品部分並未自白犯罪，被告王姵尹於犯罪 事實一（二）之附表二編號1 至3 ，均各以一販賣行為而同 時觸犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪，均為想像競 合犯，依刑法第55條之規定，分別從一重論以被告王姵尹於 偵查中並未自白之販賣第二級毒品罪，從而辯護人所述，並 非可採。
五、原審同此認定，依毒品危害防制條例第4 條第2 項、第11條 第5 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，104 年2 月4 日修正前毒品危害防制條例第4條 第3 項，刑法第 11條、第2 條第1 項前段、第55條、第47條第1 項、第38條 第1 項第1 款、第51條第5 款之規定，審酌被告二人知悉毒 品殘害人之身體健康，竟為牟求私利，無視法令之厲禁，為 本件販賣第二級毒品、第三級毒品之行為，其所為助長毒品 散布，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，被告 盧龍政另持有本件數量非少之第三級毒品擬供己施用，除傷 害自我身心健康外，亦助長毒品交易歪風，對社會秩序潛藏 極高之危害，其所為自應受相當程度之非難，兼衡被告盧龍 政前有持有第二級毒品、公共危險之科刑紀錄，被告王姵尹 則無任何前科（見前揭本院被告前案紀錄表），被告二人就 販賣第二級毒品、第三級毒品部分於犯後初始未能坦認犯行 、嗣於審理時坦承確有分別於附表一、二所示時地與杜凱寧 為毒品、現金之授受行為，被告盧龍政就持有第二級毒品、 第三級毒品部分則始終坦認犯行之犯後態度，既審酌其等各 次犯行販出之毒品數量及收取之對價金額多寡、被告盧龍政 持有第三級毒品、第二級毒品之數量與期間，被告二人均未 婚、為同居男女關係，被告盧龍政自述四技電子工程系畢業 之智識程度、現職酒店少爺、月收入5 萬元、母親有視力障 礙，被告王姵尹自述高中畢業之智識程度、現職酒店小姐、 月收入約10萬元之家庭生活經濟狀況，以及其等犯罪所造成 之危害程度等一切情狀，分別就盧龍政販賣毒品部分，量處 如附表一編號1 至編號7 罪名及宣告刑欄所示之宣告刑與從 刑，就持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，量處有期徒 刑10月，並定應執行有期徒刑7 年；就王姵尹販賣毒品部分 ，量處如附表二編號1 至編號3 罪名及宣告刑欄所示之宣告 刑與從刑，並定應執行有期徒刑4 年。扣案之附表三編號4 真鍋奶茶包2 包（驗餘總淨重52.3公克），經檢出含附表三 編號4 所示之第二級毒品成分，雖亦含第三級毒品成分，然 該等成分均屬微量，且皆摻雜於飲料粉末中，彼此難以析離 ，且無析離之實益及必要，原審均依毒品危害防制條例第18
條第1 項前段，於其持有第三級毒品純質淨重20公克以上之 罪名項下，宣告沒收銷燬之。至就被告盧龍政持有其餘扣案 附表三編號1 至3 、5 所示第三級毒品部分，按毒品危害防 制條例第11條之1 雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級 毒品；同條例第18條第1 項後段復規定查獲之第三級毒品， 無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第18條 第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三 級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言 。從而，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條 例第11條第5 條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依 行政程序沒入銷燬之範圍，則被告盧龍政所持有扣案附表三 編號1 至3 、5 所示第三級毒品，總純質淨重既已逾20公克 ，自屬不受法律保護之違禁物，原審依刑法第38條第1 項第 1 款之規定，於其持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪 名項下，宣告沒收。又上開毒品之包裝，因包覆毒品，其上 顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益 與必要，當應連同該包裝分別併予宣告沒收及沒收銷燬，而 送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收或沒收銷燬。次 按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯 罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵