臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第419號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 張忠源
鄭鏡碩
上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣新竹地方法院104
年度訴字第166號，中華民國104年10月30日第一審判決（聲請簡
易判決處刑案號：臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字4549號
）提起上訴，及移送併辦（案號：臺灣新竹地方法院檢察署104
年度偵字第4683號）本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，累犯，處有期徒刑陸月。如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。乙○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，處有期徒刑陸月。如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、甲○○前因毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度桃簡 字第3060號判決判處有期徒刑4月確定，甫於民國101年10月 5日易科罰金執行完畢。乙○○前因妨害風化案件，經臺灣 新竹地方法院以95年度訴字第434號判決判處有期徒刑1年6 月確定，減為有期徒刑9月，緩刑2年，並於98年4月8日緩刑 期滿（未構成累犯），均猶不知悛悔。
二、甲○○、乙○○在新竹市○○街0號之荷荷葩美容護膚館（ 下稱護膚館）擔任經理職務，負責接待客人、介紹消費方式 及收取費用等工作。詎竟與該護膚館負責人劉興紹（另案通 緝中），共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介容留 以營利之犯意聯絡，媒介並容留店內按摩女子與不特定男客 從事俗稱全套性交易之性交行為，每次收費含按摩部分共新 臺幣（下同）3千元，於交易完成後再由男客將上開金額交 予甲○○、乙○○二人，以此方式營利，而於103年3月11日 17時10分時許，推由甲○○在護膚館內，媒介並容留店內女 子趙秀羚與喬裝男客之警員黃智偉至A3包廂內為性交易，趙 秀羚脫衣之際，為警當場表明身分而查獲。嗣甲○○於104 年間離職後，乙○○及劉興紹二人另承前營利媒介容留女子 性交之集合犯意聯絡，於104年4月18日凌晨3時許，推由乙 ○○在該護膚館內，媒介容留歐淑玲與佯裝男客之員警巫作 廷至A2包廂內性交易，歐淑玲積極慫恿時，經警表明身分而 查獲，始悉上情。
三、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及移請併案審理。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第15 9條之5定有明文。本案所引用被告以外之人於審判外之陳述 ，雖為傳聞證據，惟不符合同法第159條之1至第159條之4規 定之部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與 本案亦有自然之關連性，且被告二人於本院言詞辯論終結， 均不爭執該等卷證之證據能力。
二、其他本判決引用資以認定事實所憑之物證、書證資料，檢察 官、被告於本院準備程序、審理時均不爭執證據能力，且無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，均有證據能力。被 告甲○○雖曾於本院準備程序表示其未同意搜索，係警強要 簽名云云，然並無證據證明，且其自承曾任警員，苟有此情 ，其逕為拒絕簽名即可，何況於審判時其已就同意搜索證明 表示無意見（見本院卷第53頁反面），自無影響證據能力之 認定。
三、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為， 使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項機會提 供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪 之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲 法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。 故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程 序，法律不予禁止，原則上尚非無證據能力（最高法院103 年度台上字第780號、102年度台上字第317號、99年度台上 字第6730號判決均意旨可參）。查被告二人原已有使女子與 他人為性交之行為而媒介、容留以營利之意圖（詳後述）， 即本已係犯罪之人，本案查緝員警佯與之為對合行為，使二 人暴露犯罪事證，再加以逮捕與偵辦者而言，揆諸前揭說明 ，係屬機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇， 因無故入人罪之教唆犯意，是本案員警取證行為難認有何違 法不當，無從否定相關供述及非供述證據之證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○及乙○○均矢口否認有何營利容留、媒介性 交犯行，甲○○辯稱雖擔任護膚館之經理，負責接待客人、 介紹消費方式及收取費用等工作，並接待黃智偉由趙秀羚進 入包廂為黃智偉按摩服務，不知有性交易，且有告知小姐純 按摩，如果有違法事情一律開除云云；乙○○則以黃智偉部 分與其無關，而雖帶巫作廷由歐淑玲按摩，亦不知有性交易 云云置辯。經查：
（一）103年3月11日犯行部分
1、被告二人所經營之護膚館如何媒介容留女子與男客性交一 節，已經證人即喬裝男客警員黃智偉於偵查時具結證稱： 當天由櫃台人員甲○○接洽，經詢消費方式，回稱一小時 2千元，並稱「屬於技術性服務，其他的細節小姐在包廂 裡面會告知」，之後帶至2樓包廂由女子趙秀羚服務，要 其去洗澡後要其全身赤裸趴在按摩床上，並為簡單指壓， 約30分鐘後，再次詢問消費方式，趙女稱「全部3仟」， 其問「要加3仟喔」，趙女就以手指頭比「1」，嘴型講「 1」，並小聲說「還要再加1仟」，並用手指頭比「1」， 再過了50分鐘，店內告知鈴響起，趙女稱時間將屆旋自行 脫去衣服趴在其身上，其翻身欲拿以手機拍照且告知警察 身分，趙女將之推開後奪門而出等情（見103年度偵字454 9號偵卷第81-83頁）。參以證人趙秀羚經查獲時上半身赤 裸，且確有與員警為上開對話一事，為其所是認（見上開 偵卷第90頁反面及第91頁正面）。另就證人黃智偉查緝之 錄音，00:30:13至00:44:50部分，當證人黃智偉向證人趙 秀羚詢問：「你們那個要怎麼算」時，證人趙秀羚答：「 全部是3」，證人黃智偉再詢問「再加3千哦」，證人趙秀 羚答稱，非加3而是再加1，並表示我們沒有那麼貴；嗣證 人趙秀羚並對證人黃智偉說，3要給你，而當證人黃智偉 表示：「等一下出去就亂給我算！結果變5千塊！」時， 證人趙秀羚答：「不會不會，我們這裡不會這樣！沒有啊 ！為什麼會這樣！」，並且於00:36:27、00:46:06、00: 48:27及00:51:19前前後四次發出「嗯嗯嗯」呻吟聲等情 ，此有原審勘驗錄音光碟之結果無訛（見原審卷第50頁反 面至51頁），則證人趙秀羚尚且告以另收取按摩費用外所 謂全部價金，且褪除上身衣物並以呻吟聲相誘，其當係欲 與證人為性交易行為無誤，並有新竹市警察局第一分局樹 林頭派出所員警103年4月2日偵查報告、現場蒐證錄音光 碟及錄音譯文各1份、店內監視器錄影光碟及畫面翻拍照 片、店內帳冊影本等在卷可佐（見上開偵卷第4-6、27-28 、35-36頁），證人黃智偉之證詞經上開間接證據及情況
證據補強，且其經具結在案應無甘冒偽證風險誣指被告之 必要，所證應屬實在。證人趙秀羚在案發當時確係經被告 等媒介容留後欲對證人黃智偉提供性交易服務。 2、證人趙秀羚固於偵查中以證稱：當日阿源（即甲○○）將 佯裝客人之警察帶給其服務，所提及「全部是3」指加一 節30分鐘是1千元，且因按摩1小時全身汗胸口悶，遂就將 上衣脫光以便沖洗，因為該員警欲拍照才奪門而出云云（ 見上開偵卷第90-91頁）。然上胸乳房為女性隱私部分， 果為一般按摩，豈能因汗多甚或胸悶任意會在男性顧客前 褪去，脫下衣物，尤其時間亦將屆滿焉有不能稍事等待再 為沐浴休息之理，其在異性面前脫光上身衣物顯不合理， 何況觀以案發現場蒐證錄音光碟勘驗筆錄，證人趙秀羚與 證人黃智偉間對答流暢、語調平穩，並無證人趙秀羚所稱 身體不舒服之情況。是其上開證述，並無可取。尤其真實 姓名年籍不詳綽號「小曼」之人於103年3月11日傳送「沒 証，就不承認，有就說個人行為，店家不知情」之內容訊 息至證人趙秀羚所使用的手機內一節，有證人趙秀羚手機 訊息畫面翻拍照片附卷可稽（見上開偵卷第33頁）。苟荷 荷葩生活館未媒介容留趙女為性交易，何以有教導證人趙 秀羚如何面對偵審之推托直承係個人行為，由此反證，被 告二人確媒介容留提供全套性交易服務，否則焉有要女子 切割規避責任之理。是證人趙秀羚在荷荷葩生活館提供全 套性交易服務至明，偵查中所證店家不准做性交易云云， 要無足取。
（二）104年4月18日犯行部分
被告乙○○於上開時地媒介容留證人歐淑玲與員警巫作廷 性交易一事，業據證人歐淑玲於警詢證稱及偵查中結證巫 作廷經乙○○帶上樓後，告以巫作廷該養生館以3000元做 全套即男女性器官媾合，其個人因缺錢而欲為性交易，與 養生館無關等語詳確（見104年度偵字第4683號第10頁反 面、第50及51頁），且由卷附104年4月18日新竹市警察局 第一分局南寮派出所執行取締色情營業場所荷荷葩生活館 之錄音檔譯文觀之，證人歐淑玲與證人巫作廷之對話中提 及：「我們全部是3張」、「我們是做全部的樓上1張樓下 2張」，證人巫作廷詢問證人歐淑玲為何被告乙○○表示 收2,000元等語，證人歐淑玲回答：「樓下是時間錢2張， 全部是3張，因為他不能直接和你說3張是有原因的，因為 不能講這種的要分開算的」，又證人巫作廷提出做純按摩 之要求時，卻遭證人歐淑玲拒絕，並回答：「我們沒有做 2張的做2張要怎樣做，幫你純按摩嗎」、「做純按摩怎樣
做我沒辦法做，因為我不是純按摩，我們這種店都是3張 的我們會讓你做舒服的」等語（見104年度偵字第4683號 卷宗第14至15頁），並有偵查報告附卷可稽（見上開偵卷 第7頁）。雖證人歐淑玲於偵查中改稱係員警引導始為性 交易之要約，且一再稱為私人行為與養生館無關，不惟其 於警詢未曾論述遭員警誘引，抑與其上開對話內容係主動 推銷且與養生款拆帳而非私下接客之內容不符，殊無可信 。堪認被告乙○○於荷荷葩生活館確有媒介、容留歐淑玲 與男子性交易，而非純粹提供按摩服務者。
（三）被告甲○○及乙○○雖均以不知按摩小姐與客人性交亦未 圖利媒介容留之為辯。然斟諸甲○○前開出言按摩小姐在 包廂內再告知客人其餘細節，倘為一般按摩豈能如此，何 況證人趙秀羚之後確在包廂內告以黃智偉「全套」價格， 被告甲○○應明知媒介容留所謂「不能透露消息」之性交 易，故言語方多有避諱。再就證人趙秀羚及歐淑玲對上述 二員警為性交易報價時均以我們相稱，且所報金額亦係原 以按摩名義收取之2000元外加收1000元，趙秀羚部分均交 由經理被告甲○○、乙○○收取（見103年度偵字4549號 偵卷第90頁正面），歐淑玲亦未論及其自行額外收取1000 元性交易附加費用，且以3000元尚需與樓下拆帳（見104 年度偵字第4683號卷宗第14至15頁），被告乙○○亦自承 客人的錢均給櫃檯（見104年度偵字第4683號卷宗第56頁 ），以證人二人均以「我們」為主詞，其意顯指荷荷葩生 活館，所收性交易費用及內容又均屬相同，此一致之交易 方式，倘荷荷葩生活館確有禁止按摩小姐在店內從事性交 易，證人趙秀羚、歐淑玲為賺取額外報酬而隱瞞店家與客 人為性交易，衡情二人應低調向客人表示其可自行提供性 服務，並交待客人勿讓店家知情，且收費方式應係由客人 私下將另外性交易代價交付小姐，而非由店家統一收取， 是則非但證人趙秀羚、歐淑玲推銷全套性交易並非被告甲 ○○、乙○○所稱之「個人行為」，更且係荷荷葩生活館 常態性、有固定收費標準之服務提供，斷非按摩女個人私 自交易所能推諉。加以被告被告甲○○、乙○○擔任經理 ，負責店內業務管理，每日在荷荷葩生活館工作12小時， 被告甲○○於原審辯稱：「包廂應該有個扣環，但沒有鎖 ，外面的人還是可能進來」，則荷荷葩生活館按摩包廂雖 有拉門但無法上鎖，是若按摩小姐在包廂內私自與男客為 性行為，被告2人應可輕易巡視查知店內小姐與男客進行 性交易，又在其發現按摩小姐提供性交易則開除之禁令下 （見104年度偵字第4683號卷宗第49頁及原審卷第22頁正
面），證人趙秀羚、歐淑玲應不致甘冒遭店家解雇之風險 ，仍選擇在此隱密性不佳之包廂內與男客為性交易，然而 佐以二人在包廂內尚能自若與男客討論性交易價格，趙秀 羚進而褪衣呻吟引誘，顯然並非私人行為而係護膚館明知 所允始能如此。遑論乙○○前有媒介女子性交前科，有本 院被告全國前案紀錄表在卷足憑，並曾擔任系爭護膚館負 責人且持續任職至歐淑玲查獲（見103年度偵字4549號偵 卷第112頁正面及104年度偵字第4683號卷宗第57頁及）； 甲○○自陳警專畢業曾任員警（見原審卷第80頁），二人 既有三令五申豈能不盡其全力禁止按摩女與男客性交之理 ，益認二人明知而媒介容留女子為性交易無誤。是被告甲 ○○、乙○○所辯，不知按摩小姐在包廂內從事性交易， 無圖利容留、媒介性交犯行云云，諉無足採。
（四）又被告二人為護膚館經理確有媒介並容留店內女子趙秀羚 、歐淑玲與不特定男客從事性交易行為，均由櫃檯經理收 取費用且可從中與按摩小姐拆帳，已如前述，雖就本案小 姐先後與男客從事全套即性交行為之性交易部分，無證據 證明其等亦有從中抽成獲利，惟其等藉由媒介、容留女子 在店內包廂，與不特定男客從事上開全套性交之性交易服 務方式，吸引男客前來消費，再從中抽取前開按摩費用， 其等主觀上確有營利之意圖，亦甚灼然。
（五）綜上事證，被告甲○○、乙○○確有意圖使女子與他人為 性交之行為而媒介、容留女子與男客性交以營利，所辯均 屬事後卸責之詞，洵不足採，本件事證明確，二人犯行均 堪認定，應依法論科。
二、論罪
（一）按刑法第231條第1項所謂容留，係指供給性交或猥褻者之 場所；所謂引誘，係指逗引誘惑為性交或猥褻行為之意； 所謂媒介，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為而言。 如行為人引誘、媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒 介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，在法律上評價 為實質上一罪（最高法院96年度台上字第707號、94年度 台上字第6002號判決意旨參照）。又刑法第231條所規定 「意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或 媒介以營利」，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人， 犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為 性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行 為為已足，屬於形式犯；故行為人只要以營利為目的，有 使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容 留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性
交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物 或利益，始足當之（最高法院98年度台上第862號判決意 旨參照）。核被告甲○○、乙○○所為，係犯刑法第231 條第1項前段之圖利媒介性交罪。被告二人意圖營利「媒 介」女子與男客為猥褻行為，並進而「容留」女子與男客 為猥褻之行為，其媒介之低度行為，為容留之高度行為所 吸收，不另論罪。
（二）另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續 實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之 行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定 時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認 為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上， 即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業 性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從 事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高 法院95年度台上字第1079號判決參照），準此，應認被告 乙○○前述二次媒介容留女子與他人為性交行為之經營模 式，因其行為本質上係因職業性及營業性行為而具有反覆 多次實施之性質，且其係在密切接近之一定時間及空間內 反覆從事性質類似之犯行，在行為概念上，雖有多次容留 以營利之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，論以集 合犯之一罪。
（三）被告二人與劉興紹間就上開媒介容留趙秀羚之犯行以及被 告鄭境碩與劉興紹間就媒介容留歐淑玲之犯行，各有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。檢察官併案部分漏未 論究鄭境碩與劉興紹之共犯行徑，容有未洽，併此補明。（四）被告甲○○前有如事實欄所載論罪科刑及執行紀錄，有本 院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於受有期徒刑執行完 畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依法加重其刑。
（五）併案臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第4683號之被 告共同營利媒介容留歐淑玲與男子為性交之部分，與已起 訴部分有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本 院應予審究，附此敘明。
三、原審疏未詳酌上情，未就全般事證總合判斷而割裂評價，遽 為被告等無罪之諭知，於法自有未合。檢察官上訴意旨，指 摘原判決為不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷 改判。爰審酌被告二人，不思循正當途徑獲取財物，被告甲 ○○構成累犯及鄭境碩前犯有相同罪名之前科紀錄，二人與 劉興紹共同媒介女子從事性交易行為，藉此牟取女子出賣肉
體之報酬，所為犯行之犯罪動機、目的、手段均非見容於社 會，犯行破壞社會善良風俗，且其犯後猶執詞飾卸犯行，難 認已有悔意，不宜寬貸，並衡酌甲○○警專畢業、離婚、月 收入2萬餘及鄭境碩高中畢業、離婚、無業之智識程度及家 庭經濟生活等一切情狀，分別量處如主文第二及第三項所示 之刑，並均諭知易科罰金之折算標準示懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第47條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 22 日
刑事第二十二庭審判長法 官 施俊堯
法 官 郭豫珍
法 官 吳定亞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳首屹
中 華 民 國 105 年 6 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第231條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。