臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第710號
上 訴 人
即 被 告 楊佳裕
選任辯護人 葉慶人律師
詹以勤律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法
院104年度訴字第351號，中華民國104年12月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵字第3266 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於楊佳裕部分撤銷。
楊佳裕共同犯如附表一所示之販賣第三級毒品未遂罪，處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之主刑及從刑；又犯如附表二編號1至編號10、附表三編號1 至編號8 所示之販賣第三級毒品罪，共計拾捌罪，各處如附表二編號1 至編號10、附表三編號1 至編號8 「罪名及宣告刑」欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑參年捌月，扣案如附表四編號1 至編號3 、編號5 至編號14所示之物均沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟壹佰捌拾捌元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、楊佳裕明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所公告之第三級毒品，且亦係經 行政院衛生署公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定 製造之針劑外，均屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱非經核 准擅自製造之偽藥，未經許可，依法不得持有、販賣，竟與 高皓凡（業據原審判決應執行有期徒刑1 年6 月確定）、曹 志誠共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，約 定由曹志誠向「楊閔翔」（現另由警方追查中）一次大量購 入愷他命1 至2 包（每包重約100 公克），再以楊佳裕之妻 陳莞如名義承租之基隆市○○區○○路00號6 樓之房屋（以 其販毒所得支付租金）作為毒品貯藏及分裝之處所（楊佳裕 、高皓凡、曹志誠三人各自持有該屋之鑰匙），將購入之愷 他命秤重分裝成每包含袋重約3 公克（依毒品成本漲跌調整 公克數）之小包裝愷他命，再交由楊佳裕及高皓凡以每包新 臺幣（下同）1,000 元之價格販售（楊佳裕、高皓凡每販賣 1 包售價1,000 元之愷他命，可抽取200 元作為報酬《即何 人售出則由該販賣之人抽取》，剩餘800 元則交回曹志誠處 ，由曹志誠計算扣除約600 元之購毒成本後，每包販賣剩餘 所得200 元，再由高皓凡、楊佳裕、曹志誠3 人平均分配《 每周結算1 次，四捨五入，即未滿550 元以500 元計算，超
過550 元，以600 元計算，依此類推》），高皓凡、楊佳裕 並輪流持用曹志誠提供「楊閔翔」置辦之行動電話門號0000 000000號（SAMSUNG 廠牌手機、申辦名義人為「李青樺」） ，作為對外聯繫販賣愷他命事宜之工具（約定由楊佳裕負責 早班，即每日上午10時至晚間10時持用該支販毒公用電話， 高皓凡則負責晚班即夜間10時至翌日上午10時之時段），除 上開公用工作機外，高皓凡另以其持用之行動電話門號0000 000000號（TCOKY 廠牌），作為對外聯繫販賣愷他命事宜之 工具，並將曹志誠在上址租屋處預先分裝好之愷他命，或在 其位於基隆市○○區○○街000 號9 樓租屋處，自行利用電 子磅砰分裝成小包愷他命，以每包1,000 元之價格，自行或 交由其弟高亦暐（高亦暐以其持用之行動電話門號00000000 00號（SAMSUNG 廠牌）作為對外聯繫販賣愷他命事宜之工具 ）販賣（高亦暐扣除自己出售所得每包200 元報酬，之後， 剩餘800 元交回高皓凡，再由高皓凡交給曹志誠，經曹志誠 計算扣除約600 元之購毒成本後，每包販賣剩餘所得200 元 ，再由高皓凡、楊裕及曹志誠三人平均分配）。因此，楊佳 裕與高皓凡依上開分工方式，有如後附表一、附表二編號1 至編號10及附表三編號1 至編號8 「犯罪事實」欄所示之犯 行，各次交易毒品得款情形詳如後附表一、附表二編號1 至 編號10及附表三編號1 至編號8 「犯罪事實」欄所示內容（ 高皓凡共同涉犯附表一、附表二編號1 至編號10部分，均業 經本院103 年度上訴字第1027號判決確定在案）。嗣經基隆 市警察局第四分局員警依法實施通訊監察，並於102 年6 月 5 日8 時40分許，持臺灣基隆地方法院檢察署檢察官核發之 拘票，前往基隆市○○區○○街000 號9 樓，拘提高皓凡及 高亦暐到案，於同日16時許，持臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官核發之拘票，拘提楊佳裕到案；另持臺灣基隆地方法院 核發之搜索票，於同日8 時40分許，在基隆市○○區○○街 000 號9 樓，實施搜索，在高皓凡身上查獲販賣剩餘之愷他 命8 包（8 包含袋重共計17.4公克）、在上開客廳查獲販賣 剩餘之愷他命7 包（7 包含袋重共計14.6公克），另查獲楊 佳裕、高皓凡與曹志誠欲供販賣而甫購入之愷他命1 大包（ 含袋重100.09公克、淨重99.05 公克、驗餘淨重98 .95公克 、驗前純質淨重98.05 公克）、高皓凡所有之TCOKY 廠牌手 機1 支（含0000000000門號SIM 卡1 枚）、高亦暐所有之SA MSUNG 廠牌手機1 支（含0000000000門號SIM 卡1 枚）、楊 閔誠提供之SAMSUNG 廠牌手機1 支（含0000000000門號SIM 卡1 枚）、高皓凡所有之電子磅秤1 台、塑鏈袋73只及現金 4,000 元，另於同日9 時50分許，持搜索票，前往基隆市○
○路00號6 樓搜索，並扣得曹志誠所有之電子磅秤2 台、大 分裝袋97只、中分裝袋137 只、小分裝袋323 只（詳如後附 表四編號1 至3 、5 至14所示），而循線查悉上情。二、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官簽分偵辦後偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
一、本院審理範圍
本件檢察官原起訴上訴人即被告楊佳裕及高皓凡等2 人違反 毒品危害防制條例案件，經原審分別判刑在案。被告楊佳裕 不服而上訴，檢察官、高皓凡則未上訴，是被告高皓凡部分 已確定，非屬本院審理範圍，本件審理範圍限於被告楊佳裕 部分，合先說明。
二、證據能力之說明
本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等）， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被 告楊佳裕及其辯護人於原審準備程序及審理時及本院準備程 序及審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之 供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表 示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可 信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為 以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力 。
貳、實體部分
一、事實之認定
㈠訊據上訴人即被告楊佳裕於偵查、本院準備程序及審理時供 認不諱（見103 年偵字第3266號卷第26頁、本院105 年4 月 6 日準備程序筆錄及5 月4 日審判筆錄），核與證人高皓凡 、曹志誠、高亦暐、陸家偉、溫庭儒、劉倍宜、郭純純（原 名郭湘瑩）、詹前寬、嚴福鵬、勤鈞華、施力支、蔡志堅、 張武興、陳柏凱、王群瑞、黃嘉瑋等分別於警詢、偵查、原 審證述情節相符符（見102 年偵字第2283號影卷㈠第7 至14 、19至27、41至44、66至69、77至81、88至91、97至100 、 109 至112 、170 至176 、178 至183 、185 至189 、213 至216 、233 至236 、249 至253 、267 至270 、290 至29 3 、300 至303 、316 至320 頁，卷㈡第61至68、81至86、 99、101 至104 、111 至113 、115 至119 、132 至135 、 137 至140 、155 至158 、168 至178 、192 至194 、211 至215 、224 至225 頁；102 年偵字第4173號影卷第4 至8
、123 至126 、193 至196 之1 、202 至204 、217 至219 、223 至225 、235 、236 頁；102 年偵字第3266號影卷第 6 至9 、25至28、80至91頁；102 年偵字第2656號影卷第19 至22、39至42之1 、78至81、117 、118 頁；103 年偵字第 3266號卷第25至28頁；102 年訴字第544 號影卷㈠第23至26 、27至30、89至94、127 至132 之1 、202 至220 、267 至 281 頁，卷㈡第37至73頁；原審卷第76至88、124 至143 、 160 至183 頁），且與司法警察依臺灣基隆地方法院核發之 通訊監察書、通訊監察譯文、通聯紀錄之內容一致（見102 年偵字第2283號影卷㈠第15、29至32、59、60、71至73、75 、76、85、86、101 、116 、143 至152 、294 、297 至29 8 頁，卷㈡第74至77、92、93、105 、106 、109 、161 、 162 、179 、186 、188 頁；102 年偵字第4713號影卷第51 、52、55至59頁）；另扣得愷他命8 包（8 包含袋重共計17 .4公克）、愷他命7 包（7 包含袋重共計14.6公克）、愷他 命1 大包（含袋重100.09公克、淨重99.05 公克、驗餘淨重 98.95 公克、驗前純質淨重98.05 公克）、高皓凡所有之TC OKY 廠牌手機1 支（含0000000000門號SIM 卡1 枚）、高亦 暐所有之SAMSUNG 廠牌手機1 支（含0000000000門號SIM 卡 1 枚）、楊閔誠提供之SAMSUNG 廠牌手機1 支（含00000000 00門號SIM 卡1 枚）、高皓凡所有之電子磅秤1 台、塑鏈袋 73只及現金4,000 元及扣得曹志誠所有之電子磅秤2 台、大 分裝袋97只、中分裝袋137 只、小分裝袋323 只附卷，此有 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參；上開經警查扣之 白色顆粒，經送內政部警政署鑑識檢出均含有第三級毒品愷 他命之成分，有該局102 年8 月27日刑鑑字第0000000000號 鑑定書在卷可參（見102 年偵字第3236號影卷第28至28之1 頁）；足見被告於偵查及本院審理時出於任意性之自白，核 與事實相符，可信為真實。
㈡販賣第三級毒品愷他命係違法行為，非可隨意公然為之，復 無公定價格，且可任意增減分裝之份量。而每次買賣之價量 ，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購毒者被查獲時供述購買對象 之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。況被查 獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購 入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為。復 觀以近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝販賣毒品之工作， 無不嚴加執行。販賣毒品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一 般持有毒品之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售 交付毒品於他人。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際
價差或量差，但除別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或 無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不 足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失 情理之平。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為 之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行， 均經參與（最高法院34年上字第862 號判例意旨參照）。查 ，本件被告楊佳裕與高皓凡、曹志誠約定如事實欄所載之販 毒分工方式，由曹志誠將購入之愷他命秤重分裝成每包含袋 重約3 公克（依毒品價格調整公克數）之小包裝愷他命，再 交由高皓凡及楊佳裕以每包1,000 元之價格販售（高皓凡、 楊佳裕每販賣1 包售價1,000 元之愷他命，可抽取200 元作 為報酬《即何人售出則由該販賣之人抽取》，剩餘800 元則 交回曹志誠處，由曹志誠計算扣除約600 元之購毒成本後， 每包販賣剩餘所得200 元，再由高皓凡、楊佳裕、曹志誠三 人平均分配《每周結算1 次，四捨五入，即未滿550 元以50 0 元計算，超過550 元，以600 元計算，依此類推》），則 就附表二編號1 至編號3 、附表三編號1 至編號8 部分，雖 非被告楊佳裕負責販賣，然依上開分工方式可知，除扣除個 人每包賣出之200 元利潤外，其他剩餘部分均需交還曹志誠 ，而經曹志誠扣除購毒成本後，餘下仍有利潤可供高皓凡、 楊佳裕與曹志誠分配，是被告楊佳裕就此部分，既係與高皓 凡、曹志誠等人有共同牟利販賣，應認其亦有共同營利販賣 之意圖與犯行無疑，仍應擔負共同販賣第三級毒品罪責。 ㈢按所謂販賣罪，須有營利之意圖，始足成立，而刑事法律所 規範之販賣行為，約有「意圖營利而販入（未及賣出）」、 「意圖營利而販入並賣出」、「基於販賣以外之其他原因而 持有（例如受贈、施用…等），嗣起意意圖營利而賣出」… 等類型。在意圖營利而販入並賣出之場合，係從販入至賣出 組成一個完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時， 即為販賣行為之著手，惟必待賣出將買賣標的物交付於買受 人，該販賣行為始屬完成，毒品危害防制條例所規定之販賣 毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當 以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將 毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營 利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（最高法 院102 年度台上字第2961號判決意旨參照）。本件警方於10 2 年6 月5 日上午8 時40分許，在高皓凡與高亦暐同住之基 隆市○○街000 號9 樓租屋處，所搜索查扣由高皓凡持有之 愷他命1 大包（含袋重100.09公克、驗前純質淨重98.05 公 克，即附表一之犯行），係於前一日（102 年6 月4 日）晚
上，由被告楊佳裕依與曹志誠、高皓凡等人謀議及慣例，先 向「楊閔翔」訂購販入（價金嗣後結算給付），依約原則上 應由曹志誠分裝，再交由高皓凡、被告楊佳裕轉售販賣，惟 因「楊閔翔」找不到曹志誠，遂將該包愷他命交由高皓凡， 是高皓凡所持有之該包愷他命，係其與被告楊佳裕、曹志誠 意圖營利而先行販入，以備分裝後販賣之用無訛。從而，被 告楊佳裕、高皓凡共同持有該包愷他命，自始即出基於販賣 轉售圖利之意，而推由曹志誠或楊佳裕販入，而符合上開所 述之「意圖營利而販入」之「販賣」類型，則本件被告楊佳 裕與高皓凡、曹志誠自始即出於販賣之意，而共同「意圖營 利而販入愷他命」，已為販賣構成要件行為之實行，惟尚未 及賣出，即遭查獲，應認此部分已著手於販賣行為而未遂。 ㈣綜上所述，本件事證明確，被告楊佳裕所為1 次共同販賣第 三級毒品未遂及18次共同販賣第三級毒品既遂之犯行，均堪 認定，皆應予依法論科。
二、論罪之說明
㈠新舊法比較：
按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法 第2 條第1 項定有明文。本件被告2 人行為後，法律有如下 列之修正：
1.毒品危害防制條例第4 條第3 項業於104 年2 月4 日修正公 布，同年2 月6 日施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第 3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上 有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，修正後毒品 危害防制條例第4 條第3 項則規定：「製造、運輸、販賣第 三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元 以下罰金」，將法定刑自「5 年以上有期徒刑，得併科新臺 幣700 萬元以下罰金」，提高為「7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣700 萬元以下罰金」；
2.藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日修正公布，同年月 4 日施行，修正前藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥 或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或 意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五 百萬元以下罰金」，修正後藥事法第83條第1 項規定：「明 知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保 、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科 新臺幣5 千萬元以下罰金。」提高其罰金刑。
3.經比較上開新、舊法律之適用，若依修正後之毒品危害防制 條例第4 條第3 項規定及藥事法第83條第1 項規定，均未較
有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適 用被告行為時即104 年2 月4 日修正前毒品危害防制條例第 4 條第3 項、104 年12月2 日修正前藥事法第83條第1 項之 規定，較有利於被告。
㈡查行政院於91年2 月8 日以臺衛字第0000000000號公告愷他 命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而 第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規 定，應向行政院衛生署（現改制為衛生福利部）申請查驗登 記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬 藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16 條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不 得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦 理。因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生 福利部食物藥品管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原 料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命 均為注射液形態，有該局98年6 月25日管證字第0000000000 號函為憑。查本案被告楊佳裕與高皓凡共同販賣之愷他命並 非注射針劑，係被告楊佳裕與高皓凡、曹志誠共同自「楊閔 翔」處購得，依卷內證據資料，尚無從證明被告楊佳裕與高 皓凡、曹志誠3 人係第一手取得愷他命之人，而可明確得知 該愷他命來源以為認定，亦無其他積極證據足認係國外非法 輸入（如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告楊佳裕與 高皓凡共同販賣之愷他命，除係毒品危害條例第2 條第2 項 第3 款所公告之第三級毒品外，亦應屬國內違法製造之「偽 藥」，最高法院102 年度台上字第2405號、第3104號、第31 34號、第3268號、第4073號判決意旨可資參照。 ㈢核被告楊佳裕就附表一部分，係犯104 年2 月2 日修正前毒 品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂 罪、104 年12月2 日修正公布前之藥事法第83條4 項、第1 項之販賣偽藥未遂罪，就附表二編號1 至編號10、附表三編 號1 至編號8 部分，均係犯104 年2 月4 日修正公布前之毒 品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品既遂罪、104 年12月2 日修正公布前之藥事法第83條第1 項販賣偽藥既遂 罪。又一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者， 為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」 等法理，以決定適用之法律。職是，被告楊佳裕就附表一、 附表二編號1 至編號10、附表三編號1 至編號8 所示販賣愷 他命之行為，均同時該當於販賣第三級毒品及偽藥罪，屬法 條競合，而依104 年2 月4 日修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定之法定本刑為「5 年以上有期徒刑，得併科新
臺幣700 萬元以下罰金」，顯較104 年12月2 日修正前藥事 法第83條第1 項規定之法定本刑「7 年以下有期徒刑，得併 科新臺幣500 萬元以下罰金」為重，依「重法優於輕法」之 法理，本件販賣愷他命既、未遂之犯行，均應優先適用毒品 危害防制條例第4 條第3 項之規定處斷（最高法院98年度台 上字第3569號、99年度台上字第2041號判決意旨）。被告楊 佳裕為各次販賣而先後意圖販賣而持有愷他命之低度行為， 分別為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。
㈣被告楊佳裕就附表一、附表二編號1 至編號10、附表三編號 1 至編號8 所示犯行，與高皓凡、高亦暐（2 人就附表一、 附表二編號1 至編號10部分均業經判決確定）、曹志誠之間 ，分別具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 ㈤被告楊佳裕所犯1 次販賣第三級毒品未遂罪、18次販賣第三 級毒品既遂罪，均犯意各別，時間、地點均不同，行為互殊 ，應予分論併罰。
㈥減輕事由
1.被告楊佳裕就附表一部分，自始即出於販賣之意，而共同「 意圖營利而販入愷他命」，已為販賣構成要件行為之實行， 惟尚未及賣出，即遭查獲而未遂，爰依刑法第25條第2 項之 規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
2.按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵犯罪 行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須 於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃 對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自 白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品 金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何（ 最高法院101年度台上字第5300 號判決意旨參照）。查被告 楊佳裕就所犯如附表一至附表三各編號所示之販賣第三級毒 品未遂、既遂之犯行，於偵查及本院審理時均自白犯罪（見 103年偵字第3266號卷第26 頁、本院105年5月4日審判筆錄） ，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 3.毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告 具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品 之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上 手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之 寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供 出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權
之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而 言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外， 並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另 案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關， 或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合 理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被 告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來 源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬 典。本件被告楊佳裕為警查獲後，即主動供出其所販賣之愷 他命均係由曹志誠所提供（見102 年偵字第2283號影卷㈠第 38、192 、194 頁），並因而查獲曹志誠，除有原審102 年 度訴字第544 號、第598 號、第724 號刑事判決書1 份在卷 可稽外，且曹志誠於原審審理時，亦坦承不諱（見原審卷第 133 頁背面至143 、160 至169 頁），足徵被告楊佳裕上揭 1 次販賣毒品未遂、18次販賣毒品既遂之毒品，已供出毒品 來源，並因而查獲毒品來源即曹志誠無訛。是被告所犯上開 1 次販賣第三級毒品未遂及18次販賣第三級毒品既遂罪，均 符合毒品危害防制條例第17條第1 項規定之減輕或免除其刑 之事由，均應適用依該條例第17條第1 項規定之減輕其刑。 4.又該條項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者， 減輕或免除其刑，依刑法第66條規定，有期徒刑減輕其刑至 2 分之1 ，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3 分 之1 ，故就被告所犯上開各罪，均得減輕其刑至3 分之1 。 5.被告楊佳裕上開各項刑之減輕事由，如有減輕事由者，且如 有多次減輕者，應先依較少之數減輕，再遞減之，其中附表 一之未遂部分又遞減之。
三、撤銷改判理由及科刑審酌事項
㈠原判決就楊佳裕部分據以論罪科刑，固非無見。惟查：1.原 判決就就被告楊佳裕如附表一、二、三所示有罪部分，未及 審酌被告楊佳裕業於本院審理時自白犯行，且於偵查中供出 來源且查獲之事實，致未能依毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項減輕其刑，即有未洽。2.原判決未敘明被告為各 次販賣而先後意圖販賣而持有愷他命之低度行為，分別為販 賣之高度行為所吸收，皆不另論罪，亦有疏漏。被告楊佳裕 以其業已於偵、審自白犯行且供出來源並查獲，應適用毒品 危害防制條例第17條第2 項、第1 項規定減輕其刑，執以上 訴，為有理由，原判決就此部分既有上開瑕疵，自應由本院 就原判決此部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告楊佳裕明知毒品足以殘害人之身心健康，助長社 會不良風氣，竟基於牟利之意圖而販賣毒品予他人施用，其
所為不僅助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，且足以使受 轉讓而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險 之生理成癮性及心理依賴性，或導致社會之其他犯罪問題， 再者，毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒 癮非易，間接危害社會治安，行為誠屬可議，其犯後於偵查 中承認犯行，惟於原審審理時否認犯行，嗣於本院審理時始 坦承上開犯行，且主動供出販賣毒品來源之上游並因而查獲 之犯後態度，兼衡其販賣次數，各次販賣毒品所獲取之利益 ，暨販賣毒品、動機、目的、素行（見本院被告前案紀錄表 ）、手段、販賣之對象、次數共19次，酌以被告楊佳裕與共 犯高皓凡等參與犯罪之情節、程度與犯罪後態度之差異，及 對社會之危害，所得利益等一切情狀，爰各量處如主文第2 項所示之刑，並定應執行刑如主文第2 項所示。四、沒收部分：
㈠毒品部分
1.按沒收為從刑之一種，犯人供犯罪所用或供犯罪預備之物， 雖屬共同正犯中之一人所有，但本於共同犯罪行為，應由共 犯各負全部責任之理論，仍得對另一共同正犯科刑主文中諭 知沒收該應沒收之物；次按以營利為目的販入毒品，經多次 販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應 併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次 販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪；則就該查獲之剩餘 毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於 各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬，最高法院97年度台上字第 3258號、98年度台上字第738 號、98年度台上字第1063號、 100 年度台上字第908 號著有判決意旨可資參照。至於盛裝 毒品之包裝袋，無論以何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍 會有微量毒品成分殘留，是包裝袋無法完全與毒品析離，包 裝袋內均會有極微量毒品殘留，故包裝袋應整體視為查獲毒 品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之，最高法院95年度臺上 字第3739號、第7354號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院 96年法律座談會研討結果亦可參考。又基於共同犯罪行為， 應由共犯各負全部責任之理論，已在其他共犯所犯案件諭知 沒收之違禁物，在本案共犯判決時仍應諭知沒收，最高法院 84年度台覆字第188 號判決意旨可資參照。 2.又毒品危害防制條例第18條第1 項前段所定應予沒收銷燬之 毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性 、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造 、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引 誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，
至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，已予除罪 化（嗣毒品危害防制條例於98年5 月20日修正後，亦僅針對 持有第三級及第四級毒品純質淨重達20公克以上者，予以立 法處罰），惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，乃於毒品 危害防制條例第11條之1 明定無正當理由不得擅自持有，復 於同條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無 正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；從而，依同條例第18 條第1 項後段規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有 之第三、四級毒品且未達純質淨重20公克以上而言；倘係查 獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20 公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處 罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。 另同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物 」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，亦 不得為第三、四級毒品之沒收依據，是上開條例對於第三、 四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則 該等毒品即屬違禁物，自應回歸刑法之適用，逕依刑法第38 條第1 項第1 款規定沒收之，最高法院95年度台上字第911 號、第5252號、96年度台上字第728 號、第884 號、第5165 號、98年度台上字第2889號、第6117號判決意旨參照。 3.本件扣案①如附表四編號1 所示之愷他命，經送內政部警政 署刑事警察局鑑定，結果檢出第三級毒品愷他命成分，有內 政部警政署刑事警察局102 年8 月27日刑鑑字第0000000000 號鑑定書影本1 份（見102 年偵字第3236號影卷第28、28-1 頁）在卷可稽，該包毒品為被告楊佳裕與高皓凡、曹志誠因 共同販賣之用而預行販入、未及賣出之毒品，構成同條例第 4 條第3 項、第6 項之販賣第三級毒品未遂罪，業見前述； 是此部分愷他命亦非屬沒入銷燬之行政程序，而屬違禁物， 應依刑法第38條第1 項第1 款規定，於被告楊佳裕所犯附表 一之罪項下宣告沒收；②扣案如附表四編號2 、編號3 所示 之愷他命，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果檢出第 三級毒品愷他命成分，有上開內政部警政署刑事警察局102 年8 月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書影本1 份（同上卷 頁），係被告楊佳裕與高皓凡、高亦暐共同販賣所剩餘，有 本院103 年上訴字第1027號刑事判決書1 份（見103 年偵字 第3266號卷第49至76頁）在卷可稽，是此部分愷他命已非屬 沒入銷燬之行政程序，且因不屬於第一、二級毒品，惟仍係 違禁物，揆諸上開說明，除因取樣鑑驗耗失之部分外，與盛
裝前開愷他命之包裝袋共15只，均應依刑法第38條第1 項第 1 款之規定，並基於共犯責任共同原則，於被告楊佳裕與高 亦暐最後一次販賣即附表三編號8 之犯罪行為項下，宣告沒 收之。
㈡供犯罪所用或因犯罪所得之財物部分
1.按犯第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之 財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或 以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文 ，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之，最高法院93 年度台上字第5336號判決意旨參照；而上開規定所稱「追徵 其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無 法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。 如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不 發生追徵價額之問題，最高法院93年度台上字第1218號、第 2670號、第2743號判決要旨亦可參照。又沒收為從刑之一種 ，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告 ；共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現 ，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪 所用之物，自均應為沒收之諭知（見最高法院91年度台上字 第5583號、89年度台上字第6946號判決參照）。而本於共同 犯罪行為及罪責共同原則，應由共犯各負全部責任之理論， 仍得對另一共同正犯科刑主文中諭知沒收該應沒收之物，已 於前述；惟為避免執行時發生重複沒收之故，若應沒收之物 係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重 複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要，最高法院89 年度台上字第6946號、98年度台上字第7315號判決意旨參照 。
2.再按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者 ，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣 毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部 諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高 法院91年度臺上字第2419號判決意旨可資參照）。又就刑事 處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連 帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（ 民法第272 條參照）。關於不當得利者為多數人時，因不當 得利發生之債，並無共同不當得利之觀念，亦無共同不當得 利應連帶負返還責任之規定。同時有多數人得利時，應各按 其利得數額負責，並非須負連帶返還責任。在共同犯罪，其 所得財物應予沒收之時，並非共同侵權行為，而為類共同不 當得利之返還，並無連帶責任之適用。按沒收兼具刑罰與保
安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基 本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行 為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重 大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分 配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒 收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者 承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟 齬。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之， 亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收，最高法院104 年 8 月11日第十三次刑事庭會議決議、104 年9 月1 日第十四 次刑事庭會議決議同此意旨。又按販賣毒品所得之對價，不 問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府 查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第 2419號判決意旨參照），是販賣毒品所得之金錢，無論已否 扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。再按沒收係以犯罪為原 因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處 分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之 實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯 罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生 剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返