臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第848號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 盧葳達（原名盧政富）
選任辯護人 張玉希律師
洪若純律師
趙元昊律師
上 訴 人
即 被 告 張銓容
選任辯護人 陳俊隆律師
上 訴 人
即 被 告 詹子豪
選任辯護人 許瑞榮律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院102年度訴字第489號，中華民國105年2月4日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第11235號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○犯附表一編號一所示部分暨定執行刑部分，均撤銷。
丙○○被訴附表二編號2-1所示部分無罪。
其他上訴駁回。
丙○○上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌月。如附表八及附表九所示之物均沒收。
事 實
一、丙○○與邱宸誼、盧苑萱前均曾為男女朋友，與李俊昇為同 事，劉京京則為盧苑萱之乾姐。丙○○明知愷他命（Ketami ne，俗稱Ｋ他命）除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款 規定之第三級毒品，亦經行政院衛生署（現改制為行政院衛 生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製 造之注射製劑外，其餘顆粒狀愷他命係屬於藥事法第20條第 1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於 轉讓偽藥兼第三級毒品愷他命之犯意，無償提供愷他命給邱 宸誼、盧苑萱、劉京京與李俊昇等人施用：
㈠丙○○於民國102年2月13日凌晨2時25分許接到邱宸誼以門 號0926-***012號行動電話撥打至其門號0000-000000號行動 電話，稱需要「褲子」、「一件」、「15」表達需要愷他命 1包之意，要丙○○快來其工作的「繽紛酒店（位於臺北市 中山區新生北路2段附近）」提供之。丙○○即基於轉讓偽 藥之犯意表示同意，旋前往上開約定地點之酒店包廂，於同
日凌晨2時40分許到達，無償轉讓重約2至3公克之愷他命1包 給邱宸誼。
㈡丙○○於102年5月15日上午7時許至8時20分許之間，在其臺 北市○○區○○○路0段00巷0號9樓之6住處，基於轉讓偽藥 愷他命之犯意，將附表八所示愷他命置於屋內如附表九編號 1所示之K盤上，由其同居女友盧苑萱、同事李俊昇及盧苑萱 之乾姐劉京京以附表九編號2、3所示之物為工具而任意取用 ，以此方式無償轉讓不詳數量（無證據證明轉讓重量達淨重 20公克以上）之愷他命予盧苑萱、李俊昇及劉京京等人施用 。
二、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規 定之第三級毒品，不得販賣或意圖販賣而持有，竟意圖營利 ，基於販賣愷他命之犯意，於102年3月7日在其新北市○○ 區○○街000號3樓租屋處以新臺幣（下同）2,800元為代價 （起訴書誤載為1千元）販賣10公克以下之第三級毒品愷他 命與丙○○，惟其允丙○○先賒帳而交付毒品後，丙○○雖 經催款仍迄未給付價金。
三、乙○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規 定之第三級毒品，不得販賣或意圖販賣而持有，竟意圖營利 ，基於販賣愷他命之犯意，以其門號0000-000-000號行動電 話作為聯絡工具。於102年4月18日凌晨3時44分許，莊亞蓁 （綽號AKI、阿KEY）以0976-***078號電話撥打至乙○○前 開門號電話，詢問有無「小胖」、「弟弟」即愷他命等語， 乙○○表示有，要莊亞蓁來其當時位於臺北市中山區林森北 路附近之住處交易。莊亞蓁旋即依約於同日凌晨3時52分許 到達上開約定地點，乙○○即以1千元之代價販賣1包4公克 之愷他命與莊亞蓁，銀貨兩訖。
四、嗣經警監察通訊並於102年5月15日上午8時20分許持票搜索 丙○○上址住處，當場查獲丙○○與盧苑萱、李俊昇及劉京 京等人正施用愷他命，並扣得如附表八及附表九所示之物； 又另經乙○○同意搜索而扣得其門號0000-000-000號行動電 話，循線查悉上情。
五、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告不利己之自白：
㈠按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影 ；但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限；筆錄內所載之 被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外
，其不符之部分，不得作為證據；又按被告之自白，非出於 強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正 之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第100條 之1第1項、第2項以及第156條第1項定有明文。再被告之自 白固須出於任意性（即出於自由意志），亦即必須「非出於 」強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不 正之方法，始得作為證據。否則即屬非任意性之自白，而不 具有證據能力。惟其自白仍須與上揭強暴、脅迫、利誘、詐 欺等不正之方法具有因果關係，始與非任意性自白之情形相 當。若其自白並非因上揭強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方 法所導致，亦即其自白與其受不正方法之間並無因果關係存 在，仍具有證據能力，並不因其曾受上述不正方法而受影響 （最高法院95年度台上字第6486號判決參照）。 ㈡被告丙○○於102年5月15日偵訊時之不利己供述： ⒈被告丙○○及其辯護人爭執稱：被告丙○○於102年5月15日 檢察官訊問筆錄非出於自由意志，且除轉讓愷他命與盧苑萱 、李俊昇及劉京京部分外，其餘坦承犯行部分均與事實不符 ，無證據能力；上開筆錄非出於自由意志之情形係同日警詢 筆錄製作完畢後，警員黃漢銘來與被告丙○○交談，其稱若 被告丙○○於偵訊時仍像警詢般否認，必會被檢察官羈押云 云，警員黃漢銘見被告丙○○猶豫，又把被告丙○○帶到廁 所抽煙，再稱其餘證人多有證稱被告丙○○販毒者，如果被 告認罪，伊會去向檢察官講情說不要羈押被告丙○○，但若 被告不承認，必遭羈押，若承認一定可以交保云云。另警員 林文福也有講類似的話，且檢察官偵訊時也有給被告丙○○ 一張紙讓被告配合陳述，被告稍有否認，檢察官就表示不相 信被告，被告丙○○因而害怕被押，故雖檢察官未有不正訊 問，然其精神上所受恐懼、壓迫等不利狀態，已經延伸到偵 訊時，是其配合檢察官所提供其他人不利之供述內容認罪云 云。
⒉經查，證人即臺北市政府警察局刑事警察大隊警員黃漢銘於 原審到庭證稱：伊乃本案主辦人，在辦公室統籌相關事務， 當天分了4組人，林文福是負責搜索邱宸誼的部分，並非被 告丙○○的部分，照理不會與被告丙○○接觸，但實際上有 無接觸，伊不知道；伊當天雖然有與被告丙○○講話、聊天 並帶丙○○去廁所抽煙，但講的內容只有勸丙○○認罪，告 訴他這是犯後態度審酌之一，供出上游而查獲可減刑，此外 若檢察官認為有串證可能可以聲請羈押，並沒有說「不認罪 的話就會被羈押」、「繼續否認則不能交保」、「不配合會 被檢察官收押」、「如果跟別人說的不一樣會被收押」這種
話，因為聲請羈押的權限在檢察官，伊不會這樣說話等語（ 見原審〈盧政富〉卷第40頁反面至44頁）；證人即臺北市政 府警察局刑事警察大隊警員林文福於原審到庭證稱：就本案 僅為支援協辦，對於丙○○已經沒有印象等語（見原審〈盧 政富〉卷第44頁正反面）。是證人黃漢銘、林文福均否認對 於被告丙○○有何施用不正方法之情形，依渠等證述，證人 黃漢銘僅是對被告丙○○說明檢察官可能依法羈押之要件、 情形，難認有以不正方法脅迫或利誘被告丙○○。況被告丙 ○○於102年5月15日警詢時，經警提出多份通訊監察譯文詢 問後，已供稱與甲○○等人互相調用毒品，沒有利潤等語（ 見102年度偵字第11235號卷一第27至28頁）；同日偵訊時， 亦非全部承認，於問到有無販賣毒品予乙○○、扣案電子磅 秤及分裝袋是否為其所有時均隨己意否認之，對於檢察官提 出疑似與毒品買賣有關之通訊監察譯文亦供稱僅係談及金錢 借貸、簽賭、汽車維修保養價款、找人聊天、購買褲子、討 論經濟合約等語（見102年度偵字第11235號卷二第174、175 、180至182、184、186至188頁），益徵被告丙○○於偵訊 時仍能照自己之意志來回答問題，實難認其102年5月15日偵 訊時之不利己供述有何因受不正訊問而非出於任意性，自有 證據能力（至於是否均與事實相符而有證明力，則如後述） 。
㈢被告甲○○於102年5月16日偵訊之不利己供述： ⒈被告甲○○及其辯護人爭執被告甲○○於102年5月16日偵訊 所為自白部分並無任意性。被告甲○○辯稱：第二次偵訊（ 即於102年5月16日之偵訊）之所以會承認犯罪，是因為檢察 官在警察局製作完第1次筆錄（即102年5月15日之偵訊）之 後，就說若伊不承認的話，就要收押伊，使伊感到害怕，才 會在第2次偵訊時承認等語。
⒉觀諸被告甲○○遭查獲後1次警詢及2次偵訊筆錄，其於102 年5月15日為警查獲後，於同日下午之警詢及同日晚間之偵 訊中，僅坦承曾購買愷他命施用，完全否認有何販賣毒品犯 行，辯稱：與他人通話譯文中，除少數內容的確是指要向丙 ○○等藥頭購買毒品外，其他通話中所提到「阿弟仔」是指 萬華區的兄弟、「小胖」與「小胖弟弟」指面膜或化妝水、 「褲子」是指牛仔褲、「錢」或金額是與金錢借貸或酒店錢 的事有關、「飲料」是指酒或一般飲料、「圓圈圈的餅乾」 就是一般餅乾、「禮服」就是小姐的禮服、「菸」就是指香 菸、「草莓」指安眠藥、「輪胎」指真正的輪胎，講到數字 、袋子與包裝也是指面膜及化妝水，通話內容均與毒品無關 云云（見102年度偵字第11235號卷一第89至108頁、同案號
卷二第157至167頁）。惟嗣後於翌（16）日凌晨，被告甲○ ○及陪訊之辯護人竟要求為第2次偵訊，此次偵訊中被告甲 ○○改口承認於102年2月26日販賣愷他命給邱宸誼，並於10 2年3月初轉讓愷他命給莊亞蓁4、5次云云（見102年度偵字 第11235號卷第168至169頁），供述丕變。 ⒊查第1次偵訊筆錄後至第2次偵訊筆錄前，檢察官確實數次向 被告甲○○及當時陪同偵訊之辯護人稱將聲請羈押，其對話 內容詳如附表十一所示（提到聲請羈押之內容見「◎」部分 ），經原審勘驗102年5月15日偵訊錄音錄影無訛，有原審勘 驗筆錄在卷可按（見原審〈甲○○〉卷第18頁反面至36頁反 面）。又查，於102年5月16日偵訊中被告甲○○向檢察官坦 承犯行之問答如附表十二所示，僅承認販賣愷他命予邱宸誼 及轉讓愷他命予莊亞蓁部分犯行，被告甲○○就其餘起訴部 分仍是否認等情，亦經原審勘驗被告甲○○於102年5月16日 偵訊錄音錄影無訛，有勘驗筆錄附卷可參（見原審〈甲○○ 〉卷第6頁至7頁反面）。檢察官於前開第1次（102年5月15 日）偵訊後表示欲聲請羈押時稱：「如果照你這樣說的話… …既然他們都回去了，然後你還要再跟他對質，那我們怕你 有串證之嫌，我們聲請羈押囉。」、「你還是要這樣講是不 是，你要作這樣子的答辯的話，我現在也沒有時間去問你這 個，我只好先把你聲請羈押以後，再來慢慢查」、「我們本 來原來只是想說，用三個，三次的行為，一個是送給莊亞蓁 ，一個是賣K他命給一個，你看這三件本來是很單純的。」 、「我本來按算是說賣給這個，這個是賣的，另外一次是送 的，還有一次是幫忙調貨的」、「你們如果承認的話，我後 面就不會再去追」、「我們只抓了三次行為，其中還有一次 是轉讓送K他命」、「本來是只有三次（提示相關文件）， 而且有一次是轉讓」、「本來是邱宸誼，莊亞蓁是轉讓」等 語，雖非直接對被告甲○○稱「若不承認的話，就要聲請羈 押」等語，然確實有告知被告甲○○若持續否認之答辯即聲 請羈押，若願承認部分犯行即不再追究其他之意，是被告甲 ○○辯稱受檢察官以伊不承認的話，就要收押等語脅迫其自 白，可堪認定。且觀上開對話所顯示被告甲○○前後供述轉 變之過程與時間點可知，於檢察官表示要聲請羈押前，其本 來完全否認有販賣或轉讓毒品犯行，見檢察官諭知聲請羈押 後，始於第2次（102年5月16日）偵訊時改就檢察官稱：「 我們本來原來只是想說，用三個，三次的行為，一個是送給 莊亞蓁，一個是賣K他命給一個，你看這三件本來是很單純 的。」、「我本來按算是說賣給這個，這個是賣的，另外一 次是送的，還有一次是幫忙調貨的」、「本來是邱宸誼，莊
亞蓁是轉讓」等語之範圍內，以「對」或回應販賣公克數比 較少而承認販賣愷他命予邱宸誼以及轉讓愷他命予莊亞蓁。 被告甲○○於偵訊時表情雖無特別之異狀，然前後對照其態 度及回答內容南轅北轍，其自由意志受檢察官上開脅迫之影 響甚明，二者間有因果關係，被告甲○○辯稱其因檢察官聲 請羈押之脅迫，感到害怕才自白等語，核屬有據，揆諸前揭 規定，自無證據能力。
㈣被告乙○○2次偵訊中不利己之供述：
⒈被告乙○○及其辯護人爭執被告乙○○於102年5月15日偵訊 時承認販賣愷他命予莊亞蓁、幫忙丙○○交付愷他命給綽號 「小虎」之王興瀚等語（見102年度偵字第11235號卷二第19 8、204頁）以及於102年5月16日偵訊表示坦承犯行等語（見 同上偵卷第217至218頁）均非事實，且非出於任意性。被告 乙○○辯稱：伊本來表達自己的意思，說沒有販賣毒品，伊 於偵訊中會講上開坦承犯行的話，是因為檢察官說證人是說 有販賣，並稱伊再不老實回答的話，就要收押伊之類的話， 伊害怕被收押才說謊承認等語。
⒉觀諸被告乙○○到案後1次警詢筆錄及2次偵訊筆錄，於102 年5月15日警詢時其均否認有何販賣或轉讓毒品犯行，且辯 稱言語中談到「小胖」是指伊女朋友、「弟弟」是指女友的 寵物狗、「菸」是普通七星香菸云云。於同日偵訊筆錄中則 記載被告乙○○坦承販賣愷他命予莊亞蓁，且幫忙丙○○交 付愷他命給「小虎」等語（見上開偵卷第198、204至205頁 ）。於翌（16）日偵訊筆錄中則記載被告乙○○除坦承販賣 愷他命給莊亞蓁外，更坦承有於100年2、3月間贈送愷他命 給丙○○1至2次等語（見上開偵查卷第217頁），前後坦承 範圍不一。
⒊查前揭102年5月15日偵訊筆錄之爭執部分，檢察官與被告乙 ○○之實際問答內容如附表十三所示，經原審勘驗該次偵訊 錄音錄影無訛，有勘驗筆錄在卷可按（見原審〈乙○○〉卷 第16頁反面至21頁反面）。茲就被告乙○○及其辯護人爭執 部分詳述如下：
⑴原偵訊筆錄記載被告乙○○承認販賣愷他命予莊亞蓁部分記 載有誤，惟其承認交付愷他命予莊亞蓁部分之任意性並無瑕 疵：
被告乙○○於檢察官問：「你是把你自己的K他命拿去賣他 ，是不是？」時，固回答：「（點頭）對啊，就是我剛好有 1包，自己剛好有1包。」等語，似是承認有販賣愷他命1包 予莊亞蓁。惟參酌前開回答之前後脈絡，被告乙○○就檢察 官提示102年4月18日凌晨3時44分許至52分許通訊監察譯文
訊問是否有販賣之情，屢稱：「那天莊亞蓁打電話給我，說 要來找我，然後就問我說有沒有K他命，就問我多少錢，我 沒有跟他拿錢，我沒有跟他拿錢就對了，我說不用，就給你 。」、「沒有，當下我沒有拿任何錢。」、「當下他說他要 給我1,000塊，我說不用就給你。」、「我沒有跟他拿現金 。」、「我不記得他有給我，因為當下他沒有給我錢，我也 沒有跟他追討這筆錢。」、「有這件事情，可是那天他真的 沒有給我錢。」、「報告檢察官，我那次真的沒有跟他拿到 錢，請你相信我。」，多次強調雖然確實有交付愷他命1包 ，但是並沒有約定對價，實際上也沒有收錢等語，足見其僅 承認於102年4月18日凌晨3時52分許曾無償交付莊亞蓁愷他 命1包，並未承認以1千元販賣愷他命1包予莊亞蓁之意，原 偵訊筆錄記載被告乙○○回答為「是，我身上剛好有1包K它 命，就拿去賣給莊亞蓁。」等語（見前開偵查卷第198頁） ，難認與被告乙○○當時回答原意相符，其實際回答內容自 應以原審勘驗筆錄為準（見附表十三標示「☆」部分）。又 被告乙○○該次偵訊承認確實有於102年4月18日凌晨交付愷 他命予莊亞蓁以前，未見檢察官言語中有何以聲請羈押為要 脅或為任何不正訊問之情，檢察官僅係簡單提問，被告乙○ ○即主動表示要解釋，解釋內容即承認該次通話內容係與莊 亞蓁約見面交付愷他命；於其承認交付愷他命予莊亞蓁以後 再經過約10個問答後，檢察官始稱欲聲請羈押等語，堪認被 告乙○○承認於上開時間曾交付愷他命予莊亞蓁乙節，與檢 察官表示聲請羈押二者並無因果關係。是被告乙○○承認交 付愷他命予莊亞蓁部分既未受不正訊問之影響，任意性無瑕 疵，自有證據能力。至被告乙○○及其辯護人辯稱此部分被 告不利己供述係因檢察官表示要聲請羈押，造成被告乙○○ 害怕，而非出於任意性供述云云，與客觀事證不合，不足採 憑。
⑵被告乙○○承認為被告丙○○交付愷他命給王興瀚此供述之 任意性顯有瑕疵，無證據能力：
被告乙○○承認交付莊亞蓁1包愷他命後，檢察官另訊問被 告乙○○是否有幫助被告甲○○、丙○○販賣毒品，負責拿 毒品給買家等節，被告乙○○均先回稱不清楚檢察官究竟在 問什麼，也不知道為何會有證人指證如此，伊沒有幫助丙○ ○或甲○○販賣毒品等語，檢察官即稱：「你去想原因，你 這樣講我也沒辦法，我認為你有串供之嫌，那就要聲請羈押 。」、「你跟這兩個盧政富、莊亞蓁到底是什麼關係？你現 在是大學生，對不對，還在就學，你如果再這樣子亂講的話 ，我就給你聲請。」等語，被告乙○○聞言，開始啜泣、哽
咽，情緒明顯受到檢察官稱欲聲請羈押之影響（見附表十三 標示「◎」部分），被告乙○○辯稱斯時受檢察官以聲請羈 押相脅而感到害怕等語，核屬有據。嗣後檢察官再問到102 年3月29日通訊監察譯文所代表意義是否即是丙○○要求被 告乙○○拿毒品給王興瀚時，被告乙○○改口附和承認之， 但就檢察官問到該次交付毒品之時間、地點以及是否有收取 代價等細節時，仍稱忘記了、不清楚、沒有等語。由被告乙 ○○前揭供述之轉變以及情緒表現觀之，其承認為丙○○交 付毒品給王興瀚時，自由意志受檢察官上開脅迫之影響甚明 ，二者間有因果關係，被告乙○○辯解其因遭檢察官以聲請 羈押脅迫，害怕遭收押才自白稱有交付毒品給王興瀚等語， 可堪採認，其此部分自白非出於任意性，揆諸前揭法律規定 ，自無證據能力。
⒋又查檢察官提出之偵訊錄音錄影電磁記錄中，未見被告乙○ ○102年5月16日偵訊筆錄之供述內容之記錄，僅有被告乙○ ○於該次偵訊完畢時啜泣、拭淚，請求檢察官幫忙不要讓之 前的緩起訴遭撤銷，檢察官回稱有關緩起訴之事無法完全作 主，並諭知交保之對話錄音錄影等情，亦經原審勘驗偵訊錄 音錄影光碟明確，有原審勘驗筆錄附卷可稽（見原審〈乙○ ○〉卷第35頁反面至36頁反面），是被告乙○○102年5月16 日偵訊筆錄所載內容是否與其實際陳述相符，已難認定。況 該次偵訊時，被告乙○○仍有啜泣、拭淚表現出害怕擔心之 情形，其精神顯然仍受前（15）日偵訊時檢察官以聲請羈押 為要脅之壓迫，該次筆錄記載被告乙○○坦承販賣愷他命給 莊亞蓁、於100年2、3月間贈送愷他命給丙○○1至2次之自 白任意性仍有重大瑕疵，揆諸上開法律規定，亦難認該次筆 錄有證據能力。
二、有罪判決引用之證人偵訊陳述：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。而依第159條之1傳聞法則例外之立法理由，乃檢察 官代表國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告以外 之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述。 故該條第2項規定「除顯有不可信之情況外」，應係指被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面 ，有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據 調查，須係出於違法取供者或具有具結能力之被告以外之人 ，未依法命其具結之情況，始無證據能力。
㈡證人邱宸誼就被告丙○○部分事實之偵訊陳述： ⒈被告丙○○之辯護人以檢察官偵訊證人邱宸誼時，恫稱其有
刑責，供出來源即能減刑，又於所問問題中直接告訴證人邱 宸誼相關通訊監察譯文係與購買毒品一事有關而誘導、暗示 之，且偵訊筆錄與警詢筆錄多有回答內容全然相同之處，甚 不合理，參以證人邱宸誼於審理中稱偵訊時其已經喝醉酒， 不知道自己在說什麼等語，顯見是檢察官利用證人酒醉之狀 態製作不實筆錄，爭執該筆錄無證據能力。
⒉惟查，證人邱宸誼從未稱其偵訊時之作答非出於自由意志， 且依據偵訊筆錄之記載，在檢察官開始提示各通訊監察譯文 訊問之前，僅有單純告知證人邱宸誼毒品危害防制條例第17 條之規定並徵詢其是否願意供出其使用毒品之來源（見102 年度偵字第11235號卷二第252頁），並未恫嚇證人邱宸誼已 經涉及任何刑責，辯護人前揭爭執無非臆測。又檢察官偵訊 訊問之問題中固帶有答案，證人邱宸誼於原審固證稱其於警 詢、偵訊時當日精神狀況不佳，對於當時作證情形完全沒有 印象，現在看筆錄也不知道自己當時在說什麼云云（見原審 卷二第30、32頁）；惟觀偵訊筆錄，證人邱宸誼並未一昧附 和檢察官之提問指證被告等人販賣毒品，於檢察官提示102 年3月10日、同年月25日之通訊監察譯文訊問時，其分別指 出忘記該次通話是否有購買毒品、通話內容與毒品無關等語 （見102年度偵字第11235號卷二第254、255頁），足見證人 邱宸誼於偵訊當時仍可分辨事理，並未受檢察官誘導之提問 控制，辯護人前揭爭執證人邱宸誼偵訊供述顯不可信之理由 均不可採。證人邱宸誼於檢察官前之具結證述，依首開規定 ，有證據能力。
㈢證人丙○○偵訊時就被告甲○○部分事實之陳述： 被告甲○○及其辯護人以證人丙○○係因受員警恐嚇而於檢 察官偵訊時指認被告甲○○，堪認其陳述時之心理狀況已嚴 重受到外力干擾，具有顯不可信之情況，而爭執證人丙○○ 偵訊筆錄之證據能力。然查無警察對證人丙○○威脅利誘一 事等情，業如前一、㈡所述；且證人丙○○於原審亦自承： 「（問：當時警察要你承認自己販賣毒品，不然會被收押嗎 ？）對，還有甲○○的部分；（問：甲○○的部分警察怎麼 說？警察有說你不指證甲○○的部分會被收押嗎？）警察是 說我自己整個販賣的部分要承認，不然會被收押」等語（見 原審〈盧政富〉卷第52頁），益證證人丙○○偵訊供述就被 告甲○○犯行部分並無顯不可信之情況，至為灼然。從而， 證人丙○○於檢察官前之具結證述，依刑事訴訟法第159條 之1第2項規定，有證據能力。
㈣證人莊亞蓁偵訊中就被告乙○○部分事實之陳述： 被告乙○○及其辯護人於原審固以「未經交互詰問」為由爭
執證人莊亞蓁偵訊筆錄之證據能力（見原審卷一第110頁反 面），然是否經詰問僅屬證人有無經法定程序調查之問題， 屬是否完足刑事訴訟法第155條第2項嚴格證明之範疇，尚與 是否具有證據能力無涉。至被告乙○○上訴意旨雖謂同案被 告丙○○、甲○○及被告乙○○均分別遭警員及檢察官聲請 羈押為不正訊問，則證人莊亞蓁於偵訊時是否亦受檢警人員 不正訊問，即有合理可疑存在而聲請勘驗證人莊亞蓁偵訊時 之光碟等語（見本院卷第106頁），惟查，證人莊亞蓁於原 審經交互詰問作證時不僅均未提及於警詢或偵查中曾遭到檢 警人員以不正方式取供，並明確證稱：偵查中沒有作偽證等 語（見原審卷二第7頁反面），是此部分聲請，顯無調查之 必要，附此敘明。從而，證人莊亞蓁於檢察官前之具結證述 ，客觀上尚無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第 2項規定，有證據能力。
三、本案以下其他認定有罪部分犯罪事實所引用之供述證據，檢 察官、被告3人及渠等辯護人均未就證據能力表示異議，本 院審酌各該證據作成時之情形，認為以之為證據尚屬適當， 爰依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。至非供 述證據部分，查無係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序而取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有 證據能力。
四、又犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經 嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經 合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院 審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即 無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事 實存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須 記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相 符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不 以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦 非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是 否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院10 0年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件經本院審理後 ，認下述如附表一編號一、附表二、附表三、附表四所示部 分不能證明被告犯罪，而應為被告3人無罪之諭知（理由詳 後述），則揆諸前開說明，本案無罪部分所引用證據資料， 是否具有證據能力，即無論述之必要，附此敘明。貳、有罪部分：
一、被告丙○○部分：
訊據被告丙○○固坦承上揭事實一、㈡部分，惟辯稱不知道
愷他命是偽藥云云，並矢口否認有轉讓愷他命與邱宸誼之犯 行，辯稱：我沒有轉讓毒品給她，因為當時我們是男女朋友 ，不可能轉讓毒品給她云云。辯護人則為其辯護稱：102年2 月13日部分，沒有任何證據證明被告丙○○有把毒品交給邱 宸宜，原審完全是臆測，違背證據法則；又卷內並無被告丙 ○○明知偽藥之具體事證，本件縱認有轉讓愷他命犯行，亦 不符合藥事法第83條第1項之要件等語。經查： ㈠102年5月15日犯行部分：
被告丙○○有如事實欄一、㈡所示轉讓偽藥愷他命犯行，業 據被告丙○○自承屬實，且經證人盧苑萱、李俊昇及劉京京 於偵訊時證述明確（見102年度偵字第11235號卷二第237至2 39、242至243、248頁），並有附表八所示摻有褐色雜質的 白色粉末及附表九編號1至3所示施用工具、材料扣案可佐。 又附表八所示扣案物送檢驗出愷他命成分、附表九編號1至3 之扣案物上殘留有愷他命粉末等節，有行政院衛生署食品藥 物管理局102年6月11日FDA研字第0000000000號函暨所附檢 驗報告書附卷可稽（見102年度偵字第11235號卷二第279至 281頁）。是依上開各項補強證據，已足資擔保被告丙○○ 所為任意性自白與事實相符，其於上開時、地轉讓愷他命之 犯行可堪認定。
㈡102年2月13日犯行部分：
⒈被告丙○○有如事實欄一、㈠轉讓愷他命犯行，業據證人邱 宸誼於原審結證稱：附表五-A所示102年2月13日通話的意思 是伊請丙○○拿愷他命過來酒店，其中提到「褲子」就是指 愷他命，之所以另說到「15」表示1,500元是因為怕丙○○ 沒搞清楚拿了1件真的褲子過來，並非有給丙○○錢，於該 日凌晨2時40分許告知丙○○包廂號碼後幾分鐘，就與丙○ ○在酒店見到面，丙○○給伊1包2至3公克之愷他命等語明 確（見原審卷二第29頁反面至30、33頁反面、35頁）。且渠 等於102年2月13日凌晨2時25分許、同日凌晨2時40分許有如 附表五-A對應時間所示之通話，顯示證人邱宸誼於凌晨2時2 5分許先以0926-***012號電話撥打至被告丙○○之0000-000 000號電話，稱需要「褲子」、「一件」、「15」來表示需 要愷他命以及份量為1,500元1包之份量，請被告丙○○拿來 繽紛酒店等語；被告丙○○回稱「就是你在林森北看1,500 塊的洋裝嘛」、「好」等語表示瞭解且同意前往；而被告丙 ○○嗣後於同日凌晨2時40分許回撥電話給證人邱宸誼問證 人在幾號包廂，其通話基地台亦由臺北市○○區○○路000 號6樓移動至同市區○○○路0段0000號12樓屋頂，足見被告 丙○○確實有前往新生北路2段74-2號附近之「繽紛酒店」
等情，有附表五-A所示102年2月13日之通訊監察譯文在卷可 參（見102年度偵字第11235號卷一第55頁），核與證人邱宸 誼前開原審之證述相符。被告丙○○確實有於102年2月13日 凌晨2時40分許前往臺北市中山區繽紛酒店，轉讓愷他命與 邱宸誼乙節，可堪認定。
⒉被告丙○○於原審固辯稱上開102年2月13日通話中所稱「褲 子」是指真正的褲子，當日也是幫邱宸誼拿一件褲子過去云 云。惟查，其於上開通話中，聞證人邱宸誼需要「褲子」， 卻回稱「就是你在林森北看1,500塊的洋裝嘛」等語，後語 不對前言，顯係知悉邱宸誼所稱「褲子」並非單純指褲子而 言，故以其他代號確認邱宸誼之意思，其辯解與證人邱宸誼 前揭證述、以及附表五-A所示102年2月13日通話內容顯示情 形均不相符，自不可採。至辯護意旨於原審另稱被告丙○○ 當日並未回撥給證人邱宸誼聯絡，足見其未前往酒店云云， 惟查確實有被告丙○○回撥給邱宸誼之通訊監察譯文乙節， 業如前述，且被告丙○○自承當日接到邱宸誼電話後有前往 酒店，辯護意旨與前揭事證均相悖，亦無從採認。 ㈢辯護人另辯護稱被告丙○○並非明知愷他命為偽藥云云。惟 按「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一 、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典 、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於 前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。 三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用 以配製前三款所列之藥品。」，又「本法所稱偽藥，係指藥 品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅 自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、 將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示 者。」，藥事法第6條、第20條分別定有明文。且查愷他命 原係作為短效麻醉藥物使用，醫療上以針劑形態施用，部分 病人在恢復期會出現不愉快的夢、意識模糊、幻覺、無理行 為及胡言亂語，或引發噁心、嘔吐、複視、視覺模糊、影像 扭曲、暫發性失憶、身體失去平衡、對疼痛感知降低、對環 境知覺喪失等症狀，前揭幻覺、脫離現實感、身體失去控制 等副作用反成為藥物濫用者追求之感官經驗，其屬於足以影 響人類身體結構及生理機能之藥品甚明。再被告丙○○自承 因壓力大曾吸食愷他命（見102年度偵字第11235號卷一第29 頁），自知悉愷他命可影響人類生理機能；又觀扣案被告丙 ○○所持有附表八、附表十所示愷他命，外包裝簡陋或原無 外包裝，遑論有何衛生主管單位之核准字號，有扣案照片附 卷可按（見102年度偵字第11235號卷一第44至50頁反面），
扣案愷他命乃未經核准而製造，實屬一望即知之事實，而被 告教育程度為高中畢業（見102年度偵字第11235號卷一第15 頁調查筆錄受詢問人基本資料欄），乃智識正常之成年人， 足認被告丙○○主觀上乃明知其所轉讓之愷他命係屬國內違 法製造之偽藥甚明。此部分辯護意旨並不足採。二、被告甲○○部分：
訊據被告甲○○固承認於102年3月8日凌晨2時11分許與丙○ ○有如附表六-A所示內容之對話之事實，然矢口否認有何販 賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：該通電話是在講借錢的事 云云。辯護人則為其辯護稱：證人丙○○自警詢迄今總共4 次筆錄，3次都說是在借錢，僅有在偵訊時講到是在販賣毒 品，但該次是檢察官至警察局去訊問，經勘驗偵查筆錄後， 認為充滿瑕疵；另從監聽譯文來看，純粹在講金錢也可以， 不一定是在講毒品，又證人丙○○於原審證述係受到檢察官 說要將其收押而指認被告甲○○等語。經查：
㈠被告甲○○有如事實欄二所示販賣第三級毒品愷他命予丙○ ○之犯行，業據證人丙○○於偵訊時具結證稱：曾於102年1 至4月間至被告甲○○三重租屋處購買愷他命，102年3月8日 凌晨2時11分許與被告甲○○通話提到2,800元，是跟被告甲 ○○以2,800元買了不到10公克的愷他命等語（見102年度偵