臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第790號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡嘉薰
輔 佐 人 沈緯達
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度易
字第469 號，中華民國105 年2 月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第6328號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告蔡嘉薰係受僱於告訴人吳 松樺所經營「吳師傅東北大餅」之員工，亦負責點收送至店 內尚未烹煮餅類成品等業務，竟意圖為自己不法所有，基於 業務侵占之犯意，於民國（下同）103 年12月5 日上午7 、 8 時許，在臺北市○○區○○○路0 段00號吳師傅東北大餅 長安東店，明知吳松樺送至店內之槓子頭為60個（聲請簡易 判決處刑書誤載為25個）、大白餅70個、鹹餅25個，於點收 後記載於出貨單上之槓子頭為55個（聲請簡易判決處刑書誤 載為20個）、大白餅60個、鹹餅20個，將差額槓子頭5 個、 大白餅10個、鹹餅5 個，變易持有為所有。嗣因告訴人於 103 年12月5 日上午送貨前，已確認知悉槓子頭、大白餅及 鹹餅之數量，經調閱店內現場監視錄影資料，始悉上情，因 認被告涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分 別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權 之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證 據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定 之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為 無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。本 件既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之
證據能力。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 ；刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明 其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意 指為違法。刑事訴訟法第161 條已於民國91年2 月8 日修正 公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知。最高法院76年台上字第4986號、 92年台上字第128 號分別著有判例。
四、公訴人認被告涉有上開業務侵占犯行，無非以被告之供述、 告訴人吳松樺之指訴、證人即同案被告朱秀惠之供述、現場 監視錄影光碟乙片及翻拍影像資料2張、103年12月5日出貨 單乙份為其主要論據。訊據被告固坦認有業務上之疏失，但 堅決否認有何業務侵占犯行，辯稱：伊絕無侵吞店內的餅或 錢，係因長期服用安眠藥，工時又長，造成盤點數量與實際 送貨數量不符，未繳交回公司的營收已由公司司機陳昭仁取 回等語。經查：
㈠被告蔡嘉薰及證人朱秀惠受僱於告訴人吳松樺所經營「吳師 傅東北大餅」之員工，103 年12月間均任職於址設臺北市○ ○區○○○路0 段00號之吳師傅東北大餅長安東店( 下稱長 安東店) ，被告蔡嘉薰負責盤點進貨數量、銷售及結帳，另 證人朱秀惠則負責收貨、烤餅、銷售。告訴人於103 年12月 5 日上午7 時12分許，送貨槓子頭60個、大白餅70個、鹹餅 25個至長安東店，隨即由證人朱秀惠負責上架，被告蔡嘉薰 負責販售，直至該日上午8 點30分許，被告始盤點送貨數量 ，旋於該日上午9 點許，由證人朱秀惠去電告訴人，回報盤 點數量與送貨單上所載送貨數量不符，被告乃將出貨單上所 記載之送貨數量即槓子頭60個、大白餅70個、鹹餅25個，自 行修改為槓子頭為55個、大白餅60個、鹹餅20個，記載於該 日出貨單品項之左側，並依該修改後之數量，計算當日之營 收，由告訴人於當日晚間7 時許至店內收繳，嗣經告訴人吳 松樺於調閱監視器錄影畫面後，發現該日送至店內之數量確
為槓子頭60個、大白餅70個、鹹餅25個，乃於104 年1 月4 日解僱被告蔡嘉薰及證人朱秀惠等情，業據被告於警詢、偵 查及原審法院審理所供陳在卷( 見偵卷第7 頁至第8 頁、第 57頁至第58頁、第63頁至第64頁、原審卷第24頁背面至第27 頁) ，核與告訴人及證人朱秀惠於警詢、偵查及原審法院審 理時所證情節相符( 見偵卷第4 頁至第6 頁、第9 頁至第10 頁、第57頁至第58頁、原審卷第54頁至第63頁) ，並有現場 監視錄影光碟乙片、翻拍影像資料2 張及103 年12月5 日出 貨單乙份在卷可資佐證( 見偵卷第29頁、第66頁至67頁) ； 復經原審法院勘驗現場監視錄影光碟屬實( 見原審卷第35頁 至第36頁背面) 。故告訴人於103 年12月5 日送貨至長安東 店之數量確為槓子頭60個、大白餅70個、鹹餅25個，而被告 則於盤點後，於該日出貨單上修改數量為槓子頭為55個、大 白餅60個、鹹餅20個，且依修改後之數量計算營收後交付予 告訴人，此部分事實，固堪認定。
㈡證人朱秀惠於原法院審理時證稱：任職於吳師傅東北大餅期 間，貨品送來後，司機不會與銷售人員清點送貨數量，銷售 人員需待空閒時為清點，平時均係送貨後隨即開始銷售，銷 售人員必須自行記住已經銷售的數量後，於盤點時加總，若 盤點計算有誤，隔日公司會計即會通知門市銷售人員補繳貨 款云云( 見原審卷第60頁背面、第62頁) 。所為供證核與被 告於原法院審理時所陳：每次進貨後即開始銷售，而後始進 行盤點等語相符( 見原審卷第26頁) ；是告訴人吳松樺要求 員工盤點進貨數量之時點，應係在門市人員上午進行銷售後 乙節，應毋庸置疑。而本件自告訴人吳松樺於103 年12月5 日上午送貨後，自同日7 時49分起至同日上午8 時20分止， 即有38組之消費者至店內消費，業經原法院勘驗當日現場監 視錄影光碟之內容，核對屬實，有勘驗筆錄在卷可憑( 見原 審卷第36頁) 。則被告於盤點時茍若未能精確記憶已銷售之 數量，並予核對、刪補，其盤點所得之數字自有可能與實際 送貨之數量有所差異。再參以，告訴人於原審法院審理時另 證稱：店內留有新臺幣( 下同) 2,000 元之零用金，係作為 找零及其他支出之用，但此部分並不會清點回收，而係留供 銷售人員保管，會計於103 年12月5 日上午雖有以電話通知 伊以長安東店送貨數量與盤點數量有不符之情形，但該日晚 上伊前往店內收帳時「並未清點」店內庫存及零用金數量， 而店內的監視器亦無拍攝到被告有竊取營收或存貨之情形等 語( 見原審卷第56頁背面至第58頁背面) 。從而，本件固有 於盤點送貨數量時，發現與實際送貨數量不符之差異，然該 差額，實有可能係以當日銷貨所得之形態，與店內零用金一
併放置於店內所致。尚不得僅因被告盤點之送貨數量與實際 送貨數量有異，即遽認被告有侵占存貨或營收之犯行。 ㈢公訴意旨雖以被告所短載之數量，分別為槓子頭5個、大白 餅10個、鹹餅5個，均恰巧為五的倍數，認此種異常之巧合 與常情有違，且上開短報商品之總銷售金額達450元（槓子 頭單價10元、大白餅單價30元、鹹光餅單價20元），相較於 店內常設之零用金額度2,000元，比重非輕，倘若有將上開 銷售金額誤納零用金之狀況，衡情當無不知之理，而認被告 有侵占賣得價金之故意等語(見原審卷第66頁)。惟查： 1.被告於原審法院審理時已供陳：其在公司工作，每月約有 60,000多元之報酬云云( 見原審卷第27頁) ；此核與證人 朱秀惠於警詢時所稱：於吳師傅東北大餅工作，每日之業 績抽成即可達2,000 多元等語( 見偵卷第10頁) 相符；可 知於吳師傅東北大餅任職銷售之員工，薪資尚屬優渥。而 本件被告漏未盤點之送貨差額分別為槓子頭5 個、大白餅 10個、鹹餅5 個，倘依此計算漏未上繳之營收，合計僅為 450 元( 計算式：槓子頭5 個×單價10元=50 元，大白餅 10個×單價30元=300元，鹹餅5 個×單價20元=100元，合 計450 元) 。本院審酌被告因疏失所未上繳之營收甚微， 而其薪資又相對甚為優厚，衡情應無為貪圖小利而以身試 法之必要。復參以，證人即任職於告訴人公司負責收帳之 司機陳昭仁於原審法院審理時亦證稱：被告及證人朱秀惠 於104 年1 月4 日遭解僱後，渠即於同日前往長安東店收 取店內鑰匙、存貨及零用金，但當時零用金係放在袋子內 ，渠並未清點零用金之數量等語( 見原審卷第64頁至同頁 背面) ；亦可得徵被告所辯：未上繳之差額已由證人陳昭 仁取回乙節，尚非全然無據。
2.觀諸103 年11月30日、103 年12月2 日、103 年12月3 日 之出貨單可知，告訴人於上揭期日就槓子頭、大白餅、鹹 餅之送貨數量分別為：103 年11月30日槓子頭20個、大白 餅20個、鹹餅5 個，103 年12月2 日槓子頭40個、大白餅 60個、鹹餅20個，103 年12月3 日槓子頭40個、大白餅70 個、鹹餅20個，有上開各該期日之出貨單在卷可查( 見偵 卷第26頁至第28頁) ，顯見上開貨物送貨時均係以五的倍 數為送貨單位，而被告係於當日銷售後，憑記憶及存貨進 行盤點，業如前述，則其在記錄上會以五之倍數作為計價 單位，乃當然之理。從而，本件尚難以被告盤點短少之數 量為五的倍數，即遽為推論被告有侵占賣得價金之故意。 公訴意旨此部分所指，核屬臆測之詞，尚乏依據，自難遽 予採信。
㈣檢察官對於起訴之犯罪事實，所提出之證據，尚不足為被告 有罪之積極證明，無從說服法院以形成被告有罪之心證。 ㈤輔佐人雖曾於原審法院審理時請求調閱103 年12月5 日監視 器錄影之全部畫面內容( 見原審卷第40頁背面) ；然此節業 經告訴人當庭表示因該錄影畫面保存時間不長，已無法提供 等情( 見原審卷第40頁背面) 。是輔佐人前揭所請已屬不能 調查，爰予以駁回，附此敘明。
五、此外，本案又查無其他積極證據，足認被告有公訴意旨所指 涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占犯行，被告之犯罪尚屬 不能證明。原審因之為被告無罪之諭知，核無不合。六、檢察官之上訴應予駁回之理由：
檢察官之上訴意旨雖以：㈠被告於103 年12月間，係告訴人 吳松樺所經營之「吳師傅東北大餅」長安東路分店員工，負 責該分店之商品進貨數量盤點、商品銷售、帳目核計、零用 金管理及相關款項繳交等工作，乃從事業務之人。告訴人於 同年月5 日上午7 時12分許，自總部將槓子頭60個（起訴書 誤載為25個）、大白餅70個、鹹餅25個等商品連同記載上開 數量之送貨單送貨至長安東店內，並無數量短少之情，然被 告卻於同日上午9 時許，透過同分店同事即證人朱秀惠去電 告訴人，回報總部到貨數量有短少情形，並將出貨單上原記 載之送貨數量即槓子頭60個、大白餅70個、鹹餅25個，自行 修改為槓子頭為55個（起訴書誤載為20個）、大白餅60個、 鹹餅20個，復依上開修改後之短少數量計算當日營收，而由 告訴人於同日晚間7 時許至長安東店內進行收繳，再長安東 店之常設零用金約莫為2,000 元，被告於案發當日或翌日， 均未曾向告訴人或證人朱秀惠反應該分店之常設零用金有何 異常情形等節，業據被告到庭供陳不諱，核與告訴人及證人 朱秀惠證述情節相符，復有現場監視錄影畫面、翻拍照片及 「吳師傅東北大餅」103 年12月5 日之出貨單等資料附卷可 參，是此部分事實，應可認定。㈡被告固以：伊係一時不慎 盤點錯誤，才會短記商品到貨數量云云置辯。惟查，告訴人 送至長安東店之槓子頭、大白餅及鹹餅等商品，除槓子頭係 每5 個包裝成1 包外，其餘均為散裝乙節，業經原審當庭勘 驗現場監視錄畫面確認無訛。然被告所短載之槓子頭、大白 餅及鹹餅等商品數量，乃分別為5 個、10個、5 個，均恰巧 為五之倍數，出現此種異常之巧合似與常情有違，則被告上 開所辯是否屬實，已非無疑。再被告上開所辯倘若為真，則 長安東店當日營收金額理應出現溢收狀況，方屬合理。惟觀 諸該日出貨單上所記載之當日營業額數字，卻核與被告所短 記之到貨數量相符，是被告所辯實難遽採。被告雖又辯稱：
未上繳總部之溢收金額，應該是納入了分店常設零用金內云 云。然查，上開短報商品之總銷售金額經核計後為450 元( 計算式：槓子頭5 個x 單價10元+ 大白餅10個x 單價30元+ 鹹光餅5 個x 單價20元=450元) ，相較於分店內常設零用金 額度僅約莫2,000 元之譜，比重非輕，故倘有誤將上開溢收 金額誤納入零用金之特殊情形，衡情當無未能察覺之理，尤 其被告乃該分店帳目款項事宜專責處理人員，且至遲於案發 當日上午9 時許，即已明確知悉總部到貨數量疑有短少，然 被告不論於案發當日或翌日，均未有向告訴人或證人朱秀惠 反應分店內常設零用金有何異常情形之舉，甚違常理，業如 前述，故被告上開所辯，顯不足採。復質之告訴人、證人朱 秀惠亦均證稱：案發後並未發現長安東店之零用金有何異常 增加狀況等語，益證被告所辯不實。從而，長安東店於103 年12月5 日所短少之槓子頭5 個、大白餅10個及鹹光餅5 個 等商品，抑或上開商品所賣得之價金，應遭被告利用職務之 便所侵占乙節，堪可認定。原審判決未就上情詳加斟酌判斷 ，即率以上開短少金額相較被告於「吳師傅東北大餅」任職 期間每月達6 萬餘元之薪資額度甚微，進而推論被告應無貪 圖微利而以身試法之必要，顯然忽視存有絕大比例犯罪黑數 之犯罪查緝實務現實，自有未洽云云。惟按事實審法院對於 證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明 犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為 積極證據應予採信之理由。又認定犯罪事實應依證據，為刑 事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不 能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有 罪之認定。最高法院30年上字第482 號、30年上字第1831號 分別著有判例。經查：
㈠告訴人吳松樺所經營「吳師傅東北大餅店」內職員之分工， 形式上雖有畫分由被告蔡嘉薰負責盤點進貨數量、銷售及結 帳，另證人朱秀惠負責收貨、烤餅、銷售，然該二人所擔當 之「銷售」，並未有詳確區分其範圍，到班時間復有先後， 並不相同，因之，在事實上並未能明確區分渠等各自銷售之 部分為何，合先敘明。
㈡次查，「吳師傅東北大餅」每次進貨後即開始銷售，其後被 告蔡嘉薰始進行盤點；而告訴人吳松樺於103 年12月5 日上 午送貨後，自同日7 時49分起至同日上午8 時20分止，即有 38組之消費者至店內消費，業經原法院勘驗當日現場監視錄 影光碟之內容，核對屬實；則被告於盤點時茍若未能精確記 憶已銷售之數量，其盤點所得之數字自有可能與核對送貨之 數量有所差異；從而，尚難僅因本件有盤點送貨數量與核對
送貨數量不符之差異，即推論被告有侵占若干存貨或營收之 犯行。
㈢本件固有盤點送貨數量與實際送貨數量不符之差異，然該營 收差額實有可能係與店內零用金一併放置於店內所致，已如 前述；因之，亦不得僅因被告盤點之送貨數量與核對送貨數 量有所差異，即遽認被告有侵占該等存貨或營收之犯行。 ㈣檢察官對於起訴之犯罪事實，所提出之證據，既不足為被告 涉有業務侵占罪之積極證明，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知 ；被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應 予採信之理由。檢察官之上訴，執前詞指摘原審判決不當， 請求撤銷改判，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 黃惠敏
法 官 陳博志
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 石于倩
中 華 民 國 105 年 7 月 6 日