臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第742號
上 訴 人
即 被 告 張智雄
選任辯護人 楊佳純律師
曾昭牟律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院10
4年度訴字第340號，中華民國105年1月13日第一審判決（起訴案
號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第3934號、第3935號
、104年度偵字第4414號、第4415號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於張智雄部分撤銷。
張智雄犯附表編號一至三所示之罪，各處如附表編號一至三「本院宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年肆月。未扣案行動電話貳支（含門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號SIM卡各壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案販賣毒品所得共計新臺幣玖仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、張智雄明知愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）係屬毒品 危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得販 賣，竟意圖營利而基於販賣愷他命以牟利之犯意，以其所有 之門號0000000000號、0000000000號行動電話作為販賣第三 級毒品愷他命之聯絡工具，先後於如附表編號一至三示之時 間、地點，分別為如附表編號一至三所示販賣愷他命予廖台 德之行為，其3次販賣愷他命所得財物金額共計為新臺幣（ 下同）9,000元。經警對廖台德所持用之行動電話門號實施 通訊監察，並於民國104年7月8日在宜蘭縣五結鄉○○路○ 段000號太平洋釣蝦場查獲張智雄，並搜索扣得其於104年7 月7日，在宜蘭市中山公園向前在網咖認識某男性友人所購 買剩餘之愷他命3包（毛重8.8420公克，淨重7.9090公克） 。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、查上訴人即被告張智雄、辯護人及檢察官就下列各項供述證 據之證據能力，於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能 力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無顯不可 信之情況，亦無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，揆 諸刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之4及第159條之5
規定，下列各項供述證據均有證據能力。另本案認定犯罪事 實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴 訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦 白承認（104年度偵字第3935號偵查卷第6至7頁、第50至51 頁，原審卷第17頁反面、第35頁反面，本院卷第69頁、173 頁），核與證人廖台德於警詢、偵查中證述之情節相符（ 104年度偵字第3934號偵查卷第7、8頁、第187頁反面、第 189頁），並有證人廖台德所持用門號0000000000號行動電 話之通訊監察譯文（104年度聲拘字第38號卷第25、37、39 頁）、通訊監察書（警刑偵一字第0000000000號第203至206 頁）在卷可稽。
(二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論 。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推 認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜 絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加 執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有 毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向 他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪 危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減 其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整 ，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外 ，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之 實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟 利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承 者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被 告職業工，業據被告於警詢時陳明在卷（104年度偵字第393 5號偵查卷第2頁），而證人被告廖台德於警詢時供稱：我是 透過朋友認識被告等語（104年度偵字第3934號偵查卷第7頁 ），並參以被告於上訴理由狀自陳身為家中支柱，因智識程 度部高，因此除原本正常工作外，另想抄捷徑賺外快改善家 中經濟等語（本院卷第30頁），足見被告之經濟狀況一般， 並非高所得者，其與廖台德僅因購買毒品而認識，並無至親 關係，茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價買賣愷他命予廖 台德之理。準此，被告將愷他命販售予廖台德，從中應有牟
利之事實及意圖，殆無疑義。綜上，被告上開自白與事實相 符，堪予採信。本案事證明確，被告販賣第三級毒品犯行， 堪以認定，應依法論科。
三、論罪：
(一)查愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第 三級毒品。核被告附表編號一至三所示販賣愷他命所為，均 係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪(3罪) 。被告前揭所為販賣第三級毒品3次之犯行，時地並非密接 ，足認犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告於偵查、原 審及本院審理時，對於如附表所示販賣第三級毒品3次犯行 ，均坦白承認，業如前述，爰就被告所為各次販賣第三級毒 品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件 中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以 適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年 度台上字第6157號判決意旨參照）。本案被告為圖小利，而 販賣第三級毒品愷他命，其售出之行為獲利非多，且每次所 售出之愷他命數量非多，其販賣之對象僅廖台德1人，參以 其販賣之數量，相較於一般販賣毒品之大盤、中盤商，被告 所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度及所獲利 益仍屬有限，佐以被告前無犯罪紀錄之素行狀況，其行為時 年僅21歲，年輕識淺，思慮未深，而所犯毒品危害防制條例 第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定本刑為「處7年以上 有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，與被告前揭 犯罪情狀相衡，屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情， 尚堪憫恕，被告縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其
刑後，其法定最低刑度為有期徒刑3年6月，猶嫌過重，故就 被告全部犯罪情節觀之，仍有法重情輕之情，爰就被告如附 表編號一至三所示販賣第三級毒品罪（共3罪），依刑法第 59條規定，均酌減其刑，並依法遞減之。
四、原判決撤銷及科刑之理由：
(一)原審詳為調查，認被告所犯如附表編號一至三（即原判決附 表一）所示販賣第三級毒品罪，罪證明確，予以論科，原非 無見。惟查：1.扣案白色結晶狀3包，經送交通部民用航空 局航空醫務中心鑑驗結果，固含愷他命成分（含3袋3標籤， 毛重8.8420公克，淨重7.9090公克，取樣0.0005公克，驗餘 淨重7.9085公克），有該中心104年8月24日航藥鑑字第10 48073號毒品鑑定書存卷足佐（104年度偵字第4414頁第15頁 ），然該扣案愷他命3包，係被告於104年7月7日下午3、4時 許，在宜蘭市中山公園，以新臺幣5千元向以前在網咖認識 之某男性友人購買10公克愷他命後所剩餘等情，業據被告於 警、偵訊供明在卷（警刑偵一字第0000000000號第5頁、104 年度偵字第3934號偵查卷第186頁反面、187頁），而被告如 附表編號一至三所示販賣第三級毒品時間，分別為104年5月 21日17時27分、同年6月14日22時16分、同年6月23日6時47 分，亦據被告、證人廖台德供證在卷，足認被告完成附表編 號一至三所示販賣第三級毒品犯行後，始另行向他人購得上 開扣案愷他命，該扣案愷他命雖係被告為警查獲之違禁物， 但並非被告如附表編號一至三所示販賣第三級毒品犯罪所用 之物或犯罪預備之物，亦難認與本案販賣第三級毒品犯行有 何關聯，自不於本案宣告沒收；原判決於本件被告附表編號 一至三（即原判決附表一）所示販賣第三級毒品罪項下，均 宣告沒收前開扣案愷他命，自屬違誤。2.未扣案之行動電話 2支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡）均係被告 所有，並分別供附表編號一、三所示販賣愷他命所用之物， 業據被告供述在案及卷存通訊監察譯文可稽，而門號000000 0000號行動電話並非被告如附表編號二、三販賣毒品時使用 之行動電話，另門號0000000000號行動電話亦非被告如附表 編號一、二販賣毒品時使用之行動電話，此觀之卷存通訊監 察譯文即明，門號0000000000號行動電話即非被告如附表編 號二、三販賣毒品犯罪所用之物，門號0000000000號行動電 話亦非被告如附表編號一、二販賣毒品犯罪所用之物。原判 決逕認門號0000000000號行動電話併為被告如附表編號二、 三販賣第三級毒品犯罪所用之物，並認門號0000000000號之 行動電話亦分別為被告如附表編號一、二販賣第三級毒品所 用之物，於上開販賣第三級毒品罪項下均予宣告沒收前開行
動電話（含各該門號卡），於法未合。3.被告如附表編號一 、二所示2次販賣第三級毒品所得財物均為2千元，附表編號 三所示販賣第三級毒品所得財物為5千元，就被告犯罪所得 利益而言，足認被告如附表編號三所示販賣第三級毒品之可 非難性或可責性較重於附表編號一、二所示販賣第三級毒品 ，然原審就被告所涉3次販賣第三級毒品犯行，適用毒品危 害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定遞減其刑後，一 律各量處有期徒刑1年10月，就附表編號一、二部分，尚不 符罪刑相當原則，難認允洽。
(二)被告上訴意旨及辯護人辯護意旨略稱：原審判太重，被告現 在有正常工作，家中經濟需要被告負擔，被告現在也沒有施 用毒品，請法院從輕量刑；被告於偵審中皆認罪，請法院審 酌被告於本案之前沒有判處有期徒刑之犯罪紀錄，是初犯， 且被告家庭清寒，家中經濟被告負擔，被告母親菲籍，父親 於102年間死亡，若被告入監服刑，家中經濟頓失依靠；被 告犯本案之後，確有悛悔之意，現在沒有碰觸毒品，在工地 工作每日1600元，工作穩定，請審酌被告犯後態度良善，就 被告3次販賣三級毒品罪各定2年以下有期徒刑，並為緩刑之 宣告等語。第查：原審就被告所涉3次販賣第三級毒品犯行 ，適用毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定遞 減其刑後，一律各量處有期徒刑1年10月，就附表編號一、 二部分，難認允洽，已如前述，被告就附表編號一、二部分 上訴請求從輕量刑，為有理由；而原審就被告如附表編號三 販賣第三級毒品犯行，量處有期徒刑1年10月，已說明被告 符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕刑罰之事由，復依 刑法第59條之規定酌減其刑，並依刑法第57條各款所列情狀 加以審酌被告之情狀，於法定刑度之內，予以從輕量定，顯 已以被告之責任為基礎，綜合審酌上開各項量刑因子，就如 何量定其宣告刑之理由，詳予敘明審酌之因素，其量定之刑 罰，客觀上並未逾越法定刑度，難認有逾越法律所規定之範 圍，或濫用其裁量權限之違法情形，況原審量處之刑度已屬 從輕量刑，是被告就附表編號三部分，上訴指稱原審量刑過 重云云，並無足採。被告就附表編號三部分上訴雖無理由， 然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院就原 判決關於被告附表編號一至三（即原判決附表一）所示販賣 第三級毒品3罪及其定應執行刑，均予撤銷，自為判決。(三)爰審酌被告為貪圖販賣毒品利潤而販賣第三級毒品愷他命之 犯罪動機、目的及手段，及因此助長毒品氾濫、影響社會治 安及國人身心健康之犯罪所生危害，並衡酌被告販賣愷他命 之價值、數量非鉅，其各次犯罪所得財物，及被告前無犯罪
紀錄之素行狀況，現有正當工作，為國中畢業之教育程度、 家庭狀況及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，就附表編號一 至三所示販賣第三級毒品犯行，各量處如主文第二項即附表 編號一至三「本院宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行刑。 至被告及辯護人雖請求法院就其罪刑宣告緩刑，然被告所犯 各罪刑，經定應執行刑逾2年，自不符宣告緩刑之要件，併 予敘明。
(四)查未扣案之行動電話2支（含門號0000000000號、0000 000 000號SIM卡）係被告所有，並分別供附表編號一、三所示販 賣愷他命所用之物，業據被告供明在卷（104年度偵字第 3935號偵查卷第51頁），並有卷存通訊監察譯文可參（104 年度聲拘字第38號卷第25、37、39頁），又無客觀證據足以 證明上開行動電話及門號卡已滅失而不復存在，應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額。至證人廖台德以門號0000000000號行 動電話，與平日由不知情之蔡瑋婷（張智雄女友）持用門號 0000000000號行動電話聯絡後，被告於附表編號二所示時地 販賣第三級毒品予廖台德等情，業據被告、證人廖台德、蔡 瑋婷分別於警、偵訊供述在卷（警刑偵一字第0000000000號 第24、101頁104年度偵字第3935號偵查卷第51頁），該門號 00000000000號行動電話平日既係蔡瑋婷所持用，申請人亦 非被告，復無其他證據證明係被告所有之物，爰不予宣告沒 收。另本件經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官查扣被告於偵 查中繳交之9千元，並非被告如附表編號一至三所示販賣第 三級毒品犯行實際所得之財物，是本案販賣毒品所得共計9 千元仍屬未扣案之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項 規定，就附表編號一至三所示未扣案犯罪所得財物（2千元 、2千元、5千元），宣告沒收，如全部或一部不能沒收時， 以被告之財產抵償之。末查，被告完成附表編號一至三所示 販賣第三級毒品犯行後，始另行購得扣案愷他命3包，已如 前述，該扣案愷他命並非被告如附表編號一至三所示販賣第 三級毒品犯行所用之物或犯罪預備之物，亦難認與本案販賣 第三級毒品犯行有何關聯，自不於本案宣告沒收，附此敘明 。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 陳如玲
法 官 楊志雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 胡明怡
中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬──────┬─────┬────────────┬─────────────┐
│編號│交易對象│時間 │地點 │交易方式 │本院宣告刑 │
├──┼────┼──────┼─────┼────────────┼─────────────┤
│一 │廖台德 │104年5月21日│宜蘭縣宜蘭│張智雄以所有之門號097745│張智雄犯販賣第三級毒品罪，│
│ │ │17時27分許 │市民權新路│7915號行動電話與廖台德所│處有期徒刑壹年玖月。未扣案│
│ │ │ │47巷8弄9之│有之門號0000000000號行動│行動電話壹支（含門號097745│
│ │ │ │4號5樓 │電話聯絡後，於左列時地，│7915號SIM卡壹張）沒收，如 │
│ │ │ │ │以每公克300元之價格，販 │全部或一部不能沒收時，追徵│
│ │ │ │ │賣2,000元之愷他命予廖台 │其價額；未扣案販賣毒品所得│
│ │ │ │ │德。 │新臺幣貳仟元沒收，如全部或│
│ │ │ │ │ │一部不能沒收時，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │償之。 │
├──┼────┼──────┼─────┼────────────┼─────────────┤
│二 │廖台德 │104年6月14日│同上 │廖台德以所有之門號097974│張智雄犯販賣第三級毒品罪，│
│ │ │22時16分許 │ │0083號行動電話，與不知情│處有期徒刑壹年玖月。未扣案│
│ │ │ │ │之蔡偉婷（張智雄女友）持│販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒│
│ │ │ │ │用門號0000000000號行動電│收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │話聯絡後，張智雄於左列時│，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │地，以每公克300元之價格 │ │
│ │ │ │ │，販賣2,000元之愷他命予 │ │
│ │ │ │ │廖台德。 │ │
├──┼────┼──────┼─────┼────────────┼─────────────┤
│三 │廖台德 │104年6月23日│同上 │張智雄以所有之門號098436│張智雄犯販賣第三級毒品罪，│
│ │ │6時47分許 │ │7036號行動電話與廖台德所│處有期徒刑壹年拾月。未扣案│
│ │ │ │ │有之門號0000000000號行動│行動電話壹支（含門號098436│
│ │ │ │ │電話聯絡後，於左列時地，│7036號SIM卡壹張）沒收，如 │
│ │ │ │ │以每公克300元之價格，販 │全部或一部不能沒收時，追徵│
│ │ │ │ │賣5,000元之愷他命予廖台 │其價額。未扣案販賣毒品所得│
│ │ │ │ │德。 │新臺幣伍仟元沒收，如全部或│
│ │ │ │ │ │一部不能沒收時，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │償之。 │
└──┴────┴──────┴─────┴────────────┴─────────────┘