臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1273號
上 訴 人
即 被 告 李翰
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第8
09號，中華民國105年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園
地方法院檢察署104年度偵字第20612號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器 強盜之犯意，於民國104年9月7日凌晨4時許，攜帶其所有客 觀上足以威脅人之生命、身體安全，具有危險性並可供作為 兇器使用之藍波刀1把，騎乘竊得之車牌號碼000-000號黃翊 帆所有之普通重型機車（竊盜罪部分業經原審判決有罪確定 ）至桃園市○○區○○路000號「全家便利商店」（下稱便 利商店）欲強盜店內現金，於進入上開便利商店後，在店內 辦公室門口遭遇副店長乙○○，即持上開藍波刀指向乙○○ 腹部前方約5公分處，恫嚇稱「把錢全部交出來！」乙○○ 受此脅迫而答稱「錢都放在櫃檯的收銀機內」，並隨同甲○ 前往櫃檯收銀機處取款，在甲○以藍波刀敲打、破壞收銀機 ，欲強取收銀機內之現金時，乙○○趁機伸手奪取甲○手中 之藍波刀，雙方因而發生扭打，而對乙○○施加強暴，甲○ 復出言以台語向乙○○恫稱「那這樣換我要對你開槍了！」 ，並伸手入褲袋作勢掏槍，致使乙○○不能抗拒，聞言見狀 驚恐之虞立即奪門而出，甲○見乙○○衝出店外，為恐乙○ ○報警求救，隨即騎乘上開重型機車逃逸，致未得逞。嗣經 乙○○報警處理，為警於案發超商現場發覺並扣得盜匪遺落 之平板電腦1台及作案用藍波刀1把，而自該平板電腦中查知 甲○之行動電話門號，而循線查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴範圍：
被告甲○原犯竊盜罪、攜帶兇器強盜未遂罪，經原審分別判 處有期徒刑5月、4年。惟被告僅就加重強盜部分提起上訴， 有被告所提出之刑事上訴狀及本院105年6月6日準備程序筆 錄在卷可憑（見本院卷第30、81頁），故本院僅就原判決關 於攜帶兇器強盜部分審理，核先敘明。
二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人，於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。又被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意 ，刑事訴訟法159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件 被告及其辯護人對卷內被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述之證據能力均不爭執（見本院卷第82至83頁），且於本 院審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，經檢察官 、被告及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對 該等審判外陳述之證據資格聲明異議，審酌該等證據之作成 情況，並無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之 依據，依刑事訴訟法第159條之5的規定，均有證據能力。 ㈡下列所引用之其餘非供述證據，均與本件事實具有自然關聯 性，且核屬書證、物證性質，查無事證足認有違背法定程序 或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院於審理 期日踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及其辯護人 對此部分之證據能力均不爭執，該等證據自得做為本案裁判 之資料。
三、訊據上訴人即被告甲○（下稱被告）固坦承有如事實欄所載 持刀至便利商店對乙○○強取財物，惟在本院準備程序及審 理時均辯稱伊是恐嚇取財未遂，並無強盜之犯行云云，惟查 ：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官訊問時、原審準備 程序及審理中均坦承不諱（見偵查卷第9至10頁、第41至42 頁、原審卷第13頁反面、第27至28頁、第124頁），核與證 人即被害人乙○○於警詢、檢察官訊問及本院審理時證述被 告持刀對伊強取財物而發生扭打並揚言開槍之情節相符（見 偵查卷第15至16頁、第56至57頁、本院卷第110至112頁）， 復有刑案現場照片14張、檢察官勘驗案發當時便利商店監視 器錄影光碟之臺灣桃園地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄1份 及該錄影光碟1片附卷可參（見偵查卷第23至30頁、第54頁 、第64頁），另有被告所有供本案犯罪所用之藍波刀1把扣 案足憑（見偵查卷第52頁），足認被告前揭任意性自白與事 實相符，應堪採信。
㈡被告雖以伊當時所為係恐嚇取財未遂云云置辯，然以威嚇方
法使人交付財物之強盜罪，與恐嚇罪之區別，係以對於被害 人施用威嚇程度為標準。如其程度足以壓抑被害人之意思自 由，至使不能抵抗而為財物之交付者，即屬強盜罪。否則， 被害人之交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地者，即應成立 恐嚇罪。又強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑 被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際 無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響；另是否已達不 能抗拒程度，除應考量行為人所實行之不法手段是否足以抑 制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就被害人之年 齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加以客觀之 考察，以為判別標準（最高法院102年度台上字第1933號刑 事判決意旨參照）。查被告持有犯案之扣案藍波刀，刀刃屬 金屬材質，質地堅硬，刀刃鋒利等情，有刑案現場照片及扣 押物品清單在卷可稽（見偵查卷第28、52頁），客觀上對人 之生命、身體及安全確可構成威脅，屬具有危險性之兇器無 疑。而依證人乙○○於本院審理時就案發過程明確證稱：當 天伊在便利商店後面辦公室點貨時，門口來客電鈴響起，伊 走出去就在辦公室門口遇到被告，被告拿著1把藍波刀對著 伊的肚子約5公分左右對伊說錢全部拿出來，伊當時嚇壞了 就說錢在櫃檯收銀機裡，被告及伊分別走到櫃檯後，被告就 拿刀子敲打收銀機，伊趁被告鬆懈之時搶奪被告的刀子，兩 人扭打在地，後來被告被伊壓制在地上，刀子也被伊搶下時 ，被告就用台語說「那這樣換我要對你開槍了」，並伸手進 入他的褲袋，伊就愣住了，伊怕真的有槍，就趕緊往外跑等 語（見本院卷第110至113頁）。足見被告先持質地堅硬之銳 器藍波刀脅迫乙○○交付現金，繼而與乙○○扭打在地，對 乙○○施加不法腕力，再揚言、作勢開槍恫嚇乙○○，乙○ ○旋即奪門而出，由被告整體行為觀之，乙○○雖在被告持 刀脅迫時一度短暫抵抗，但旋即因被告脅迫開槍倉促逃離現 場，客觀上乙○○之自由意志已遭壓制，而達不能抗拒之程 度。是被告辯稱本件僅構成恐嚇取財云云，尚無足採。綜上 所述，本案事證明確，被告強盜未遂犯行，洵堪認定，應予 依法論科。
四、論罪科刑：
㈠按刑法第321條第1項第3款所稱之兇器，其種類並無限制， 凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性 之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為 已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年 臺上字第5253號判例意旨參照）。查被告持以犯案之藍波刀 係刃口鋒利之尖銳金屬物品，客觀上具危險性，足以對人之
身體、生命、安全構成威脅，要屬兇器無訛。是核被告所為 ，係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款情形，應論以刑 法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。
㈡被告前①因強盜案件，經本院以96年度上訴字第347號判決 判處有期徒刑7年6月，上訴後經最高法院以96年度台上字第 4904號判決駁回確定；②因搶奪等案件，經臺灣板橋地方法 院（現改制為臺灣新北地方法院，下同）以95年度訴字第22 94號判決分別判處有期徒刑5月、9月，應執行有期徒刑1年 ，並經撤回上訴而確定，復因中華民國96年度罪犯減刑條例 減刑，經臺灣板橋地方法院以99年度聲減字第1723號裁定減 為6月確定。前揭①②案件經本院以97年度聲字第348號裁定 應執行刑為有期徒刑8年確定，於102年5月3日縮短刑期假釋 出監，於103年10月23日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢 ，有本院被告前案紀錄表1份在卷足參。被告於徒刑執行完 畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應 依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告已著手於事實 欄所示攜帶兇器強盜行為之實行，惟未取得任何財物即逃逸 ，致未能遂行犯罪，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規 定，按既遂犯之刑度減輕之，並先加後減之。
㈢至被告雖主張伊前往警局後即主動供承犯行，應有自首減輕 規定之適用云云，然對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權 之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務 員坦承犯行，並接受法院之裁判，始有自首減刑之適用。苟 職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯 罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首（最高法院 97年度台上字第5969號裁判參照）。經查，證人即本案查獲 員警胡憲烽於原審審理中證稱：案發後便利商店現場有遺留 1台iPad及1把刀，證人乙○○指證是被告所留下來，我們打 開iPad後發現2個電話號碼，經查詢得知這2支電話分別是被 告和被告媽媽申請的。之後我們就到被告家找人及跟他的父 母聯絡，以被告可能涉及刑案為由，請被告的父母去找他， 後來被告父親就把被告帶來警局。因為現場遺留的東西就是 強盜歹徒的，我們雖然不能確認就是被告，但他涉案已不無 可能，並不是被告承認之後，我們才認為是他等語（見原審 卷第119至121頁）；另證人即便利商店店員乙○○在警詢及 本院審理時亦證稱：案發現場被告有遺留1把黑色刀柄的藍 波刀及1台白色的平板電腦，經警方查詢該電腦內資料得知 0000000000、0000000000等2支電話號碼等語明確（見偵查 卷第16頁、本院卷第111頁）。而被告亦坦承0000000000號 行動電話為其申請使用（見原審卷第121頁），足見本案員
警在被告警詢前，依歹徒遺落現場之iPad，查得被告所使用 之電話號碼，依此跡證使員警合理懷疑被告為本案強盜之犯 嫌，縱令被告於警詢中坦承犯罪，揆諸前揭說明，亦僅構成 自白，而非自首，被告辯稱本案有自首之情形云云，自無可 採。
五、原審以被告加重強盜未遂部分罪證明確，依刑法第330條第1 項、第2項、第25條第2項、第47條第1項，審酌被告正值青 壯，竟不思以正常管道獲取財物，僅為滿足一己之私欲，即 為本案加重強盜未遂之犯行，且構成累犯之前案復係強盜、 搶奪等罪質相同之財產犯罪，是被告已歷經多次偵審程序及 刑之科處，竟仍屢屢再犯同一性質之罪，顯然不知省惕，而 未能慎行守分，且嚴重影響社會治安，惡性甚鉅，惟念被告 犯後在警詢之初直至原審審理中均坦承犯行，態度尚可，及 其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，就攜帶兇 器強盜未遂罪部分量處有期徒刑4年。扣案之藍波刀1把，為 被告所有供本案犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款之 規定沒收，經核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告 執以其係犯恐嚇取財未遂，且有自首云云提起上訴，業經本 院指駁說明如前，此部分上訴為無理由；上訴意旨另稱被告 犯罪後均坦認犯罪經過，僅因經濟能力欠佳鋌而走險，惡性 非重，請求從輕量刑云云，然原審對被告所論處之上開罪刑 ，均已敘明被告依法應減輕及加重其刑之事由，並就被告犯 罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由中具體說明及斟酌 ，並依刑法第57條各款所列情狀為刑之量定，原審所處之刑 並未逾越法定刑度，客觀上亦無裁量權之濫用，量刑並無違 法不當，經本院合併審酌被告上開各項情狀，仍無從再酌減 其刑。從而，被告上訴執前詞指摘原判決不當，為無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 22 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 楊志雄
法 官 林孟宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉靜慧
中 華 民 國 105 年 6 月 22 日