臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第418號
上 訴 人
即 被 告 王世偉
選任辯護人 法律扶助律師王世豪
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院103年度
訴字第193號，中華民國104年12月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第4287號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣王世偉於民國102年12月底某日，透過露天拍賣網站，以 新臺幣（下同）24萬元之代價，向真實姓名年籍不詳之人購 得制式貝瑞塔手槍（槍枝管制編號0000000000號）1枝及子 彈9顆（起訴書誤載為「10顆」，應予更正），將之藏匿在 新竹市○○區○○路0段000巷0弄00號住處附近山區而持有 之，隨後於103年1月22日前一星期某日將之起出隨身攜帶。 嗣於103年1月23日持上開槍彈朝他人射擊2發子彈（所涉違 反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經原審以103年度訴字第1 48號判處應執行有期徒刑13年，併科罰金15萬元，上訴後經 最高法院駁回確定《下稱錢熙木遭槍擊案》）。王世偉與不 知情之張鴻順、李宗憲、謝仲棋（起訴書誤載為「謝仲『琪 』」，應予更正，以下同）、林樹成（其等所涉違反槍砲彈 藥刀械管制條例犯嫌，另經檢察官為不起訴處分確定在案） 於103年2月20日2時50分許，共乘AHA-5789號自用小客車至 新竹縣竹東鎮○○路0段000號慶驛有限公司經營之麥當勞速 食店（下稱竹東麥當勞），經得來速車道向李雅婷購買5份 勁辣雞腿堡餐後，張鴻順、李宗憲、謝仲棋、林樹成下車在 戶外用餐區食用，王世偉獨留車內，其明知竹東麥當勞得來 速車道點餐部分尚在營業中，若持槍朝速食店內射擊，店內 員工可能中彈而發生死亡之結果，竟僅因家庭因素心情不佳 ，於飲酒後（雖有飲酒，但尚無因此致其辨識行為違法或依 其辨識而行為之能力，有顯著減低之情形）基於殺人之不確 定故意，持上開槍彈自行下車，在車邊朝竹東麥當勞櫃臺前 大門旁之玻璃落地窗擊發子彈1顆，致該店之玻璃落地窗破 裂而不堪使用（所涉毀損部分，業經撤回告訴，不另為公訴 不受理之諭知，詳後述），適時在店內工作之組長李雅婷正 自廁所往櫃檯方向前進至櫃臺前大門邊桌子旁，幸與玻璃窗 戶之彈孔破裂處相距尚1.67公尺，始未遭擊中而無生傷亡之 結果。旋王世偉又向空擊發子彈1顆後，旋即與張鴻順、李
宗憲、謝仲棋、林樹成駕駛上開自小客車逃離現場。嗣經警 調閱現場監視器錄影畫面循線查緝，而於103年4月2日19時 許，在新竹市經國路3段探索社區查獲王世偉，並於同日21 時許，由王世偉帶同警方至桃園縣觀音鄉○○○○區○○○ 路0○0號，扣得上開制式手槍1枝及子彈5顆。二、案經慶驛有限公司訴請新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣 新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠司法警察（官）因即時勘察犯罪現場所製作之「勘察或現場 報告」，為司法警察（官）單方面就現場所見所聞記載之書 面報告，屬於被告以外之人在審判外之書面陳述，為傳聞證 據，該項報告屬於個案性質，不具備例行性之要件，自不適 用同法第159條之4第1款傳聞例外之規定，應依同法第159條 之3之立法精神，於證明其具有可信之特別情況，始得為證 據之使用，或使該勘察報告之製作者以證人身分於審判中到 庭陳述其製作報告之經過及真實，即以賦予被告反對詰問權 之機會為要件，而承認其證據能力（最高法院96年度台上字 第5224號判決意旨參照）。查本件司法警察所製作之竹東分 局轄麥當勞遭槍擊案現場複勘勘察報告暨測繪示意圖（見原 審卷二第37至45頁），固屬傳聞證據，且被告具狀否認其證 據能力，然經傳喚鑑定人即製作該勘察報告之新竹縣政府警 察局鑑識科股長王明偉於本院審理時到庭證述其製作報告之 經過及真實，並經被告或辯護人當庭詰問其勘察及鑑定之過 程，揆諸上開說明，上開勘察報告自具有證據能力。 ㈡下列所引用之其餘非供述證據，均與本件事實具有自然關聯 性，且核屬書證、物證性質，查無事證足認有違背法定程序 或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院於審理 期日踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及其辯護人 對此部分之證據能力均不爭執，該等證據自得做為本案裁判 之資料。
二、訊據上訴人即被告王世偉（下稱被告）固坦承有於103年2月 20日2時50分許持扣案具有殺傷力之槍彈朝竹東麥當勞方向 射擊等情，惟矢口否認有何殺人犯意，辯稱：伊因酒醉在車 上睡覺，起來後已在案發現場，當時因飲酒意識不清拿槍把 玩，一不小心槍枝走火就射到麥當勞，伊沒有殺人之意圖云 云；辯護人則以：本案現場並未發現被告射擊之彈頭，僅有 玻璃破裂之彈著點，鑑定人員以推測方式模擬彈道，難以符 合事實，並對被告不利，且勘察報告以模擬彈道之推論僅不 排除有傷人之可能，然案發當時店內已打烊，被告不知亦無
從預期店內有人，被告實無殺人之動機及犯意云云為被告置 辯。惟查：
㈠被告於上開時間持具殺傷力之扣案槍彈，朝竹東麥當勞射擊 ，其中1顆子彈貫穿竹東麥當勞門口旁落地玻璃，致玻璃中 間留有一大小約50元硬幣之圓孔（經量測彈孔距地面高度約 1.36公尺），玻璃其他部分則呈現蜘蛛網狀方式裂開而毀損 等情，除據被告在檢察官訊問及原審準備程序、審理中供認 在卷（見103年度偵字第4287號偵查卷《下稱偵字卷》第144 頁及反面，原審卷一第45至46頁、原審卷二第90頁），復經 證人林樹成、謝仲棋、李宗憲、張鴻順在檢察官訊問具結證 述（見偵字卷第175頁反面至第176頁、第179頁反面至第180 頁、第183頁反面至第184頁、第187至188頁），及證人李雅 婷在原審審理中具結證述綦詳外（見原審卷一第234至246頁 ），並有下列事證可資證明：
⒈新竹縣政府警察局竹東分局長春路麥當勞槍擊案現場勘察報 告暨採證照片、新竹縣政府警察局竹東分局0220槍擊案犯案 逃逸路線圖、監視器影像擷取相片20張（見偵字卷第49至56 頁）、新竹縣政府警察局扣押筆錄暨扣押物品清單、槍彈搜 扣相片（見偵字卷第65至68頁、第77頁）、案發當時被告等 人於AHA-5789號自小客車乘坐位置圖（見偵字卷第85頁）、 新竹縣政府警察局103年9月26日竹縣警鑑字第0000000000號 函暨附刑案現場勘察報告、現場示意圖㈠、㈡、勘察採證同 意書、證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署 刑事警察局有關指紋及彈殼之鑑定書4份等資料（見原審卷 一第52至76頁）、新竹縣政府警察局103年10月14日竹縣警 鑑字第000000000號函暨附現場勘察照片4張（見原審卷一第 第86至87頁）、新竹縣警察局103年10月31日竹縣警鑑字第0 000000000號現場勘查測量報告（見原審卷一第91至92頁） 、原審103年11月12日勘驗竹東麥當勞門口監視器畫面之勘 驗筆錄（見原審卷一第97頁及反面）、竹東麥當勞速食店店 內平面圖、槍擊案現場圖（見原審卷二第18至19頁）、原審 104年1月26日勘驗竹東麥當勞現場之勘驗筆錄（見原審卷二 第25至32頁）新竹縣政府警察局104年2月12日竹縣警鑑字第 0000000000號函暨竹東分局轄麥當勞遭槍擊案現場複勘勘察 報告及測繪示意圖等（見原審卷二第37至45頁）在卷可參。 ⒉經警搜索扣押被告藏匿在桃園縣觀音鄉○○○○區○○○路 0○0號之改造手槍1枝，送請內政部警政署刑事警察局試射 彈頭、殼，經與該局所建涉槍檔存資料比對結果，發現：「 ㈠新竹縣政府警察局（鑑識科）103年2月7日竹縣警鑑字第 0000000000號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑『錢熙木遭槍擊
案』彈殼1顆（現場編號1）、彈頭2顆（現場編號2、14）比 對結果，其彈底特徵紋痕及彈頭來復線特徵紋痕均相吻合， 認均係由該槍枝所擊發。㈡新竹縣政府警察局（鑑識科） 103年2月20日竹縣警鑑字第0000000000號刑事案件證物採驗 紀錄表送鑑「長春路麥當勞遭槍擊案」彈殼2顆（現場編號1 、2）比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由該槍枝 所擊發。」，有內政部警政署刑事警察局103年7月29日刑鑑 字第0000000000號函、新竹縣政府警察局103年3月14日竹縣 警鑑字第000000000號函暨內政部警政署刑事警察局103年3 月11日刑鑑字第0000000000號函、103年3月10日刑鑑字第00 00000000號、第0000000000號鑑定書在卷可稽（見原審卷一 第208頁、偵字卷第43至44頁、第132至133頁），足認被告 於本案、「錢熙木遭槍擊案」均使用同一槍枝。而上開扣案 之槍枝1枝與子彈5顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定 結果，認均有殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局103年4 月24日刑鑑字第0000000000號、103年8月28日刑鑑字第0000 000000號鑑定書各1份在卷可參（見偵字卷第162頁、原審卷 一第209頁），復有扣案槍彈可資佐證，足認被告此部分任 意性自白核與事實相符，堪予採認。
㈡按殺人未遂罪之成立，應以加害人主觀上有無殺意為斷，不 能因與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意（ 最高法院94年度台上字第5436號判決參照）；又殺人犯意之 存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，於持槍射擊之情 形，就行為人所使用槍枝種類、子彈殺傷力之強弱，其射擊 之距離、方向、部位、時間等情，雖不能執為認定有無殺意 之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察 行為人行為之起因、當時所受之刺激，視其下手情形、射擊 時間、位置，佐以其所執槍枝種類暨行為後之情狀予以綜合 論斷行為人內心主觀之犯意。次按，刑法第13條第1項明定 ：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故 意；同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生 ，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意 之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論行為人為「明知」 或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，所異者僅係前者須 對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而後者 則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性 」即為已足。被告雖否認有殺人故意，惟：
⒈被告犯案時所持用之扣案槍彈經送內政部警政署刑事警察局 鑑定，均係具有殺傷力之高危險性致命武器，已如上述，且 扣案之制式手槍即為被告另案「錢熙木遭槍擊案」所使用之
手槍乙情，除有前開鑑定書可證外，亦據被告在檢察官訊問 及原審審理時均坦承不諱（見偵字卷第144頁反面、原審卷 二第89頁反面），足認被告就該槍彈具危險性，若持之擊發 ，極易造成他人受傷或死亡結果，有相當之認知，對於危及 他人生命安危當有預見可能性。
⒉被告雖辯稱案發當時因酒醉意識不清，根本無殺人故意云云 。然證人李宗憲在檢察官訊問時證稱：我們開車到新竹市香 山，張鴻順及被告進入一間民宅後，就一起回竹東，半路伊 發現被告有帶槍，一直在玩槍，但伊沒有理他，當時被告坐 右後座，伊坐左後座，回竹東後就去買麥當勞，買完後伊跟 謝仲棋、林樹成還有阿順就到戶外用餐區吃東西，吃到一半 被告就突然下車朝麥當勞開槍等語（見偵字卷第183頁反面 ）；證人謝仲棋在檢察官訊問時結證稱：我們把車停在麥當 勞旁邊，伊、張鴻順、李宗憲、林樹成要下車在戶外用餐區 吃東西，被告就說不要，他留在車上沒有下車，我們吃到一 半，被告突然下車對麥當勞開槍，開槍後，在車上張鴻順有 問被告為何要開槍，被告說這樣子才好玩等語（見偵字卷第 180頁）；證人林樹成在檢察官訊問時結證稱：開到竹東後 ，順哥、謝仲棋就說要去找麥當勞，到了得來速取餐口，謝 仲棋點了5份勁辣雞腿堡餐，…餐來了，我們就逆向開到麥 當勞旁邊，除了被告外，我們4個都有下車至戶外用餐區用 餐，吃到一半，被告就往麥當勞那裡開槍等語（見偵字卷第 175頁反面）。綜合上開證人之證詞，被告與謝仲棋等人開 車至竹東麥當勞時，不僅在路程中把玩手槍，並於謝仲棋等 人詢問是否下車用餐時明確表示不下車，在槍擊後與同車之 張鴻順、謝仲棋等人亦可正常對話等情，顯見被告於到達竹 東麥當勞時雖有飲酒但意識清醒，於開槍時就該店尚有營業 ，店內亦有店員李雅婷在內活動等亦知之甚明。雖證人謝仲 棋、李宗憲、張鴻順均證稱被告當時有喝酒，甚或稱被告酒 醉云云（見偵字卷第179頁反面、183頁反面、187頁反面） 。惟被告在檢察官訊問及原審審理時坦承：案發當天晚上伊 和張鴻順喝酒，喝完後張鴻順找謝仲棋開車來載渠等，謝仲 棋有載伊回香山看小孩，伊家在四樓，小孩在二樓，伊自己 走上去沒看到小孩，心情很差，就從家裡帶走扣案槍彈上車 到竹東麥當勞等語（見偵字卷第144頁、原審卷二第89頁反 面至90頁反面），張鴻順亦稱陪被告下車後，被告自行上樓 探視家人，伊在樓下等他等語（見偵字卷第187頁反面）， 足見被告於飲酒後抵達竹東麥當勞前仍能自行上下樓梯探視 小孩，稽之竹東麥當勞門口監視器畫面中，被告下車開槍及 上車之動作流暢自然，並無遲鈍、不穩之情形（見原審卷一
第97頁、本院卷第112頁反面）等各項事證綜合以觀，堪認 被告行為前、行為時、行為後之精神狀態均屬正常，並未因 其前有飲酒而致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力， 有顯著減低之情形，被告所辯案發當時因酒醉意識不清云云 ，自無可採。
⒊又證人李雅婷於原審審理時證稱：室內部分的營業時間，是 從早上6點營業到晚上12點，戶外用餐區是開放式的，點餐 車道是從早上6點營業到凌晨3點。室內部分不營業時，我們 會請店內客人離開，把大門鎖上，室內用餐區會關燈，只留 櫃檯的燈光，廚房也會留燈，如果站在民德路大門方向往店 內看，就會看到建築物有一半暗，一半有燈光之情形，如原 審卷一第54頁背面影像1之照片。槍擊玻璃那瞬間，伊上完 廁所走到櫃檯前的客人點餐區，過程中伊看的到被告等人所 駕駛之車子，那部車子的人也看的到裡面，因為外面還是有 路燈，戶外用餐區也有亮燈等語（見原審卷一第238至239頁 、第242至243頁）。再觀之新竹縣政府警察局於案發當日所 拍攝現場外觀照片（見原審卷一第54頁影像1），案發時竹 東麥當勞得來速招牌有亮燈，店外亦有燈光，可清楚看見麥 當勞之Ｍ型招牌及四周景物，店內櫃檯區、櫃檯上方及廚房 均有燈光，在燈光照射下，由外自內除可看到店內擺飾外， 若有人於該燈光下活動，依物理現象自會因燈光自背後由上 往下照射而清楚可見。再者，案發時，張鴻順等人正於竹東 麥當勞戶外用餐區用餐，均足徵證人李雅婷所言非虛。又鑑 定人即製作複勘勘察報告之新竹縣政府警察局鑑識科股長王 明偉於本院審理時證稱：從監視器看到的被告位置，晚上有 微弱燈光時，被告在該處可以看到室內用餐區座椅及櫃檯， 廁所是在室內用餐區後方，所以從被告射擊位置看不到廁所 ，但進廁所行經途徑要經過櫃檯再到室內用餐區。而經鑑定 人於本院當庭播放勘驗竹東麥當勞門口監視器畫面中可看出 ：02時45分04秒有工讀生經過櫃檯、室內用餐區往廁所移動 。02時47分12秒工讀生又從廁所方向經過室內用餐區出現在 櫃檯。被告同行朋友下車在戶外區餐桌用餐02時45分20秒。 被告下車是在02時45分53秒。另依監視器擷取畫面02時47分 15秒時玻璃破裂（見本院卷第112頁反面、第121頁反面）， 顯然在被告下車後開槍前，其所站立之位置確實可以看到竹 東麥當勞的室內用餐區座椅及櫃檯所在區域仍有服務人員在 走動等情甚明，被告辯稱案發時麥當勞櫃檯那邊都是暗的， 伊不知亦看不出來裡面有人云云，顯為卸責之詞，自不可採 。
⒋被告復辯稱伊第一槍係朝天空射擊，第二槍才是朝竹東麥當
勞門口射擊云云。惟依證人林樹成、謝仲棋、李宗憲、張鴻 順等人於偵查中均結證稱：案發當天其等就在戶外用餐區吃 東西，吃到一半，被告就往麥當勞那裡開槍，一槍是往麥當 勞，另外一槍，我記得是往反方向，他一開槍，我們四人都 嚇到，馬上上車，被告開完槍也直接回車上等語（見偵字卷 第175頁反面、第180頁、第183頁反面、第187頁反面），核 與證人李雅婷於原審審理時證述：伊上完廁所回來，走到大 門旁邊的桌子，也是店內用餐區，伊先聽到碰的一聲，就轉 身看廚房，確認是否物品掉落，廚房內的服務員當時在放東 西，伊轉向左邊，就看到大門旁的落地窗的玻璃破掉，伊就 很緊張去叫副理謝月菊，跟她說玻璃破了，之後走到薯條機 那邊，謝月菊聽到第二聲碰的聲音，事後才知道第二聲是對 空鳴槍的聲音等語（見原審卷卷一第235頁）相符，足認案 發當日，被告確實係先朝竹東麥當勞門口玻璃落地窗射擊一 槍後，再開槍朝天空射擊無誤，被告所辯，無足採信。至檢 察官雖以證人林樹成等人均稱被告第二槍是朝反方向之馬路 另一邊開槍，認被告應另有不確定殺人故意云云，然被告既 供稱有朝天空射擊一槍，且證人林樹成等人對被告第二槍射 擊方向之證述尚有記憶模糊之情，並非明確，復無其他證據 證明被告有朝反方向之馬路邊射擊，此部分既無事證足以證 明，依罪疑利於被告原則，此部分自難認定被告所射擊之第 二槍有朝反方向之馬路尚開槍而另有不確定殺人故意之犯行 。
⒌被告雖又辯稱：彈著點係於櫃檯上方，已超過一般人高度， 被告係朝上開槍，並非平行開槍，不可能造成人員傷亡，且 被告的朋友都在麥當勞用餐，被告不可能拿槍射自己朋友云 云。惟依103年10月14日新竹縣政府警察局就現場勘察情形 函覆：「…有關現場勘察報告所示編號8金屬板處發現之 痕跡，未有貫穿金屬板情形，因此尚無法確認是否為彈著點 ，該痕跡高度約為180公分（如附件一）。由於現場勘察 時發現店內櫃檯後方工作區有飛散之玻璃碎屑，研判從店外 朝店內開槍射擊。另現場勘察時僅發現玻璃上之彈孔（編號 7），未在店內發現其餘彈著點…。」（見原審卷一第86至 87頁），雖櫃檯上方金屬板之痕跡經勘察後無法確認是否為 彈著點，惟現場確發現玻璃上之彈孔及四散之玻璃碎屑，其 相關位置與玻璃上彈孔玻璃碎裂方向吻合，被告執以該金屬 板處所發現之痕跡為本案彈著點，並據此辯稱伊係朝上開槍 云云，自非有據。本案雖未發現被告射擊後所殘留之彈頭， 然證人李雅婷於原審審理時證稱：伊身高158公分，伊比一 下門口玻璃上彈孔的高度，差不多就是伊肩膀的高度等語（
見原審卷一第236頁），核與原審於104年1月26日至竹東麥 當勞現場測量彈孔之高度從地面開始測量為136公分（見原 審卷二第26頁）相符，復依卷附竹東分局轄麥當勞遭槍擊案 現場複勘勘察報告所載，不論依被告自述射擊時所站立位置 之彈道（彈道1），及麥當勞監視器畫面所拍攝被告射擊時 位置之彈道（彈道2），與證人李雅婷身體中心線與遭射擊 玻璃之距離為1.67公尺，玻璃上之彈孔，與證人身體中心線 延伸至玻璃之距離為28公分，不排除彈道1、2可能傷及李雅 婷之可能性。另經以雷射測距儀量測彈道1及彈道2與戶外用 餐區餐桌邊緣最近之垂直距離，彈道2距離1.64公尺、彈道1 距離2公尺，可排除彈道1及彈道2之子彈穿越用餐區內之4位 證人（即張鴻順、李宗憲、謝仲棋、林樹成）之可能等語， 並對照測繪示意圖（見原審卷二第39至45頁），可見被告並 非由下往上射擊，而係平行射擊，射擊之高度恰為證人李雅 婷心臟至肩膀之位置，彈孔與證人李雅婷身體中心線延伸距 離僅28公分，被告之射擊方向並不會傷及正在戶外用餐區用 餐同行之張鴻順等人，顯見被告之槍擊當時確有避開同行之 張鴻順等人，並朝竹東麥當勞店內人員行進通道處射擊，其 射擊行為，極易致證人李雅婷發生死亡之結果，是被告所辯 ，委無足採。而前述複勘勘察報告係依據被告自述射擊時所 站立位置，及麥當勞監視器畫面所拍攝被告射擊時位置分別 為彈道1、彈道2之量測鑑定，此部分並經鑑定人王明偉於本 院審理時證述明確（見本院卷第111頁），被告執以複勘勘 察報告係以彈殼掉落位置做為彈道之量測鑑定，不可採信云 云，尚有誤會。
⒍被告明知竹東麥當勞於案發時尚在營業中（得來速餐道）、 店內亦有人員在內活動，店門口至櫃檯區本即是店員出入活 動之區域，甚且在被告下車後依當時燈光情況仍可目視櫃檯 至室內用餐區有服務人員走動之動態，被告雖在案發前有飲 酒，但精神狀態正常且意識清楚，在通常狀況下，當可認識 並預見若持扣案槍彈朝內開槍射擊，或可直接穿越玻璃前進 、或因擊發後碰撞門旁落地玻璃導致無從控制之跳彈、反彈 等可得預期想見之各種突發情況，另子彈威力更可能貫穿玻 璃擊中在該店內隨意走動或隨處停留之證人李雅婷頭部、胸 腔或腹部等身體重要部位內之臟器或動脈血管而導致大量出 血等情，猶仍執意為之。再被告所擊發之子彈亦確實貫穿該 門口落地玻璃窗（彈孔距地面約136公分），其射擊範圍顯 已涵蓋證人李雅婷之工作活動範圍，且依此彈孔高度，相當 於一般成年人心臟、胸部等重要臟器所在位置，而使證人李 雅婷發生死亡之危險，足證被告於上揭時地持槍朝李雅婷所
在竹東麥當勞店門口落地玻璃處射擊之際，主觀上確有即使 擊斃證人李雅婷並造成死亡之結果亦不違背本意之殺人不確 定故意甚明。至被告之辯護人於本院審理時另稱在麥當勞監 視錄影畫面中似有看到被告頭往麥當勞另一方向看，手朝麥 當勞方向射擊云云，倘辯護人所言屬實，被告在目視可見麥 當勞櫃檯前有服務人員走動時，仍以盲射方式平行朝麥當勞 櫃檯開槍，所涉危險及惡性更較目視射擊嚴重，更難為被告 有利之認定。
⒎另被告請求傳喚證人張鴻順、李宗憲、謝仲棋、林樹成證明 伊與渠等並無仇恨，不可能朝渠等開槍，及伊因酒醉並無在 車上聊天交談；傳喚證人李雅婷與被告當面對質；並傳喚案 發當天另一位麥當勞服務人員證人施瑞蓮證明當時情形云云 。然關於被告射擊方向並不會傷及證人張鴻順等人一節，業 經說明如上，被告在開槍前後之意識及精神狀態，亦經本院 綜合證人謝仲棋等人於偵查中證述及各項事證詳予敘明如上 ；證人李雅婷於原審審理時已到庭作證並經被告及其辯護人 當庭表示無意見（見原審卷一第246頁），被告復未提出有 何作證對質之必要；案發當時證人施瑞蓮在後區廚房收拾， 並不知發生何事一節，已據證人李雅婷證述明確（見原審卷 一第240頁），是被告所請均無傳喚調查之必要，附此敘明 。
⒏綜上所述，被告及其辯護人所執上揭辯詞，核與事證不符， 應屬飾卸之詞而無足採信，本案事證明確，被告以殺人不確 定故意，持槍朝有人所在之竹東麥當勞店門口旁落地玻璃處 射擊，幸證人李雅婷未遭射中造成死亡結果因而未遂之犯行 洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠被告明知證人李雅婷所在之竹東麥當勞速食店尚有人員在內 活動，猶持槍由外朝內射擊，幸店內之證人李雅婷未遭子彈 射中而未生死亡結果，核被告此部分所為，係犯刑法第271 條第2項、第1項之殺人未遂罪。
㈡被告前於①90年間，因殺人未遂案件，經原審判處有期徒刑 5年6月，嗣最高法院以91年度台上字第4013號判決上訴駁回 確定；②於92年間，因傷害、毀損案件，經原審以94年度竹 簡字第911號判決分別判處有期徒刑6月、6月，應執行有期 徒刑1年確定；③於95年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例 、偽造文書案件，經臺灣花蓮地方法院以95年度訴字第150 號判決分別判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑1年確 定；④於95年間，因擄人勒贖案件，經臺灣花蓮地方法院以 95年度重訴字第4號判決判處有期徒刑1年6月確定，前揭②
、③、④案件復經臺灣花蓮地方法院以96年度聲減字第517 號裁定分別減為有期徒刑3月、3月、4月又15日、2月、9月 ，應執行有期徒刑1年7月又15日，與前揭①接續執行，於98 年9月25日縮短刑期假釋出監，於100年8月12日假釋期滿未 經撤銷，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽， 其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之 罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ㈢被告已著手於如事實欄所示殺人行為之實行，並有發生犯罪 結果之危險，惟未造成被害人死亡之結果，為未遂犯，應依 刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之，並先加 後減之。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告明知麥當勞速食店尚在營業中，持槍向 該速食店內射擊，將可能造成店內員工中彈而發生死亡之結 果，仍基於殺人之不確定故意及毀損之故意，持上開手槍， 向麥當勞速食店櫃檯前門口旁之玻璃落地窗擊發子彈1顆， 致該店之玻璃落地窗破裂而不堪使用，當時在店內工作之副 理謝月菊正在經理室休息，所幸謝月菊未中彈而未生傷亡之 結果，認被告就謝月菊部分涉犯刑法第271條第2項、第1項 殺人未遂罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應 為無罪之判決。另刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院 30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986 號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
㈢經查，證人謝月菊於警詢時證稱：在門市玻璃櫥窗遭破壞時 伊人在經理室休息。伊聽到伊的組長大喊伊名字，伊出去查 看後發現點餐櫃檯前的玻璃櫥窗遭破壞等語（見偵字卷第32 頁）；證人李雅婷於警詢時證稱：當時店內除了伊在值班外 ，另外還有一位副理謝月菊，她在點餐車道倒廢水時有看到 案發前進來的那一組顧客車輛，但是案發狀況她可能不知道 等語（見偵字卷第38頁）；於原審審理時亦證稱：案發時副 理謝月菊在經理室等語（見原審卷一第236頁）。依竹東麥 當勞店內平面圖可知（見原審卷二第18頁），經理室所在位 置，應屬位於竹東麥當勞後方之員工休息區內，與前方之櫃 檯尚有相當距離，顯見案發時證人謝月菊係在距離櫃檯及門 口區域有相當距離之經理室內休息，而非在公共區域。案發 時被告持槍朝竹東麥當勞店內射擊，其主觀上對在店內活動 之證人李雅婷固有認識，但證人謝月菊既未在點餐時與被告 或其他同車之人交談、案發時亦未於店內公共區域活動，甚 難認被告主觀上知悉其在場，而對之亦有殺人之不確定故意 。此外，復查無其他積極證據足資證明被告就證人謝月菊部 分有上開被訴之犯罪，揆諸首揭說明，自應就此部分被訴之 罪嫌為被告無罪之諭知，惟此部分與前開論罪科刑有罪部分 為裁判上之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、不另為不受理諭知部分：
㈠公訴意旨略以：被告王世偉基於毀損他人之物之犯意，於10 3年2月20日2時50分許，基於毀損之故意，持槍向麥當勞速 食店櫃臺前門口旁之玻璃落地窗擊發子彈1顆，致該店之玻 璃落地窗破裂而不堪使用，足以生損害於慶驛有限公司經營 之麥當勞速食店，因認被告涉犯刑法第354條之毀損罪嫌。 ㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴 ；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯 論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款、第307 條分別定有明文。經查：本案告訴人慶驛有限公司告訴被告 毀損案件，公訴人認被告係觸犯刑法第354條之罪嫌，依同 法第357條之規定，須告訴乃論。茲據告訴人慶驛有限公司 於103年12月7日具狀向原審撤回對被告之毀損告訴，有刑事 撤回告訴狀在卷可查（見原審卷一第99頁），揆諸前揭規定 ，原應為不受理之諭知，惟因檢察官就此毀損部分犯行認與 前揭起訴經論罪科刑之殺人未遂罪（李雅婷部分），有想像 競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，附此敘 明。
六、原審以被告罪證明確，依刑法第271條第2項、第1項、第25 條第2項、第47條第1項，審酌被告有多次殺人未遂、傷害、
槍砲彈藥刀械管制條例等前科，有原審被告前案紀錄表在卷 可查，素行不可謂佳，於本案發生前不到1個月前才持扣案 槍彈，犯下錢熙木遭槍擊之另案殺人未遂罪，對特定人生命 、身體及社會治安，業已造成相當之危害，竟因憂慮前案並 探視親人未果，在心情不佳之際，竟罔顧人命安危，在凌晨 持槍朝有人在內營業活動之竹東麥當勞大門恣意射擊，可見 被告只想宣洩心中鬱怒，完全不考慮傷及無辜之嚴重後果， 雖李雅婷未遭擊中而倖免於難，但已足認其犯罪危險性重大 ，兼衡所持制式槍枝之殺傷力強、犯罪所生危害不可謂輕暨 被告自陳其國小畢業之智識程度、離婚、育有1個10歲之小 孩，現由前妻及母親照顧，案發時從事水泥工、鋼筋綁紮等 一切情狀，量處被告有期徒刑6年，另就公訴意旨所指被告 對當時在竹東麥當勞內經理室休息之副理謝月菊亦構成殺人 未遂犯行，就被告涉嫌毀損竹東麥當勞玻璃部分，分別因犯 罪不能證明、業經告訴人慶驛公司撤回告訴，以上開二部分 與起訴經本院有罪判決部分具有裁判上一罪關係，爰分別為 不另為無罪、不另為不受理之諭知，均無不當。另以扣案之 制式手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）， 屬於違禁物，並係被告所有供犯本案犯罪所用之物，依刑法 第38條第1項第1款之規定沒收（被告另案涉犯殺人未遂、非 法持有手槍罪，業經本院以104年度上訴字第434號判決有罪 並經最高法院上訴駁回確定，其中扣案沒收之槍枝與本案相 同，併此敘明）。至業經試射之扣案制式、非制式子彈5顆 ，雖經擊發而認均具殺傷力，然因於鑑驗過程中擊發，所餘 已非原貌之彈頭、彈殼，而喪失其子彈之效用，均非屬違禁 物而不諭知沒收，經核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適 。被告執以伊當時因酒醉意識不清，不知為何開槍，伊並無 殺人之意圖云云提起上訴，業經本院指駁說明如前，上訴為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 22 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 楊志雄
法 官 林孟宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉靜慧
中 華 民 國 105 年 6 月 22 日
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