臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第164號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 莊展智
選任辯護人 王憲勳 律師（法律扶助）
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣
宜蘭地方法院104年度訴字第222號，中華民國104年11月17日第
一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第
1462號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、莊展智前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣宜蘭地 方法院以97年度訴字第486號判決判處有期徒刑2年10月確定 ，於民國98年7月14日入監執行，於100年9月7日假釋出監， 並於101年3月30日保護管束期滿執行完畢。詎仍不知悔改， 明知具有殺傷力之槍枝及子彈，分別係屬槍砲彈藥刀械管制 條例第4條第1項第1款、第2款所定之槍砲彈藥，非經主管機 關許可不得持有，竟於103年10月間某日，在宜蘭縣冬山鄉 其住處附近，以新臺幣（下同）3萬元之代價，向陳益俊（ 經檢察官偵辦中）購買取得可擊發適用子彈，具有殺傷力之 改造槍枝1枝及子彈1顆（餘4顆不能證明有殺傷力），而未 經許可持有之，嗣於104年1月26日凌晨4時許，在宜蘭縣宜 蘭市七張地區高速公路下，莊展智在陳卉晴所有車牌號碼 000-0000號之自小客車內，擊發前開購得之改造手槍1發， 致子彈穿透自小客車之右前車門（毀損罪嫌部分未據告訴） 。
二、莊展智於104年2月25日上午9時許，在新北市新店區中山路1 段附近，拾獲一個無法證明為有主物之盒子，盒子內有槍管 3支、非制式子彈20顆（其中9顆具殺傷力）、非制式彈殼4 顆、非制式彈頭1顆、底火螺帽5個、彈簧1個、底火火藥73 個、不明粉末1個等物；莊展智明知所拾獲之槍管3支及具殺 傷力之子彈9顆，均非經主管機關許可不得持有，竟未經許 可而持有之。嗣於104年3月3日，莊展智經警拘提到案，於 有偵查犯罪權限機關尚未知悉其持有上開槍砲之主要組成零 件及子彈前，即主動向警方供出其持有上開槍枝之主要組成 零件及具殺傷力之子彈而自首，並繳出全部之槍管3支、非 制式子彈20顆、非制式彈殼4顆、非制式彈頭1顆、底火螺帽 5個、彈簧1個、底火火藥73個、不明粉末1個等物扣案。三、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
甲、證據能力部分：
一、本院援引之下列供述證據，檢察官、被告莊展智及其辯護人 於本院準備及審理程序中，均同意有證據能力，並作為證據 使用，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作 為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，且無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬 適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力，合 先敘明。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條 之4規定反面解釋，均有證據能力。
乙、實體部分：
一、認定被告莊展智違反槍砲彈藥刀械管制條例之證據及理由： 上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱， 核與證人陳卉晴於偵查中證述情節相符（偵卷第105及106頁 ），復有車損照片、宜蘭縣政府警察局羅東分局104年8月24 日警羅偵字第0000000000號函及所附車輛勘查報告、照片在 卷可稽，並有槍管3支、非制式子彈20顆、非制式彈殼4顆、 非制式彈頭1顆、底火螺帽5個、彈簧1個、底火火藥73個、 不明粉末1個扣案可資參佐。而扣案之槍管3枝，經送鑑定之 結果，其中1枝為土造金屬槍管，2枝為改造金屬槍管（阻鐵 已車通），係屬內政部公告之槍砲主要組成零件；扣案之子 彈20顆，均非制式子彈，均係由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5 MM金屬彈頭而成，其中9顆可擊發，認具殺傷力，其中2顆， 雖可擊發但發射動能不足，不具殺傷力，另9顆無法擊發， 不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局104年5月19日刑 鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局104 年9月18日刑鑑字第0000000000號函、內政部104年6月25日 內授警字第0000000000號函存卷可參，自堪認扣案之槍管3 支及子彈9顆分別為槍砲之主要組成零件及具殺傷力之子彈 無誤。至被告所購買之槍彈雖未扣案，然被告自承在車內擊 發1發子彈，該擊發之子彈並造成車輛內側形成彈孔，則該 槍彈具有殺傷力實堪以認定，故被告之自白核與事實相符， 足以採信。綜上所述，本件事證明確，被告未經許可，持有 可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈及未經許可，持有槍砲 之主要組成零件及具殺傷力子彈之犯行，均堪以認定，應依 法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之 未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、第12條 第4項之未經許可持有子彈罪及第13條第4項未經許可持有槍 砲之主要組成零件罪。被告自持有系爭改造槍枝、子彈、槍 砲主要組成零件起至查獲之日止，持有前揭槍枝、子彈及槍 砲主要組成零件之行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯， 應分別論以單純一罪。被告同時購入具有殺傷力之改造槍枝 與子彈，係一行為觸犯構成要件不同之罪，為想像競合犯， 應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝 罪處斷。被告同時持有槍砲之主要組成零件與子彈，為想像 競合犯，應從一重之未經許可持有槍砲之主要組成零件罪處 斷。又查被告前因有如犯罪事實欄所載犯罪科刑執行情形， 有本院被告前案紀錄表1份附卷可參，其於前案有期徒刑執 行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為 累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。 ㈡依證人即警員鍾榜元於原審審理時證稱：當天是被告主動帶 我們到新店的旅社，在旅社時他並沒有提到其行李裡面有不 法物品，是回到警局被告才主動提起行李裡面有槍管3支及 子彈...當天去旅社拿行李要找檢舉人檢舉的手槍，不包括 另外3支槍管，我們懷疑被告隨身只攜有1支槍枝，沒有想到 會查到本件扣案之槍管等語（見原審卷第91頁背面-93頁筆 錄），故可認被告持有槍砲之主要組成零件及子彈之部分， 係於有偵查犯罪權限之機關知悉其犯罪前，即主動向警方供 出而自首，並將所持有之槍管、子彈等物全數報繳，爰依槍 砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定減輕其刑，並 依法先加後減。
㈢被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈣按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62 條定有明文，而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務 員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，非以其確知其人犯罪無 誤為必要，而於有確切之根據得為合理之可疑時，即得謂為 已發覺（最高法院75年台上字第1634號判例、90年度台上字 第3400號判決意旨參照）。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條 第4項前段規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並 供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而 防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。係指其 自白必須於偵查或審判中為之，並供述全部槍械、彈藥之來 源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者 ，始能減輕或免除其刑。就該條項之文義及立法意旨在於鼓
勵犯人供出槍械、彈藥之來源及去向，以遏止其來源，並避 免流落他人之手而危害治安以觀，該條第4項所謂供述「來 源」，係指被告原持有供己犯同條例之罪之全部槍砲、彈藥 、刀械源自何人；而「去向」，則指已將槍砲、彈藥、刀械 移轉予他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在 內。行為人雖於偵、審中自白犯罪，惟並未因其供出上開槍 、彈之來源及去向，而有查獲上、下手或因而防止重大危害 治安事件之發生等情，自不符合前揭減輕或免除其刑之規定 （最高法院104年度台上字第3571號、103年度台上字第294 號及102年度台上字第643號判決參照）。經查，事實欄一被 告所持有具有殺傷力改造槍枝1枝及子彈1顆，其查獲經過如 次：
⒈Ａ1（真實年籍姓名詳卷）於104年2月13日向警方指訴：陳 卉晴所有車牌號碼000-0000號自小客車，遭被告持槍擊中門 窗按鈕附近（偵卷第30頁）。
⒉被告於104年3月4日向警方陳訴：於104年1月26日凌晨4時許 ，持鋼珠槍（即事實欄一被告所持有之槍），把陳卉晴所有 車牌號碼000-0000號自小客車門窗玻璃打破，上開鋼珠槍已 丟棄在新北市新店碧潭（偵卷第12頁）。
⒊被告於104年3月4日檢察官偵訊時陳稱：於104年1月中，向 陳卉晴借車（車牌號碼000-0000號自小客車），在車裡玩鋼 珠槍，不小心射到玻璃，鋼珠槍已丟棄（偵卷第87頁）。 ⒋被告於104年3月18日向警方陳訴：射擊陳卉晴所有車牌號碼 000-0000號自小客車之槍枝，槍枝來源係於103年初死亡的 大哥「風流」寄放；目前該槍枝已拆解丟棄，一部分零件丟 在垃圾筒，一部分丟在碧潭河（偵卷第99頁）。 ⒌Ａ1（真實年籍姓名詳卷）於104年3月18日向警方指訴：被 告於103年10月間，以3萬元向陳益俊買槍（偵卷第110－1至 3頁）。
⒍被告於104年3月18日檢察官偵訊時陳稱：於104年3月18日警 詢筆錄是依我所述記載，該槍枝已拆解一部分丟在垃圾筒， 一部分丟在碧潭河（偵卷第101頁）。
⒎被告於104年5月27日向警方陳訴：向陳益俊所購買之槍枝已 分解丟在碧潭河（偵卷第129頁）。
⒏綜上，本件被告雖於偵查時、原審及本院審理中改稱上開事 實欄一改造手槍之來源係名為「陳益俊」之人等語；然被告 持有事實欄一所示具有殺傷力改造槍枝1枝及子彈1顆，係Ａ 1於104年2月13日向警方指訴，並非被告主動供出，不符合 自首要件；又該槍彈來源，亦非被告主動說明，而係Ａ1於 104年3月18日向警方指訴：被告於103年10月間，以3萬元向
陳益俊買槍；又該具有殺傷力改造槍枝，依被告所歷次所陳 已丟棄於新北市新店碧潭河，無從追查該槍枝去向；再追查 被告莊展智所持有槍彈上手，經原審函詢宜蘭縣政府警察局 羅東分局回函稱「全案已擴大偵辦中」、本院函詢臺灣宜蘭 地方法院檢察署亦回函稱「被告陳益俊尚未到案，目前尚在 偵辦中」，此有104年8月25日警羅偵字第0000000000號函及 105年3月22日宜檢貴忠104偵5632字第5258號函存卷可考； 是本件事實欄一被告持有具有殺傷力改造槍枝1枝及子彈1顆 部分，被告所為不符合自首要件；亦不符合上述須供述「全 部」槍、彈之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治 安事件之發生之規定，故被告並無刑法第62條及槍砲彈藥刀 械管制條例第18條第1項、第4項減輕其刑規定之適用，被告 及其辯護人以此部分有上開減刑之適用，尚不足採，附此說 明。
三、上訴駁回之理由：
㈠原審依上述事證，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、 第12條第4項、第13條第4項、第18條第1項前段，刑法第11 條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第51條第5 款、第7款等規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、 持有改造槍枝子彈、槍管對社會治安及人身安全之威脅非輕 ，並考量其智識程度、生活狀況及坦承犯行之態度等一切情 狀，分別量處有期徒刑4年，併科罰金新台幣3萬元及有期徒 刑7月，併科罰金新台幣2萬元，併就科罰金部分諭知易服勞 役之折算標準，並定執行刑有期徒刑4年3月，罰金新台幣4 萬元及諭知併科罰金部分之易服勞役之折算標準。未扣案之 改造槍枝1枝，具有殺傷力，係屬違禁物，雖未扣案，然不 能證明業已滅失，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告 沒收之。扣案之槍管3支，為槍砲之主要組成零件，為違禁 物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。至未 扣案之子彈4顆，未經扣案鑑定，不能證明具有殺傷力，而 未扣案遭被告擊發之子彈1顆，業已遭擊發，已失其效能， 非屬違禁物，爰均不為沒收之諭知。而扣案之具殺傷力之非 制式子彈9顆，均業經試射，均已失其效能，非屬違禁物， 爰均不另為沒收之諭知。至現場其餘扣得之非制式子彈11顆 ，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均不具殺傷力 ，而另扣案之非制式彈殼4顆、非制式彈頭1顆、底火螺帽5 個、彈簧1個、底火火藥73個、不明粉末1個，均非屬公告之 槍砲主要組成零件，亦非屬違禁物，且無證據證明為被告所 有供犯罪所用或預備用之物，爰均不另為沒收之諭知，附此 敘明。經核原審認事用法，均無違誤，量刑亦屬適當，自應
予以維持。
㈡被告提起本件上訴，⑴就事實欄一部分，被告陳稱：伊自首 並供出槍枝及子彈來源云云；然如前所述，被告並無刑法第 62條及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、第4項減輕其刑 規定之適用。⑵就事實欄二部分，被告陳稱：伊自首供出來 源並繳交3支槍管云云；然如前所述，被告主動向警方自首 持有槍管3支及具殺傷力之子彈9顆等物並全數報繳，原審已 依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定減輕其刑 ；惟該持有槍管3支及具殺傷力之子彈9顆等物，係被告於10 4年2月25日上午9時許，在新北市新店區中山路1段附近拾獲 ，業據被告坦承在卷；是被告上開所為，並不符合槍砲彈藥 刀械管制條例第18條第4項供述全部槍砲、彈藥之來源，因 而查獲或因而防止重大危害治安事件發生者之要件。⑶又被 告就事實欄一及二部分請求從輕量刑；惟按量刑係法院就繫 屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之 事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考 量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度 ，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得 單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原判決如事實欄一及 二部分，就如何量定被告宣告刑之理由，業已詳敘審酌刑法 第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，於法定刑度範 圍內，詳予審酌科刑，其量刑應屬妥適。
㈢據上，被告上訴均無理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告與陳卉晴為同居男女朋友，莊展智為使 陳卉晴代其清償債務，竟基於恐嚇危害安全之犯意，於103 年12月間某日，在宜蘭縣宜蘭市○○路○段000巷00號當時 與陳卉晴之共同住處，高舉菜刀面向陳卉晴，以此加害生命 、身體之舉動恐嚇陳卉晴，使陳卉晴心生畏懼致生危害於安 全。被告又於104年2月8日晚間5時許，要求陳卉晴駕車載其 外出，行經宜蘭縣壯圍鄉某道路等處，莊展智因懷疑陳卉晴 報警，並要求陳卉晴借款為其清償債務，而再持前開事實欄 一所示槍枝抵住陳卉晴，以此加害生命、身體之事恐嚇陳卉 晴，使陳卉晴心生畏懼，致生危害於安全，因認被告另涉犯 刑法第305條之恐嚇罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實、不 能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之 認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年
台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知 被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參 照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據 及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判 決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。三、本件檢察官起訴認被告涉犯上開恐嚇罪嫌，無非以證人陳卉 晴之證述為其論據；檢察官上訴補充理由亦以證人陳卉晴之 證述為據。訊據被告堅決否認有上開恐嚇犯行，辯稱：拿刀 是想自殘，沒有恐嚇陳卉晴；104年2月8日下午當時只是與 陳卉晴吵架，當時她懷孕肚子已很大，沒有恐嚇她等語。辯 護人為被告辯稱：被告把菜刀高舉起來，可能讓陳卉晴誤以 為被告要傷害她，但陳卉晴也證述當下被告立刻把刀子砍向 自己身體，所以這部分被告並沒有恐嚇等語。
四、經查：
㈠被告被訴於103年12月間某日恐嚇部分： 證人陳卉晴於偵查中證稱：他拿菜刀拿高高的，面向我，我 很害怕，就跟他跪，求他不要這樣，後來他就把菜刀往他身 上，說他要自裁等語（見104年度偵字第1462號偵查卷第105 -107頁筆錄）；依證人陳卉晴前開所述，可知被告雖有拿菜 刀，然確係將菜刀往自己身上做出自裁之動作，並未揮砍被 害人，此核與被告所辯其要自裁之情節相符；且當時被告舉 起菜刀，亦未向證人陳卉晴做出任何恫嚇之話語，尚難僅憑 被告舉起菜刀之動作，即遽認被告有要向陳卉晴恐嚇之意， 故僅依證人陳卉晴之證述，尚難證明被告有恐嚇之犯行甚明 。
㈡被告被訴於104年2月8日恐嚇部分：
證人陳卉晴於偵查中證稱：有一次，我開車在路上，他就一 直念，我也聽不懂，他叫我不要講話，他說我跟你不可能了 啦，他就叫我乖乖開車，他懷疑我有叫人跟蹤他，他問我是 不是有叫人報警，還懷疑地左右察看，後來他拿槍指著我， 我就不敢講話，停紅綠燈的時候，還左右察看、疑神疑鬼怕 人家跟蹤，之後就回家了等語（見104年度偵字第1462號偵 查卷第105-107頁筆錄）；然本案除證人陳卉晴單一之證述
外，並無其他補強證據可資證明，且依證人陳卉晴前開證述 ，對於被告持槍恐嚇之時間、地點、以何種言詞恐嚇等情形 ，均未敘明，則僅憑證人陳卉晴空泛之指述，尚難遽採認被 告有恐嚇犯行。
五、綜上所述，公訴人所舉之證據尚不足證明被告有前開2次恐 嚇之犯行；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公 訴人所指前揭恐嚇犯行，自屬不能證明其犯罪，依法應就此 部分為被告無罪之諭知。
六、駁回上訴之理由：
原審經詳細審理後，基於罪疑唯輕，就上開被告2次被訴恐 嚇部分為被告無罪之諭知，尚無不合，應予維持。本件於本 院審判時，檢察官仍未提出其他新事證以證明被告確有前揭 犯行，且其上訴理由無非係針對原審已明白論斷之事證，依 憑己見，推論被告應有前述恐嚇犯行，尚非可採，檢察官此 部分之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
刑事第三庭審判長法 官 張惠立
法 官 許文章
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
恐嚇部分不得上訴。
書記官 陳佳微
中 華 民 國 105 年 6 月 8 日
附錄：本案論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列零件者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金
。