臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第288號
上 訴 人
即 被 告 蕭智豪
指定辯護人 吳佩真律師（義務辯護）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北
地方法院104 年度訴字第640 號，中華民國104 年11月27日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第15
064 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蕭智豪前於民國96年間，因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院 以96年度簡上字第915 號判決判處有期徒刑6 月，減為有期 徒刑3 月確定，於民國101 年4 月6 日易科罰金執行完畢。 詎仍不知悔改，分別為下列犯行：
二、褚韶文（另案通緝中，由本院另行審結）於104 年5 月21日 凌晨某時，前往蕭智豪位在新北市○○區○○路0 段00巷0 弄0 號3 樓租屋處，將其持有具殺傷力之改造手槍1 支（含 彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）、組合直徑8.9mm 金屬彈頭之非制式子彈1 顆及不具殺傷力之非制式子彈4 顆 ，交付同在該處之友人陳智偉（所涉違反槍砲彈藥刀械管制 條例案件部分，另由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查中 ），委託其代為尋找該等槍枝、子彈之買家，惟因陳智偉無 法尋得買家，遂於同日某時，將上開槍枝、子彈交付蕭智豪 ，委託其持以交還褚韶文，蕭智豪明知未經中央主管機關許 可，不得寄藏具有殺傷力之槍枝及子彈，仍基於寄藏可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力子彈之犯意，自斯時 起，非法受寄藏放該等槍枝、子彈，嗣因褚韶文另委託陳武 良（未據提起公訴）尋找該等槍枝、子彈之買家，經蕭智豪 與陳武良一同外出尋找買家未果，迄至後述所示時、地， 蕭智豪持該等槍枝、子彈欲返還褚韶文時，遭警當場查獲。三、蕭智豪與褚韶文、蘇建政（業經原審判處罪刑確定）、真實 姓名、年籍不詳、綽號「老李」之成年男子（下稱「老李」 ），於104 年5 月19日上午8 時許前之同日凌晨某時，共同 意圖為自己不法所有，而基於竊盜之犯意聯絡，由「老李」 透過蕭智豪以行動電話通訊軟體LINE向褚韶文傳達欲竊取2 輛自用小客車之訊息後，再由褚韶文、蘇建政下手為下列竊 盜犯行：
㈠、褚韶文於104 年5 月19日上午8 時許，駕駛不詳車輛載蘇建 政前往新北市○○區○○路0 段00號前，見戴怡婷所有之車
牌號碼0000-00 號自用小客車（下稱甲車）停放該處無人看 管，認有機可趁，乃由褚韶文在旁把風，蘇建政持自備MAZD A 鑰匙1 支開啟該車車門，再以同把鑰匙發動車輛後共同將 該車駛離現場而竊取得手。嗣由蘇建政將原懸掛車牌卸下， 改掛其以不詳方式取得之車牌號碼00-0000 號車牌2 面（無 報竊紀錄）。
㈡、褚韶文於104 年5 月21日中午12時30分，駕駛不詳車輛載蘇 建政前往新北市新莊區中環路（幸福路與中原路段）橋下停 車場，見周威利持有之車牌號碼0000-00 號自用小客車（下 稱乙車）停放該處無人看管，認有機可趁，乃由褚韶文在旁 把風，蘇建政持前揭同一自備鑰匙開啟該車車門，再以同把 鑰匙發動車輛後共同將該車駛離現場而竊取得手。四、嗣於104 年5 月21日下午7 時10分，由對上開竊車之事不知 情之陳武良駕駛乙車載蕭智豪、蘇建政駕駛甲車搭載褚韶文 ，渠等因停在新北市三重區河邊北街100 巷巷口且形跡可疑 ，為警盤查，並查得該2 部車輛均為贓車，經徵得渠等同意 後執行搜索，當場在蕭智豪持有之黑色背包內扣得上開槍枝 、子彈，及於甲、乙車上扣得上開蘇建政所有供竊取甲、乙 車所使用之MAZDA 鑰匙1 把、上開換掛之車牌號碼00-0000 號車牌2 面，及其他與本案犯行無關之TOYOTA鑰匙1 把、扳 手、T 型把手各1 支、手套1 雙等物，因而查悉上情。五、案經戴怡婷、周威利訴由新北市政府警察局三重分局報告臺 灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄 ，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳 聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論而言，如未予 被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當 事人進行主義之精神有所扞格，對被告之防禦權亦有妨礙， 然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依 法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中 檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務， 而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據。本案證人即同案被告褚韶文（ 下稱被告褚韶文）、原審同案被告蘇建政（下稱被告蘇建政 ）於檢察官訊問時所為陳述，雖為被告以外之人於審判外之
陳述，然該等證人所為該陳述係經具結後所為，自形式上觀 察、調查，並無顯不可信之情形，且當事人及辯護人均未曾 提及檢察官在偵查時，有任何不法取證之情形，或釋明該等 證詞有何顯不可信之情形，其中證人蘇建政部分，業經原審 傳訊作證而由當事人行交互詰問，證人褚韶文部分，檢察官 並未聲請傳喚，辯護人雖曾於本院聲請傳喚作證，然因褚韶 文於另案通緝中經傳喚未到，業經辯護人捨棄傳喚，應認已 捨棄對該名證人之對質詰問權，揆諸前揭說明，應依刑事訴 訟法第159 條之1 第2 項規定，認證人褚韶文、蘇建政於檢 察官訊問時具結所為陳述有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有 明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4 條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文規定。核前開規定之 立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃 排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權 ，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法 院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又 當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第 159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無 異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高 法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決同 此意旨可資參照）。查本案檢察官、被告之辯護人（被告於 本院未曾到庭）對於下列認定事實所引用告訴人戴怡婷、周 威利於警詢時之陳述而屬傳聞證據部分，均表示同意有證據 能力，經本院於審理期日提示證據方法後，迄於言詞辯論終 結前，復均未聲明異議，或主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，茲審酌該等供述證據製作時之情況， 並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說 明，自應認均具有證據能力。
三、至於卷內其餘經被告蕭智豪之辯護人爭執無證據能力，而屬 被告以外之人於審判外之陳述且不利被告蕭智豪部分，因本 院並未採為認定被告蕭智豪犯罪事實之證據，自無庸贅述其 證據能力之有無。
貳、實體部分
一、犯罪事實部分（寄藏槍枝、子彈部分）
上訴人即被告蕭智豪（下稱被告蕭智豪）於本案繫屬本院後 ，經傳喚均未到庭，然依其上訴狀所述內容，被告蕭智豪矢 口否認犯行，辯稱：伊在偵查及原審之供述（指坦承此部分 犯行之供述），均係出事後（指遭查獲後）始聽聞其他同案 被告所述云云。惟查：
㈠、此部分之犯罪事實，業經被告蕭智豪於偵查及原審審理時坦 承：褚韶文、陳武良、陳智偉於104 年5 月21日在伊租屋處 時，褚韶文有將扣案槍枝、子彈拿出來炫耀，褚韶文並詢問 在場之人有無辦法尋得買家，當天褚韶文將放有該等槍枝、 子彈之黑色背包1 只交付陳智偉代為尋找買家後，伊與陳智 偉一同離去，並前往陳智偉住處聊天，其間褚韶文來電詢問 陳智偉有無覓得買家，引起陳智偉不滿，陳智偉遂將該只背 包交予伊，要伊轉交褚韶文，至當日下午1 時許，褚韶文來 電要求取回該等槍枝、子彈，並相約在新北市三重區河邊北 街100 巷口碰面，伊見褚韶文、蘇建政分別駕駛甲車、乙車 前來，褚韶文乃邀約伊同往新北市淡水區某處，迄同日下午 3 時許，渠等又返回新北市三重區河邊北街100 巷口，褚韶 文復委託在場之陳武良代為尋覓該槍枝、子彈之買家，伊遂 與陳武良駕駛乙車另尋買家，惟未能尋獲，遂又於同日返回 新北市三重區河邊北街，不久即為警前來盤查而遭查獲，對 於檢察官起訴伊持有槍枝，伊認罪等語在卷（見偵字第1506 4 號卷< 下稱偵卷> 卷三第50背面至53頁、原審卷二第16、 19頁），經核被告蕭智豪前開自白，與證人即被告褚韶文於 偵查中證稱：伊有將槍枝交給陳智偉，當時蕭智豪在場（見 偵卷三第40頁背面）、證人陳智偉於原審證稱：伊前往蕭智 豪家中，褚韶文拿槍出來炫耀，說他要賣槍，有沒有人要買 ，並要伊幫忙問一下，伊回說幫他問問看，褚韶文就拿一個 包包給伊，說先放伊那，看可不可以賣，伊回家後發現是槍 ，便交給蕭智豪聯絡褚韶文拿回去等語（見原審卷二第12頁 背面），及證人陳武良於原審證稱：蕭智豪、褚韶文要伊找 人變賣槍枝換錢，當時伊有打開黑色包包，裡面有槍，伊有 到淡水找買家，但沒找到等語（見原審卷一第173 背面至17 4 頁）大致相符；又警方於104 年5 月21日19時20分，在新 北市三重區河邊北路100 巷巷口查獲被告蕭智豪時，當場在 其持有之黑色背包內查獲扣案之槍枝1 支（含彈匣1 個）、 子彈5 顆乙情，業據被告蕭智豪於警詢自承在卷（見偵卷一 第16頁），並有卷附新北市政府警察局三重分局搜索、扣押 筆錄暨扣押物物品目錄表（附於偵卷一第34至35頁），及前
揭槍枝、子彈扣案可佐；該等扣案槍枝及子彈經送內政部警 政署刑事警察局鑑定後，證實送鑑手槍1 支（槍枝管制編號 ：0000000000）係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝， 換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈 使用，認具殺傷力；送鑑子彈中，由金屬彈殼組合直徑8.9m m 金屬彈頭而成之該顆，認係非制式子彈，經試射，可擊發 ，具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局104 年6 月1 日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（附於偵卷三第21 至23頁），前揭查獲被告蕭智豪持有具殺傷力槍枝、子彈之 事證，足以佐證被告蕭智豪前開自白。至於證人褚韶文、陳 智偉、陳武良其餘所為與前開證詞不符之陳述部分，或係出 於推諉自身罪責所為，或內容明顯與其他證人或被告蕭智豪 之陳述牴觸，並非可採，然不足以影響其等一致證詞之可信 性。綜上事證參互析之，足認被告蕭智豪於偵查及原審審理 時坦承此部分犯行之自白與事實相符，堪予採信，其於上訴 否認犯行，空言辯稱其自白內容係事後聽聞自其他人云云， 要係卸責之詞，不足採憑。
㈡、又被告蕭智豪於原審一度辯稱（於本院未再為相同辯解）： 伊係警方線民，是為配合板橋的偵查隊警員「趙哥」辦案查 槍，檢察官已經確認過云云。惟倘若被告蕭智豪所言屬實， 何以仍遭檢察官以非法寄藏槍枝、子彈罪名起訴，且未見其 於檢察官訊問時，有何類此之辯解。況衡諸常情，非法寄藏 、持有槍枝、子彈之行為，在我國為重罪，被告蕭智豪苟有 因擔任警方線民並配合警方辦案之意，當係先與警方聯繫提 供情資並取得默契後，始由警方陪同、或由警方自行循線前 往查緝，被告蕭智豪則避免在場，以免遭牽連，殊難想像本 案被告蕭智豪竟係於持有槍、彈時，遭警方當場查獲，復經 警依法移送，是被告蕭智豪此部分所辯，要屬無稽，並非可 採。
㈢、綜上，被告蕭智豪前開所辯，不足採信，其所為寄藏上開槍 枝、子彈之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。二、犯罪事實部分（竊盜部分）
被告蕭智豪固坦承有與「老李」聯絡，並代「老李」以LINE 聯繫褚韶文，惟矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：「老李」 係從事汽車報廢行業，褚韶文曾交付「老李」1 輛汽車，但 事後反悔想取回該車，老李即請伊轉告褚韶文，須以汽車2 輛交換方可換回，伊不知甲、乙2 車為失竊贓車，亦不知褚 韶文、蘇建政之竊車行為，竟因坐到贓車而遭無端牽連云云 ，指定辯護人則為被告蕭智豪辯稱：蕭智豪與褚韶文雖曾於 104 年5 月19日凌晨以LINE通訊軟體聯繫，但該聯繫時間早
於本案甲、乙2 車遭竊時間，且於聯繫過程中，褚韶文曾表 示：「叫他別走。很多台」等語，顯然當時褚韶文已經取得 其他車輛，是該等聯繫內容無法證明蕭智豪有參與聯繫竊取 甲、乙2 車之事，且蕭智豪於該次聯繫過程中尚表示「我看 你們自己找他好了」、「不要再跟我說」等語，可見蕭智豪 已無意協助傳話，是被告蕭智豪辯稱該聯繫內容僅係其為褚 韶文與「老李」間之報廢車買賣一事傳話，應屬可採。經查 ：
㈠、前揭事實欄㈠及㈡所示被告褚韶文與被告蘇建政先後共同 前往竊取告訴人戴怡婷所有之甲車及告訴人周威利持有之乙 車得手，嗣於104 年5 月21日下午7 時10分，由不知情之陳 武良駕駛乙車載被告蕭智豪，被告蘇建政駕駛甲車載被告褚 韶文，一同停放在新北市三重區河邊北街100 巷巷口時，因 形跡可疑，為警盤查，當場查獲該2 車為贓車，並徵得渠等 同意後執行搜索，當場扣得行竊用之MAZDA 鑰匙1 支、甲車 上換掛之車牌號碼00-0000 號車牌2 面等情，為被告蕭智豪 所不爭執，並經證人褚韶文於檢察官訊問時結證稱：伊有載 蘇建政去偷兩台車，蘇建政偷車時，伊有在場（見偵卷三第 28頁），其並於原審以被告身分供承該情在卷（見原審卷一 第68背面至69頁），及證人蘇建政於偵查及原審結證稱：伊 與褚韶文一同行竊本案甲、乙2 車，都是褚韶文駕車載伊前 往行竊地點，由伊下車行竊，伊用扣案自備的MAZDA 鑰匙1 支開啟車門，再以同把鑰匙發動該車後將車駛離現場得手； 是褚韶文提議偷車，伊與褚韶文之分工，係伊下手行竊，褚 韶文負責開車搭載伊尋找車輛，偷到甲車後，有換上扣案的 0677 號車牌等語在卷（見偵卷一第124 頁、原審卷一第175 至177 、179 至180 等頁）；復據證人即告訴人戴怡婷於警 詢指稱：甲車為伊所有，於104 年5 月19日上午8 時許，在 新北市○○區○○路0 段00號前遭竊等語（見偵卷一第30至 31頁）、證人即告訴人周威利於警詢指稱：乙車為伊同事蘇 志龍所有，由伊管領使用，該車於104 年5 月21日中午12時 30分，在新北市新莊區中環路（幸福路與中原路段）橋下停 車場失竊等語在卷（見偵卷一第32至33頁）；此外，並有卷 附前揭搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、車牌號碼0000-0 0 號、1687-VE 號車輛之新北市政府警察局車輛尋獲電腦輸 入單、車牌號碼0000-00 號、1687-VE 號、KH-0677 號車輛 詳細資料報表、告訴人領回上開遭竊車輛後出具之贓物認領 保管單2 紙，及查獲該等遭竊車輛及所換掛車牌時之現場照 片等件在卷可稽（附於偵卷一第34至35、59至60、62至66、 75至76、81等頁），復有扣案之MAZDA 鑰匙1 把、車牌號碼
00-0000 號車牌2 面可憑，此部分之竊車事實應甚明確，首 堪認定。
㈡、被告蕭智豪雖未實際參與實施上開竊車犯行，其並以上開竊 取車輛之犯行與伊無關，伊並不知情云云置辯。然暱稱為「 好朋友」之被告蕭智豪與被告褚韶文曾於104 年5 月19日凌 晨，以通訊軟體LINE為如下聯繫內容：「B （指被告褚韶文 ）：一檯（容為台之誤寫，下同）確定15000 。」、「A （ 指被告蕭智豪）：寫什麼看不懂不一定每台車（原載『沒台 車』，應為『每台車』之誤寫）要看年份跟內備。要叫你們 來真得有點困難，還有多久會到？」、「A ：老李要先走了 等你們處理好了再說大牌到時候再一」、「B ：叫他別走。 很多檯。真的。」、「A ：他說最少收兩台最好五年內」、 「B ：嗯。最多三檯。一檯好了。」、「A ：好了就先開過 來我開去交」、「B ：就他門口等不是嗎？叫他昨天那檯開 回來。」、「A ：換你們要的那檯車回來。」、「B ：那檯 在你那？」、「A ：他晚上沒回家車他開著等著交換。」、 「B ：恩。那我們直接開去，門口那。」乙節，為被告蕭智 豪所是認，並有被告褚韶文行動電話上之通訊軟體LINE對話 紀錄翻拍照片4 張在卷可查（附於偵卷二第48至51頁），應 堪認定。觀諸上揭聯繫對話過程中，被告褚韶文先向被告蕭 智豪探詢交付車輛價錢是否為1 萬5000元，經被告蕭智豪告 知須依車輛年份、內裝配備判斷，並告知「老李」最少收購 2 輛汽車，最好為5 年以內車款，被告褚韶文乃回稱有車可 交，參以證人即被告褚韶文於偵查中結證稱：伊行動電話通 訊軟體LINE中暱稱「好朋友」者，為蕭智豪，上揭LINE對話 內容，係因「老李」需要車，「老李」將此情告知蕭智豪後 ，蕭智豪透過LINE告知伊該訊息，伊再告知在旁的蘇建政後 ，即駕車載蘇建政，沿路尋找下手的車輛，並竊得本案2 車 ，竊車得手後，伊聯繫蕭智豪，要其通知「老李」取車，但 因未能聯繫「老李」而未交車，其後蕭智豪有向伊表示要以 其中1 輛車為代步工具，伊乃交付乙車予蕭智豪後，與蘇建 政駕駛甲車離去，蕭智豪於上揭LINE對話過程提及「兩台」 ，即是指本案之甲、乙車等語在卷（見偵卷三第41頁），所 證內容核與上開LINE之對話內容相符，再佐以證人即被告蘇 建政於原審結證稱：係褚韶文缺錢，伊想幫助褚韶文，遂由 伊下手竊車等語（見原審卷一第175 、181 等頁），益徵被 告褚韶文因缺錢之故，為依蕭智豪所轉達之指示提供「老李 」贓車，以換取現金，乃與被告蘇建政共同竊取甲車、乙車 ，被告蕭智豪實為本案竊車犯行居中聯繫之人，事後並獲得 使用該贓車之利益無訛。是被告蕭智豪係與被告褚韶文、蘇
建政及「老李」等人共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯 意聯絡，由「老李」透過被告蕭智豪以行動電話通訊軟體LI NE向被告褚韶文下達竊取車輛之訊息，再由被告褚韶文、蘇 建政下手行竊本案甲、乙2 車得手等情，應甚明確，堪以認 定。
㈢、被告蕭智豪雖以前詞置辯，然觀諸上揭LINE對話內容，顯非 指販賣報廢車，否則何來對話中所提及「看年份跟內備」之 估價條件，甚至要求「最好五年內」之車輛，遑論被告褚韶 文嗣與被告蘇建政行竊所得之甲、乙2 車均非報廢車，是被 告蕭智豪所辯，顯屬無稽。至於被告蕭智豪與被告褚韶文對 話過程中所述「我看你們自己找他好了」一語（見偵卷二第 51至52頁），對照前後交談內容，顯係指取得所需車輛後， 由被告褚韶文直接交車給「老李」之意，另被告蕭智豪所述 「不要再跟我說」，則係顯示被告蕭智豪對於被告褚韶文之 答覆感到不耐之意，均無足據此認定被告蕭智豪並無參與竊 盜之犯意聯絡，再者，被告褚韶文於該對話過程中，係因被 告蕭智豪表示「老李要先走了，等你們處理好了再說，大牌 到時再一. . . 」，被告褚韶文才立刻回以「叫他別走」、 「很多檯」（見偵卷二第49頁），核其用意應係欲藉此留住 「老李」之意，並非指其實際上已有許多車輛，此觀諸後續 對話，被告蕭智豪表示「...最少收兩台...」，而被告褚韶 文尚回稱「一檯好了」而予以討價還價甚明。是辯護人據此 主張該通話內容並非討論竊車之事，且當時被告褚韶文早有 多台車輛云云，並非可採。至於證人即被告蘇建政雖於警詢 、偵查及原審審理時證稱：係伊與褚韶文共同竊車，與蕭智 豪無關云云，然對照證人蘇建政於原審尚以被告身分供稱： 「聯絡的部分是褚韶文與蕭智豪在聯絡的，我不清楚細節。 」、「我的部分我承認，蕭智豪跟褚韶文的部分我就不清楚 了」等語（見原審卷二第47、49頁），可知被告蘇建政係因 其僅與被告褚韶文有所聯繫，並未直接與被告蕭智豪聯絡， 且實際下手行竊之人，僅有其與被告褚韶文，故其認被告蕭 智豪並無涉入竊盜之犯行，但實際上被告褚韶文及蕭智豪間 如何聯繫、聯繫內容為何，被告蘇建政並不清楚。準此，證 人蘇建政此部分之證詞，自無從執為有利被告蕭智豪認定之 依據。
㈣、綜上所述，被告蕭智豪前揭所辯，不足採信，被告蕭智豪所 犯竊盜犯行，亦事證明確，堪以認定，應予依法論科。三、本案法律適用
㈠、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必 先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之
受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之 持有係受寄之當然結果。又槍砲彈藥刀械管制條例係將「持 有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固 不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管 之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上 自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予 以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例參照）。查被告 蕭智豪係受陳智偉託以將本案具殺傷力之槍枝、子彈交付被 告褚韶文，因而持有該等槍枝、子彈，嗣又受被告褚韶文之 委託尋找槍枝、子彈之買家而繼續持有之，迄至本案遭警查 獲時止，是被告蕭智豪因非法持有本案具殺傷力之槍枝、子 彈，在其將之歸還被告褚韶文或交付予所尋得之買家前，自 同有受被告褚韶文之託，保管藏放該等槍枝、子彈，以免遭 查獲甚明。
㈡、核被告蕭智豪如事實欄所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪 、同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪，其持有上開 槍枝、子彈部分，不另論罪；復按非法持有槍砲彈藥刀械等 違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（ 同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數 支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之 問題。若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及 子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院74 年臺上字第3400號判例、82年度臺上字第5303號、97年度臺 上字第231 號判決意旨均參照），被告蕭智豪寄藏上揭具殺 傷力之改造手槍1 支及非制式子彈1 顆，係以一寄藏行為， 同時觸犯未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、 未經許可寄藏子彈罪之二罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55條之規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力 之改造手槍罪處斷。
㈢、核被告蕭智豪如事實欄㈠及㈡部分所為，均係犯刑法第32 0 條第1 項之竊盜罪（共2 罪）。被告蕭智豪就所犯竊盜罪 （共2 罪）部分，均與被告褚韶文、蘇建政及不詳成年男子 「老李」間，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。㈣、被告蕭智豪所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
㈤、被告蕭智豪有如事實欄所述前案科刑及執行紀錄，有本院 被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後， 5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆 應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
參、駁回被告蕭智豪上訴之理由
一、原審審理後，以被告蕭智豪之犯行事證明確，引用槍砲彈藥 刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前 段、第28條、第320 條第1 項、第55條、第47條第1 項、第 41條第1 項前段、第8 項、第42條第3 項前段、第51條第5 款、第9 款、第38條第1 項第1 款、第2 款，刑法施行法第 1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告蕭智豪未 經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之非制式子彈 之行為，危害社會秩序非微，另與被告褚韶文、蘇建政、「 老李」等人共同竊取他人車輛，造成告訴人戴怡婷、周威利 損失，所為應予非難，兼衡被告蕭智豪寄藏上揭槍枝、子彈 之時間尚屬短暫，被告蕭智豪於原審坦承寄藏槍枝、子彈之 犯行，否認竊取甲、乙車之犯後態度，暨其犯罪之動機、目 的、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，就所犯非法寄藏 可發射子彈具殺傷力之手槍罪，量處有期徒刑3年2月，併科 罰金新臺幣（下同）8萬元，罰金部分，如易服勞役，以1千 元折算1 日；先後所犯竊盜罪共2罪部分，各處有期徒刑5月 、6 月，如易科罰金，均以1千元折算1日，並就前開得易科 罰金部分，定應執行刑為有期徒刑9月，如易科罰金，均以1 千元折算1 日；並認扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000），屬違禁 物，應依刑法第38 條第1 項第1款之規定宣告沒收，扣案之 MAZDA鑰匙1支，為共犯蘇建政所有並供本案竊取甲、乙車所 用之物，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，至於扣案具 殺傷力之非制式子彈1 顆，因鑑驗試射而失其效能，已失違 禁物之性質，又扣案之另4顆非制式子彈（均為直徑8.8±0. 5mm 金屬彈頭），經鑑驗不具殺傷力（見同上內政部警政署 刑事警察局鑑定書），均不具殺傷力，非屬違禁物，皆不於 本案宣告沒收，另扣案之扳手、T型把手各1 支、手套1雙、 TOYOTA 鑰匙1支，無從認係被告蕭智豪為本案行竊犯行所用 或攜帶之物，而扣案車牌號碼00-0000號車牌2面，亦與本案 並無直接之關連，均不予宣告沒收。經核原判決採證、認事 用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
二、被告蕭智豪上訴否認犯行，所辯均非可採，業經逐一指駁如 前，指定辯護人另為其辯護主張：被告蕭智豪持有槍枝、子 彈時間甚短，且未持以供其他犯罪之用，犯行所生危害甚輕 ，且被告蕭智豪並無違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄 ，潛在危害程度較低，犯罪情節並非重大，且於偵查及原審 均坦承此部分犯行，相較於所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之法定本刑為3 年以上10年以下有期徒刑，實屬情
輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，縱 處以法定最低刑度猶嫌過重，原審未依刑法第59條酌減其刑 ，應有違誤云云。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕 ，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法 院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特 殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認 為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最 高法院28年上字第1064號、45年臺上字第1165號判例、88年 度臺上字第6683號判決均同此意旨可參），查持有槍、彈犯 行危害社會治安甚鉅，為社會大眾所深惡痛絕，乃政府一向 查禁森嚴且重罰不寬貸之重罪行為，被告蕭智豪明知寄藏具 殺傷力之槍枝、子彈，對於社會治安及他人生命、身體法益 造成法所不容許之風險，屬於法律嚴懲之重罪，仍心存僥倖 ，受託寄藏本案具殺傷力之槍枝、子彈，縱使時間短暫，然 因過程中尚代為尋覓買主，意圖將之對外散布，惡性非輕， 無從認其犯罪情狀有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起 一般同情，且辯護人上揭所陳，依刑法第57條予以審酌即可 ，並已為原審量刑時加以審酌，原審於法定刑之上量處刑度 ，已足以反應該等事由，是本案並無即予宣告法定最低度刑 期，猶嫌過重之情形，揆諸前開說明，自無適用刑法第59條 酌減其刑之餘地，辯護人指摘原審未依刑法第59條酌減被告 刑度，有所違誤，亦非可採。從而，被告蕭智豪之上訴為無 理由，應予駁回。
三、被告蕭智豪經合法傳喚，無正當之理由不到庭，經指定辯護 人為其辯護，爰不待其陳述，逕行判決。至被告褚韶文部分 ，因其另案通緝中，由本院另行審結，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 遲中慧
法 官 吳祚丞
以上正本證明與原本無異。
違反槍砲彈藥刀械管制條例部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
竊盜部分不得上訴。
書記官 林廷佳
中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。