詐欺等
臺灣高等法院(刑事),上易字,105年度,703號
TPHM,105,上易,703,20160607,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上易字第703號
上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　林育興
選任辯護人　魏釷沛律師
　　　　　　蘇忠聖律師
被　　　告　張輔倫
　　　　　　蔡宜芳
上列上訴人等因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度易
字第911號，中華民國105年2月1日第一審判決（起訴案號：臺灣
桃園地方法院檢察署104年度偵字第132號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於張輔倫、林育興部分撤銷。
張輔倫、林育興犯三人以上共同詐欺得利罪，分別處有期徒刑壹年壹月。
其他上訴駁回。
事 實
一、張輔倫、黃保欽（由原審另為審結）與林育興均成年人，於 民國103年12月1日上午6時23分許（起訴書誤載為上午8時30 分許，應予更正），在桃園縣中壢市（改制為桃園市中壢區 ，以下從舊制）中華路2段501號之臺灣家樂福股份有限公司 中原店（下稱家樂福）內，共同意圖為自己不法之所有，基 於三人(以上)詐欺得利之單一犯意聯絡，由張輔倫、黃保欽 將附表一編號1之無線鍵盤，置入附表二編號1之鍵盤盒內， 張輔倫再持續將附表二編號2至8所示標籤條碼，黏貼於附表 一編號2至8所示商品上，黃保欽在旁協助張輔倫黏貼標籤條 碼，並看管購物車所放置更換外盒、標籤條碼之如附表一商 品，林育興與張輔倫、黃保欽基於三人(以上)共同詐欺得利 之犯意聯絡，在賣場內張輔倫所在位置附近走動把風，避免 他人察覺張輔倫與黃保欽上開舉措，而張輔倫、黃保欽在換 取商品外盒及標籤條碼之際，基於同一行為之意思決定，復 起意竊盜之犯意聯絡，由張輔倫將3M鈦金屬剪刀（8吋）、 3M鈦金屬剪刀（7吋）藏放於附表二編號1之鍵盤盒內而共同 竊取得手(林育興就竊盜部分並無犯意聯絡，詳後述)。嗣於 同日上午7時44分許，張輔倫、黃保欽共同將黏貼附表二編 號2至8之標籤條碼之附表一編號2至8所示商品，以及裝有附 表一編號1所示鍵盤及上開剪刀2支之附表二編號1鍵盤盒， 放置賣場購物車內準備結帳，由林育興拿取現鈔新臺幣(下 同) 5000元交由張輔倫，推著購物車前往家樂福賣場收銀臺



前用以結帳，使賣場收銀臺人員陷於錯誤，誤以為張輔倫等 人所購買之附表一商品，均為附表二編號1至8所示換貼標籤 條碼所示較廉價之商品，亦未發現附表二編號1之鍵盤盒內 另有前開金屬剪刀2支，而以附表二編號1至8標籤條碼上之 價格結帳(合計3082元)，張輔倫、黃保欽與林育興因此獲取 更換標籤後之價差1萬9624元之差額利益；張輔倫、黃保欽 另盜得前開金屬剪刀2支(定價249元、229元，合計478元)。 嗣因家樂福之保全人員李德欽經由賣場內監視器獲悉上情， 而在賣場收銀臺外攔下張輔倫、林育興、黃保欽等人並報警 處理。
二、案經桃園縣政府警察局（已改制為桃園市政府警察局）中壢 分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。本案證人李德欽於偵查中以證人身分具結後向檢 察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定 檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、 證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時 ，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能 遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告 以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具 有證據能力之一方已釋明「顯有不可信之情況」之理由外， 應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。本件證人李德欽 既係訊問前經檢察官命具結後，以證人身分所為之陳述，且 觀其筆錄製作之原因、過程等，並無顯不可信之情況，自得 為證據。
二、次按刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯 罪事實存否所必要者，得為證據。」係以被告以外之人於司 法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不 認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違 實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述， 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者， 則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判 中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據 排除例外規定之餘地(最高法院100年台上字第6855號判決意



旨參照)。查，證人李德欽於警詢時所為陳述，與其於原審 具結後所為陳述大致相符，是證人於警詢中所述被告等涉犯 前開犯罪之主要事實，已於審判中詰問，前後所述並無明顯 不同，揆諸前揭說明，此部分並無刑事訴訟法第159條第1項 、第159條之2傳聞證據排除例外規定之適用，且被告林育興 之辯護人於本院準備程序亦爭執證人李德欽警詢陳述之證據 能力，復查無其他得例外有證據能力之情形，因認證人李德 欽於警詢中指述無證據能力。
三、本案其餘據以認定被告張輔倫、林育興犯罪之供述證據，檢 察官、被告等及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力， 復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之 情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑 事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規 定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告張輔倫就上開竊盜金屬剪刀2支、將附表二之低價 標籤、外盒換貼在附表一之高價商品事實，迭於警詢、偵查 、原審及本院審理中均坦承不諱，且原審勘驗家樂福賣場於 103年12月1日上午6時至7時許之監視器錄影光碟後，結果略 以：「
①監視器畫面從103年12月1日上午6時23分54秒開始撥放， 畫面開始就錄到身穿灰色格子上衣的女子(即張輔倫)與另 1名身穿格子襯衫之男子(即黃保欽)站立於置放鍵盤貨架 之前方，可以看到2人當時背對監視鏡頭，張輔倫先拿取 其中1盒鍵盤並拆封拿出鍵盤，然後繼續觀察其他商品， 隨後又開啟另一黑色盒裝鍵盤，並將裡面的鍵盤取出而放 置於貨架上，黃保欽則拿取另外1盒鍵盤給張輔倫，張輔 倫打開後，將該鍵盤放入原先所開啟之黑色鍵盤盒子內， 事後，2人離開鍵盤商品區。
②畫面顯示在103年12月1日上午6時45分02秒至46分11秒 期間，張輔倫、黃保欽推著賣場購物車走在一起，張輔 倫從左肩背的包包內取出類似膠水之物品，可看出其在 3M防塵蟎枕頭做出疑似黏貼或是換標籤的動作。 畫面顯示在103年12月1日上午6時57分32秒至6時58分32 秒之期間，可以看出張輔倫向黃保欽借打火機燒綠色背 包的標籤，然後，張輔倫將該標籤撕下，並將標籤黏貼 在其站立之位置前方貨架上，張輔倫將標籤撕下後，拿 著綠色背包往監視錄影畫面的左上方走過去，可以看到 穿著黑色上衣的林育興站在畫面左上方，張輔倫把綠色 包包放在一旁的貨架上，林育興走到另一條通道內，張



輔倫另從貨架拿了1個紅色背包，走回原本與黃保欽所 站立的賣場推車前方。
③畫面顯示在103年12月1日上午6時58分59秒至7時03分08 秒期間，張輔倫將其原本用打火機燒並撕下的標籤，貼 在所拿的紅色背包上，然後把紅色背包交給黃保欽放入 賣場推車內，兩人一前一後走進畫面所示中間通道。 上午7時02分20秒時，張輔倫在文具貨架前拿了1個類似 剪刀的商品，然後帶著該商品離開，走到隔壁貨架通道 ，手上拿著像是膠帶一樣的物品，然後背對鏡頭做一些 動作。
④畫面顯示在103年12月1日上午7時04分34秒至7時21分52 秒期間，張輔倫將推車上的商品做黏貼的動作，黃保欽 在旁協助固定張輔倫所黏貼之物品。
上午7時06分38秒時，張輔倫走回剛才背對鏡頭做動作 的地方，繼之往隔壁通道移動，後來出現在面對監視器 的貨架前方並拿了2盒盒裝剪刀放在推車上。
上午7時08分05秒時，林育興在畫面的上方通道出現， 往張輔倫、黃保欽之方向走去並比了手勢，林育興走到 推車處，看到張輔倫疑似有拆開商品之動作，林育興與 黃保欽對看一下，林育興就往畫面的上方通道走去。 上午7時21分43秒時，張輔倫在擺放鍋具的貨架前，背 對鏡頭，疑似有撕取標籤的動作，張輔倫將標籤撕下後 即離開貨架區域。
⑤畫面顯示在103年12月1日上午7時24分00秒至7時30分15 秒期間，林育興從畫面的左方出現，在張輔倫的四周走 動，張輔倫挑選了1盒商品，然後返回黃保欽的推車處 。
上午7時29分17秒時，可以看到張輔倫、黃保欽、蔡宜 芳都在畫面的中間，張輔倫從口袋拿出東西，並將該東 西拿於胸前。
上午7時29分44秒時，張輔倫從背的側背包中拿出一個 夾鍊袋，夾鍊袋內裝有物品，張輔倫將1個東西放在夾 鍊袋內並交給黃保欽，並從側背包中拿出1個小盒子， 有打開該盒子，然無法清楚辨識盒內物品。
上午7時30分15秒時，林育興走向被告張輔倫、黃保欽 ，可以看到林育興拿出仟元鈔數張給張輔倫，張輔倫把 剛才取出的盒子放回側背包內，3人就往畫面上方離去 。
⑥畫面顯示在103年12月1日上午7時44分25秒至7時47分47秒 期間，張輔倫將推車推到結帳櫃臺，將推車內之物品放置



在櫃臺上，林育興、蔡宜芳、黃保欽從張輔倫的後方通過 ，黃保欽獨自往其他地方走，林育興與蔡宜芳則留在收銀 臺旁等待，後續可以看到家樂福的櫃臺人員依序將張輔倫 放置之物品掃描條碼結帳，林育興與蔡宜芳將物品放上推 車離開。」有原審勘驗筆錄在卷可考（見原審卷《易字卷 》第29至30頁）。
另據證人即家樂福保全人員李德欽於偵查及原審審理中證述 綦詳，且有桃園縣政府警察局中壢分局普仁派出所扣押筆錄 暨扣押物品目錄表、贓物領據單、家樂福每日損失紀錄表、 交易明細、電子發票證明聯、扣案物照片、監視器錄影畫面 翻拍照片等在卷可稽（見偵卷第43至46、48、50、50-1、53 至67、122至123頁，原審卷第61頁，本院卷第163至172頁） ，及桃園市政府警察局中壢分局105年5月3日中警分刑字第 0000000000號函及附件職務報告在卷可查(見本院卷第156-1 至156-2頁)，足徵被告張輔倫之自白與事實相符，犯行堪以 認定。
二、訊據被告林育興矢口否認有與張輔倫、黃保欽共同以換貼標 籤、外盒方式詐欺得利犯行，辯稱：當天是張輔倫、黃保欽 他們找我和蔡宜芳逛家樂福，大部分時間我與張輔倫、黃保 欽是分開逛，我沒有看到張輔倫在換標籤，張輔倫與黃保欽 事先也沒有說要換標籤云云，被告林育興之辯護人為其辯稱 ：證人李德欽僅係依其個人意見，認為林育興在場把風，屬 個人推測之詞，無從為不利被告林育興之認定。其次，證人 李德欽證稱林育興將條碼塞入嘴巴乙事，在辯護人詰問之過 程中，並未提及此點，顯見此非重要過程，且無相關證據證 明證人李德欽此部分證述屬實。再者，依張輔倫、黃保欽證 述可知，在家樂福中，張輔倫、黃保欽一起逛，林育興、蔡 宜芳一起逛，林育興對張輔倫、黃保欽臨時起意之換標行為 ，事前毫無所知，遑論有所參與云云。
㈠、經查：
⑴、張輔倫於原審審理時以證人身分結證稱：當時我與林育興、 蔡宜芳等人分開逛家樂福，我和黃保欽一起等語（見原審卷 第66頁），黃保欽於原審審理時以證人身分結證稱：當時算 分開逛，各逛各的，我和張輔倫一起，林育興與蔡宜芳逛他 們的。在逛的時候，林育興與蔡宜芳距離我和張輔倫滿遠的 ，有時候當然會碰到，但距離都滿遠的，我等和林育興、蔡 宜芳沒有走在一起等語（見原審卷第69頁反面），準此，張 輔倫、黃保欽均證稱渠等未與林育興、蔡宜芳等人逛家樂福 ，惟依原審上開勘驗筆錄及監視器翻拍照片（見偵卷第65頁 ）可知，林育興多次在張輔倫身旁或附近，如張輔倫疑似拆



開商品之際，林育興即站立其旁；張輔倫在擺放鍋具的貨架 前做出疑似撕取標籤動作之際，林育興亦出現在該區域，顯 然張輔倫、黃保欽於原審作證稱伊等與林育興分開逛家樂福 云云，核與事實不符而不足採。
⑵、另林育興、蔡宜芳於本案案發時係夫妻，有全戶戶籍資料查 詢結果在卷可按（見偵卷第31、39頁，於本院審理時兩人業 已協議離婚，詳本院卷第159頁），參酌常情夫妻一同逛賣 場，縱有友人同行，夫妻亦無始終分開、各自瀏覽商品之可 能，然依勘驗筆錄所載與監視器翻拍照片所示(見偵卷第62 至67頁，本院卷第163至172頁)，林育興被監視器拍攝時， 妻子蔡宜芳卻未與之同在，反而林育興多在張輔倫、黃保欽 身旁或附近，顯與毫不知情之閒逛，難以相提併論。⑶、又張輔倫於原審審理中復結證稱：偵卷第50-1頁的發票(交 易明細)，用黃色螢光筆標示的是林育興與蔡宜芳購買的商 品，紅色螢光筆標示的是更換標籤條碼的商品等語（見原審 卷第67頁），依張輔倫證述內容，附表一編號1至8之商品均 非林育興、蔡宜芳所欲選購之物品，則林育興理應陪同蔡宜 芳挑選商品才是，有何必要滯留在張輔倫身旁或附近，凡此 均可認林育興在家樂福賣場之前開舉措核與常情有違。⑷、再者，依原審上揭勘驗筆錄及監視器翻拍照片所示（見偵卷 第64頁），林育興出現在通道後，往張輔倫、黃保欽方向走 去，並比了手勢等情，就林育興突在家樂福中比手勢乙事， 張輔倫於原審審理中以證人身分結證稱：林育興比這些手勢 沒有任何用意，只是喜歡這樣比而已，因為有遇到，他只是 單純向伊等打招呼等語（見原審卷第66頁反面），黃保欽於 原審審理時以證人身分結證稱：林育興平常就滿愛做這樣的 動作，我認識林育興時，他有事、沒事看到就會比這樣的手 勢等語（見原審卷第70頁反面），然林育興並非在家樂福突 見張輔倫、黃保欽，反係早已與張輔倫、黃保欽相約前往家 樂福，且在該賣場多時，縱然在家樂福中偶然碰面，林育興 亦無向張輔倫、黃保欽比手勢之必要，且林育興所比之手勢 動作，係將手肘平舉至約胸前位置，雙手大拇指約略呈現彎 曲狀，此與常見之打招呼之手勢，係單手舉高於肩膀或頭部 ，進而將掌心面向他人或揮手致意等方式迥異，顯然張輔倫 、黃保欽所證稱：林育興比手勢係在打招呼云云，應非可採 。
⑸、綜上，林育興到家樂福賣場，未陪同當時的妻子蔡宜芳挑選 商品，反而在張輔倫身旁或附近，復在家樂福中向張輔倫、 黃保欽2人比出前開手勢，而張輔倫此段期間已有多次更換 商品標籤條碼之舉動，益徵林育興之前開舉措，甚為違反常



情，顯然林育興意在替更換商品標籤條碼之張輔倫把風，避 免張輔倫、黃保欽之犯行遭人發現，是被告林育興所辯及其 辯護人前開辯護意旨，均失之無據而不可採。
㈡、關於被告林育興是否知悉張輔倫、黃保欽係前開方式家樂福 施詐得利，茲分析如下：觀諸家樂福監視器翻拍照片(見本 院卷第163至172頁)，張輔倫拿取商品並換換標籤條碼時， 黃保欽始終在張輔倫附近並站立於購物車旁，而林育興與張 輔倫兩人之互動位置，由監視器翻拍畫面可知： ①同日上午7時24分：張輔倫在鍋具區蹲下更換物品標籤(見 本院卷第166頁上方照片)。
②同時24分05秒時：林育興在鍋具區近身靠近正在更換物品 標籤之張輔倫(見本院卷第166頁下方照片)。 ③同時24分21秒時：張輔倫拿取鍋具區商品，走進標示員價 標65元走道時，林育興隨後跟上，兩人近在咫尺(見本院 卷第166頁反面上方照片)。
④同時26分16秒：張輔倫準備走進鍋具區標示會員價3790元 走道，林育興隨後跟上(見本院卷第167頁反面上方照片) 。
⑤同時26分29秒：張輔倫走進鍋具區標示會員價65元走道( 見本院卷第167頁下方照片)。
⑥同時26分36秒：林育興隨後跟上張輔倫走進標示會員價65 元走道(見本院卷168頁上方照片)。
⑦同時26分56秒：張輔倫在鍋具區蹲下更換物品標籤，在鍋 具區標示會員價65元走道內(見本院卷第168頁下方照片) 。
⑧同時27分10秒：林育興走近在鍋具區標示會員價65元走道 內正在更換標籤之張輔倫(見本院卷第168頁反面上方照片 )。
⑨同時27分22秒：林育興及張輔倫在鍋具區標示會員價65元 走道內交談，黃保欽將推車移進下一(標示會員價3790元) 走道(見本院卷第168頁反面下方照片)。
⑩同時27分25秒：在鍋具區標示會員價65元走道內，林育興 觀看準備拿起物品之張輔倫，黃保欽與推車同在標示會員 價3790元走道內，面向張輔倫、林育興(見本院卷第169頁 上方照片)。
⑪同時27分34秒：在鍋具區標示會員價65元走道內，張輔倫 拿起物品(見本院卷第169頁下方照片)。
⑫同時27分36秒：在鍋具區標示會員價65元走道內，張輔倫 及林育興相隨走進下一(標示會員價3790元)走道，黃保欽 及推車在標示會員價3790元走道(見本院卷第169頁反面上



方照片)。
⑬同時27分42秒：在鍋具區標示會員價3790元走道內，張輔 倫將物品放入黃保欽旁之推車，林育興在旁觀看(見本院 卷第169頁反面下方照片)。
⑭同時27分46秒：在鍋具區標示會員價3790元走道內，黃保 欽調整推車上物品位置，張輔倫在旁觀看(見本院卷第170 頁上方照片)。
⑮同時30分9秒：在中間走道，張輔倫拿出鐵盒，黃保欽及 林育興在旁邊(見本院卷第171頁上方照片)。 ⑯同時30分12秒、14秒：在中間走道，林育興從錢包拿出鈔 票、數點鈔票，張輔倫及黃保欽在旁邊(見本院卷第171頁 下方照片、第171頁反面上方照片)。
⑰同時30分15秒：在中間走道，林育興將鈔票拿給張輔倫， 黃保欽在推車旁邊(見本院卷第171頁反面下方照片)。 ⑱同時30分17秒：在中間走道，林育興、張輔倫及黃保欽準 備離開中間走道(見本院卷第172頁上方照片)。 ⑲同時30分24秒：在中間走道，林育興、張輔倫及黃保欽仍 站一起，由黃保欽將推車推離中間走道，三人併行離開( 見本院卷第172頁下方照片)。
綜上監視器翻拍照片影像內容，可知自同日上午7時24分， 張輔倫在鍋具區正在更換商品標籤(即①)，5秒後(即②)， 林育興靠近正在更換商品標籤之張輔倫身後，至7時27分42 秒(即⑬)止，林育興與張輔倫幾乎寸步不離、亦步亦趨，這 期間，張輔倫之一舉一動，包含更換商品標籤、拿取商品及 將換過標籤商品放入黃保欽旁之購物車之舉止，均在林育興 目視下為之(見本院卷第166頁上方照片至第169頁反面下方 照片)，林育興自有充分時間，認識張輔倫更換商品標籤條 碼之過程，並理解張輔倫更換商品標籤條碼之目的，意在以 廉價品替代高價品結帳，從中賺取差價之不法利益，甚至張 輔倫、黃保欽及林育興三人，猶聚於賣場中間走道片刻，此 時林育興從錢包拿取及數點鈔票後，將數張鈔票交予張輔倫 ，由張輔倫將購物車上所放換過標籤條碼之商品，推往櫃臺 結帳等情，亦全然知悉。是辯護人為林育興辯護稱：依上開 監視器翻拍照片，尚無從認定被告林育興知悉張輔倫有更換 商品標籤條碼之舉動云云，顯與前開事證有違而不足採。㈢、另證人李德欽於偵查中結證稱：張輔倫有把自己帶來的條碼 拿給林育興，林育興把條碼吃掉，這是在等警察時候發生的 事等語（見偵卷第123頁），於原審審理中復證稱：我在收 銀臺攔下他們並報警後，在警方到達現場前的這段時間，我 親眼看到張輔倫從自己帶來的鐵盒子內拿了很多條碼出來交



給林育興，然後林育興把張輔倫給的條碼塞到嘴巴裡，當時 我來不及制止等語（見原審卷第62頁），又關於證人李德欽 曾否向警方陳述：被告等在警方到場前，張輔倫趁賣場人員 不備時，從包包內鐵盒拿出標籤條碼交予林育興，林育興即 將標籤條碼放入口中吞食而無法攔阻乙節，經本院向桃園市 政府警察局中壢分局函詢，警員劉能權於105年4月29日提出 職務報告載有：李德欽確向警方陳述上情，經警詢問李德欽 ，其稱因監視器位置關係而無法查證予警方，而警方到場後 ，確實有看見李德欽所述之鐵盒，但鐵盒內已無標籤，警方 詢問張輔倫，張輔倫持否認態度，因無實證，故警方未多作 詢問。警方將該4人帶返派出所搜4人隨身所攜帶包包未看見 鉅款，且該原有現金為嫌疑人所有，並非犯罪所得，警方未 觸碰，更不會細數現金數額多少等情，此有桃園市政府警察 局中壢分局105年5月3日中警分刑字第0000000000號函附前 開職務報告在卷可查(見本院卷第156-1至156-2頁)，並參見 監視器翻拍照片影像內容(見本院卷第171頁上方照片)，可 知張輔倫包包內確有鐵盒乙只，且張輔倫於本院審理時供稱 ：鐵盒內有港幣、人民幣，因為我那時剛從港澳回來，裡面 沒有新臺幣等語(見本院卷第193至194頁)，是張輔倫確擁有 鐵盒乙只。矧以證人李德欽確於警員到場後，向警員陳述上 情，衡情若非眼親目睹卻無力阻止，轉而冀求警員到場能查 證，何必向警員陳述上情，固然警員並未扣得李德欽所指述 之鐵盒、標籤條碼等物，惟查證人李德欽於偵查及原審作證 時，就林育興將張輔倫交付之標籤條碼，塞入嘴中吞食乙事 ，所述先後一致，並於警方到場時，於第一時間即向警員陳 述上開情節，且證人李德欽與被告張輔倫、林育興等人，俱 不相識，毫無素怨，實無虛構情節而陷害張輔倫、林育興之 動機，況證人李德欽並非警察人員，自難期待其知悉如何保 全證據，是不能因警員未查扣鐵盒或標籤條碼，遽認證人李 德欽所證述為虛構情節，是證人李德欽上開證述，應屬可採 。衡酌被告林育興苟未涉不法，豈會將張輔倫所交付之標籤 條碼急於塞入嘴中吞食，惴其此舉目的意在湮滅犯罪跡證甚 明。辯護人為被告林育興辯護稱：張輔倫之鐵盒內根本無商 品標籤條碼，且家樂福之標籤條碼並非可輕易仿製，張輔倫 根本未攜帶家樂福之標籤條碼在現場更換，是證人李德欽關 於上情之證述並非真實，亦不合常理云云，惟查證人李德欽 上開證述如何可資採信，並作為本院認定林育興等有罪之心 證，已如前述，衡酌上情，張輔倫在家樂福賣場更換商品標 籤條碼、外盒之事實，為被告張輔倫始終供認不諱，並有監 視器翻拍照片及原審勘驗監視器光碟之勘驗結果可佐證，可



謂證據確鑿。是不論張輔倫更換商品標籤條碼之來源為何， 張輔倫將鐵盒內原有之標籤條碼，取出交予林育興，而林育 興將之放入口中吞食，無非係畏罪情虛而意在滅證，且張輔 倫、林育興等人在結完帳後遭人攔下，等候警員前來期間， 尚不知家樂福賣場掌握何種事證，倘若張輔倫包包內鐵盒有 來源不明之商品標籤條碼，一旦為警調查發現，不論該標籤 條碼來源為何，均可作為其等更換外盒、標籤條碼之佐證， 是被告張輔倫、林育興等上開舉動，適足見其等畏罪情虛之 心態，上開辯護意旨顯不足採。
㈣、刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之 犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參 與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行 為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所 參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯（最高法院 95年度台上字第3886號判決意旨參照）。如前所述，被告林 育興於張輔倫、黃保欽以換貼外盒、標籤條碼方式向家樂福 施詐時，均在張輔倫身旁或附近走動，擔任把風工作，是被 告林育興所實行者，並非詐欺罪之構成要件行為，而係分擔 構成要件以外之行為，揆諸前開判決意旨，被告林育興究為 共同正犯或從犯，端看其有無以自己犯罪之合同犯罪意思， 參與本件犯罪以判斷之。被告張輔倫於本院審理時供稱：當 天我身上有一千多元，結帳時知道我所帶的錢不夠，我跟林 育興借五千元，結帳時沒有超過那個錢等情(見本院卷第194 頁)，嗣並稱「我本來就是要跟林育興借錢，出門時沒跟林 育興借。(你如何確定他身上有錢讓你結帳？)我是不能確定 他是否會借我。…如果他不借我，我就不會買那麼多」等語 (見本院卷第194至195頁)。查張輔倫在家樂福賣場費時、耗 工更換外盒、標籤條碼於附表一商品(詳前述，另張輔倫等 將竊盜所得之金屬剪刀2支，放入附表二編號1之鍵盤盒內一 併結帳，此部分林育興並無犯意聯絡，詳後述)，依標籤條 碼所示價格合計為3082元，遠超過張輔倫隨身攜帶之現金一 千多元，而張輔倫、黃保欽於上開時地所為，意在外盒及換 標籤條碼方式，向家樂福施用詐術，從中賺取價差之不法利 益，而其實施更換商品外盒、標籤條碼費時耗事，豈有於結 帳時，因結帳現金不足而少買之可能，是被告張輔倫前開所 述，顯與常情不符而不可採。參酌常情，張輔倫若非在替換 外盒及標籤條碼過程中，已徵得知情且分擔把風工作之林育 興同意出借金錢，張輔倫豈有替換如附表一、二多件標籤條 碼後，因發現現金不夠，將附表一待結帳商品中部分退還櫃



位不買之理，是被告林育興顯於張輔倫換外盒、標籤條碼過 程中，已與張輔倫達成共識，由林育興提供現鈔支援張輔倫 在櫃臺結帳而犯罪意思聯絡，足見林育興係以自己犯罪之意 思參與本件犯罪，與張輔倫、黃保欽彼此間，具有合同犯罪 之意思，而本件詐欺犯行參與者計三人，亦為林育興所明知 ，其具有共同意圖為自己不法之所有，基於三人(以上)詐欺 得利之單一犯意聯絡，推由張輔倫、黃保欽分擔部分行為之 合同犯罪之犯意聯絡甚明。辯護人為被告林育興辯護稱：並 無事證證明被告林育興知悉張輔倫有換標籤之犯罪行為，即 不該當刑法第13條規定之故意須具備「知」與「欲」之主觀 要件云云，然被告林育興具有為自己犯罪之意思，而以合同 犯罪之意思分擔其中把風行為，已如前述，辯護人認被告林 育興主觀上欠缺故意主觀要素云云，顯與事證有違而不足採 。
㈤、綜上，被告林育興之辯解及辯護人之辯護意旨，均無可採， 其犯行至為明確。
三、被告張輔倫、林育興前開犯行，事證明確，自應依法論罪科 刑。
參、論罪：
一、按刑法第339條第1項、第2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得 利罪，前者行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債 務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益 （最高法院86年度台上第3534號判決意旨參照）。查，被告 張輔倫將附表一編號1之(高價)鍵盤，置於附表二編號1之鍵 盤盒內(低價)，將附表二編號2至8所示標籤條碼(低價)黏貼 在附表一編號2至8所示(高價)商品，繼之持往家樂福賣場收 銀臺結帳，使賣場收銀臺人員誤以為其所購買之商品均如附 表二編號1至8所貼標籤條碼之商品(低價)，而以附表二編號 1至8標籤條碼之價格(低價)結帳，則被告張輔倫、林育興及 黃保欽施用詐術，主觀上所欲騙取者，為商品原價與黏貼其 他標籤價格後，兩者間之價差，且因渠等尚有付款買貨行為 ，是客觀上被告張輔倫、林育興及黃保欽施用詐術結果所獲 取者亦為兩者價差之不法利益，非財物本身，故就此部分， 核被告張輔倫、林育興所為均係犯刑法第339條第2項之詐欺 得利罪。檢察官起訴及上訴意旨均認被告等所為係犯詐欺取 財罪，並援引數則地方法院刑事判決為爭執，然基於檢察官 起訴法條僅為法院適用法律之參考，並法官依據法律獨立審 判之憲法原則，本院基於正確適用法律之確信以適用法律， 尚不受檢察官起訴法條及若干第一審法院適用法律意見之拘 束。




二、又被告張輔倫等先後更換商品外盒、黏貼低價標籤條碼於高 價商品外盒或外包裝之舉，主觀上均係基於單一詐欺得利之 犯意，客觀上係於密切接近之時間先後實施，侵害同一被害 人即家樂福賣場之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依 一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法 評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予 以評價，較為合理，應僅論以接續犯之實質一罪。檢察官起 訴意旨認被告張輔倫、林育興此部分所為係犯刑法第339條 第1項之詐欺取財罪，容有誤會，然社會基礎事實同一，爰 依刑事訴訟法第300條，變更原起訴法條。
三、又被告張輔倫、林育興及黃保欽計三人(以上)，其等彼此間 基於合同犯罪之意思聯絡，共同意圖為自己不法之所有，基 於三人(以上)共同詐欺得利之單一犯意聯絡，推由被告張輔 倫實施其中替換商品外盒、替換標籤條碼行為，推由被告林 育興在張輔倫附近或身旁把風，以防遭他人察覺發現，黃保 欽則分擔其中看管購物車商品行為，被告等彼此間有相互利 用他人行為，以遂行彼此犯罪之目的，就三人犯意聯絡所及 之詐欺得利範圍內之犯行，應論以共同正犯(被告等所犯為 刑法第339條之4加重詐欺罪，詳後述)。
四、另被告張輔倫及黃保欽將3M鈦金屬剪刀（8吋）、3M鈦金屬 剪刀（7吋）藏放於附表二編號1之鍵盤盒內，規避賣場人員 察覺，係趁人不知而竊盜，此部分所為係犯刑法第320條第1 項之竊盜罪(此部分被告林育興另為無罪判決諭知詳後述)。 被告張輔倫、黃保欽就事實欄所載之詐欺得利罪、竊盜罪， 均具犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
五、被告張輔倫及黃保欽係以一行為之意思決定，其數構成要件 行為有部分合致，目的單一，依社會通念應評價為一個行為 ，而以一行為觸犯數罪名，即竊盜罪與詐欺得利罪，為想像 競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以詐欺得利罪( 所犯為加重詐欺罪，詳後述)。檢察官上訴意旨認被告張輔 倫所犯竊盜罪與詐欺罪，係另行起意云云，惟檢察官此部分 主張並未提出積極事證證明，其所持意見尚屬無據而不足採 。
六、按103年06月18日刑法增訂第339條之4，就第1項所列行為態 樣加重刑罰，處以1年以上7年以下有期徒刑，其立法理由為 ：「本條新增。近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、 組織化，甚至結合網路、電信、通訊科技，每每造成廣大民 眾受騙，此與傳統犯罪型態有別，若僅論以第339條詐欺罪 責，實無法充分評價行為人之惡性。參酌德國、義大利、奧 地利、挪威、荷蘭、瑞典、丹麥等外國立法例，均對於特殊



型態之詐欺犯罪定有獨立處罰規定，爰增訂本條加重詐欺罪 ，並考量此等特殊詐欺型態行為之惡性、對於社會影響及刑 法各罪衡平，將本罪法定刑定為1年以上7年以下有期徒刑， 得併科100萬元以下罰金，且處罰未遂犯。第1項各款加重 事由分述即下：…㈡多人共同行使詐術手段，易使被害人陷 於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰 之必要，爰仿照本法第222條第1項第1款之立法例，將『三 人以上共同犯之』列為第2款之加重處罰事由。又本款所謂 『三人以上共同犯之』，不限於實施共同正犯，尚包含同謀 共同正犯。…」被告張輔倫、林育興及黃保欽前開詐欺犯行 之犯罪時間在103年12月1日，係刑法增訂第339條之4公布施 行後，自應適用行為時法即現行刑法，殆無疑義。檢察官起 訴法條認被告張輔倫、黃保欽、林育興等人所為係犯現行刑 法第339條之詐欺罪，卻漏引同法第339條之4第1項第2款之 加重規定，容有疏誤，應予更正。又被告張輔倫、林育興及 黃保欽係三人共同犯詐欺罪，依刑法第10條第1項規定：「 稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算」，是同法第 339條之4第1項第2款所定之「三人以上共同犯之」者，包含 「三人」共同犯之，是本件被告張輔倫、林育興及黃保欽之 犯行，即該當前開加重條件之罪。矧按某種犯罪行為，因有