臺灣高等法院刑事判決 103年度重上更(四)字第41號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 周政平
選任辯護人 尤伯祥律師
羅婉婷律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣新竹地方法
院95年度訴字第 320號，中華民國97年 1月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第3724號、第3725
號第6292號、95年度偵字第 340號、第1156號），提起上訴，經
判決後，由最高法院第 4次發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告周政平係行政院海岸巡防署（下稱海巡 署）海洋巡防總局第十二海巡隊即新竹海巡隊（下稱新竹海 巡隊）之副隊長，職司查緝海域、海岸、河口與非通商口岸 之走私案件之職務。明知新竹地區漁民黃為成、彭逢坤等人 均有從事走私大陸地區漁產品之犯罪事實，依法本應予取締 查緝，卻基於對職務上之行為收受賄賂之概括犯意，自民國 93年10月間起至同年12月間止，前後多次與黃為成、黃國盛 、葉明華、吳進平等人共同前往新竹市南寮地區之大螃蟹海 鮮餐廳、新竹市東光路金錢豹酒店、新竹市 V-MIX KTV、新 竹市普羅酒店等處，由黃為成、葉明華、吳進平等人點呼傳 播小姐坐檯陪酒，而收受性招待之不正利益。嗣因黃為成等 人無力負擔行賄費用，被告旋即指示新竹海巡隊隊員加強取 締黃為成所有之「永昇發」系列漁船，藉以要脅黃為成，致 黃為成生計頓時陷入困境，相對亦影響為其從事碼頭卸貨工 作之碼頭工人李天德。故於94年（起訴書誤載為95年）1 月 間某日，被告正帶隊執行查緝永昇發漁船涉嫌從事走私大陸 地區漁貨時，永昇發系列漁船之股東吳進平（起訴書誤載其 為新竹區漁會總幹事）見狀，先邀約被告上樓泡茶聊天而暫 時停止查緝，又旋撥電話通知李天德赴新竹區漁會辦公室相 談，待李天德到場後，吳進平即暗示李天德要好好招待被告 ，否則被告持續查緝永昇發系列漁船，對其碼頭工作亦有影 響。李天德耳聞吳進平之交代，一時之間迫於無奈，為阻止 被告旋查緝永昇發漁船，只好偕同新竹區漁會課長楊清江、 真實姓名年籍不詳之新竹海巡隊查緝隊員、真實姓名年籍亦 不詳之新竹市警察局警員數名，共同前往新竹市摩玲小吃店 、奧斯卡酒店、金錢豹酒店、維納斯酒店等處飲酒作樂，並 由李天德點呼酒店小姐坐檯，被告遂以此方式，違背其職務
上應予取締私運漁貨之行為而收受不正利益。因認被告涉犯 貪污治罪條例第 5條第 1項第 3款之對於職務上之行為收受 不正利益、同條例第 4條第 1項第 5款之對於違背職務之行 為收受不正利益罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第 2項、第 301條第 1項分別定有明文。故事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據。至認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即 應為無罪之判決。同法第 161條第 1項規定，檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察 官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院 30年上字第 816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986 號、92年台上字第 128號判例意旨參照）。三、再按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由。刑事訴訟法第 310條第 1款定有明文。而 犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經 嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經 合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院 審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即 無前揭刑事訴訟法第 154條第 2項所謂「應依證據認定」之 犯罪事實之存在。因此，同法第 308條前段規定，無罪之判 決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證 據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之 證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞 證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳 聞證據是否例外具有證據能力，自無須於理由內論敘說明（ 最高法院 100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本院既 認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，則就所援引之 證據是否具有證據能力，即無逐一論述之必要。
四、公訴人認被告涉有前揭犯行，無非係以證人黃為成、葉明華 、黃國盛、李天德、吳進平、大螃蟹海鮮餐廳負責人吳隆志 、新竹市普羅酒店經理劉得湘於偵查中之證述及被告所有之 行動電話門號0000000000號於93年10月間至94年 2月間之雙 向通聯紀錄等，為其論據。
五、訊據被告固坦承自93年 9月間起擔任新竹海巡隊副隊長，惟 堅詞否認有何對於職務上之行為收受不正利益或違背職務收 受不正利益犯行，辯稱：伊於93年 9月14日始到任，人地生 疏，因同年10月底至11月間將舉辦漁民座談會，而黃為成之 父曾任 3屆漁會理事長，如結識黃為成之父，有助於提高漁 民出席率，故伊經同事介紹結識黃為成之父，而為舉辦漁民 座談會之事，曾與黃為成多次電話聯繫，亦曾與黃為成至大 螃蟹餐廳用餐，然未要求黃為成、黃國盛、吳進平、葉明華 、李天德付款請客，亦不曾與黃國盛、葉明華至普羅酒店飲 宴或帶小姐出場，本案係因伊從嚴查緝漁船走私，始遭黃為 成等人挾怨報復等語。經查：
㈠貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於職務上行為收受賄賂 或不正利益罪，須所收受之財物或不正利益與其職務有相當 對價關係，始足當之。所謂職務上行為之對價關係，不僅應 就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂或不正利 益之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，亦應審 究交付者與收受者主觀上之認識而為綜合判斷。必也交付者 本於行賄之意思，以賄賂或不正利益買通公務員，冀求對於 職務範圍內踐履賄求對象之特定行為，而公務員明知交付者 係對於其職務上行為行賄，明示或默許允為行賄者所冀求之 職務上行為，進而收受，其收受財物或不正利益與其職務上 之行為，始具有對價關係。亦即所謂對價關係，必雙方行賄 及受賄之意思達成一致，且所交付之賄賂或不正利益，與公 務員為職務行為之間，具有原因、目的之對應關係者；所謂 職務上行為，則須公務員於其職務範圍內，有踐履賄求對象 之特定行為，始與犯罪構成要件相當（最高法院103 年度台 上字第4007號、103 年度台上字第540 號判決意旨參照）。 公務員受賄罪雖然分為不違背職務及違背職務二種，但均係 以公務員職權有關之一定作為或不作為，與該賄賂或不正利 益之間，具有對價之聯結關係存在，為其規範重點。易言之 ，係以此類積極作為或消極不作為，作為賄賂、不正利益之 對價，形同買賣，違背公務員之廉潔義務，而予非難（最高 法院101 年度台上字第577 號判決意旨參照）。 ㈡關於被告被訴與黃為成、吳進平、黃國盛、葉明華飲宴之部 分：
⒈依公訴人所提出之下述事證：
⑴證人黃為成於偵查或原審審理時證稱：我共有 5艘船，即 永昇發 126號、永昇發號、永昇發 6號、永昇發 128號、 永昇號。我和被告在海巡署舉辦的漁民座談會認識，之後 被告幾乎一週 6天找我吃飯，並帶一大群海巡隊員一起來 ，平均一個月海鮮吃了新臺幣（下同）20幾萬元，我天天 喝醉，我太太很有意見，叫我乾脆不要做了。我幫被告付 帳時間都是在晚上，約自93年10月到12月左右，約一個半 月至二個月的時間，非常密集，約共付了將近20萬元，大 部分都是以現金付帳。我和被告去吃飯喝酒時，被告的習 慣是一坐下就開始打他的手機招兵買馬，叫他以前當警察 的同事或單位裡的同事；去海產店都不是我先邀被告，是 被告打電話叫我過去，都是被告已找一些人吃喝，之後才 打電話叫我過去，海產店吃完後又說這樣不夠，找我一起 去酒店喝。我記得請被告去 V-MIX KTV唱歌 3次，一次約 2 、3 萬元，這 3次都有叫傳播小姐，海產店的部分則比 較多，一次花下去約1 萬多元，因被告都會找一大堆人， 至於金錢豹酒店，只有去1 次，那次花了3 萬多元，也有 叫小姐坐檯；上述4 次有叫小姐坐檯的場合，吳進平也有 去1 、2 次。被告他們都是利用職權，如他們找我喝酒， 我們不去的話，他們就會放風聲說大家走著瞧之類的話， 隔兩天就會抄我的船。後來我覺得受不了，就拒絕再為他 付錢，我拒絕了3 次，他就跟我說：「你很不夠意思」， 再來就是找我的麻煩，比方說在94年1 月中旬，一星期內 被告帶隊來抽檢永昇發系列漁船4 、5 次，對其他船東的 漁船就照正常慣例一個月檢查1 次。這是南寮漁港捕魚生 態，南寮漁港的漁貨都是大陸走私進來，到目前為止都這 樣，所以只好任他宰割；因為這些漁船捕撈的漁貨都不合 法。續攤喝酒時，有時候是我們自己要叫女人，有時候被 告會說喝酒沒有女人，喝個屁，我們就會幫叫女人，不敢 不叫。我後來和被告翻臉就是因為被告請我去吃飯，我不 去，連續兩次之後，被告就說我沒有意思，隔天之後被告 就開始密集去查我的船。我招待被告的目的就是怕他找我 麻煩。我請被告吃飯就是要跟他作朋友，他就不會來找我 麻煩。自從我拒絕被告吃飯喝酒的邀約之後，被告就以我 漁船上的漁貨疑似走私進口為由，登船臨檢，如果漁船靠 岸後，被告會找岸巡安檢的士兵來檢查漁貨，叫士兵用捅 杆把我船上的漁貨都戳爛，有時也會找海巡隊在岸上檢查 我漁船的漁貨；被告如果是正常的執勤，不需要刺魚，而 且不止來1 次，幾乎每艘都有臨檢，連續一星期內密集 3
至 4次，一般漁船正常可能三、五個月或半年不會碰到 1 次臨檢，但我的船卻在一星期內遇到3 、4 次臨檢，被告 頻頻臨檢是故意找麻煩。在我招待被告的期間，我所屬漁 船很少被被告所率海巡隊臨檢，就是依南寮漁港內慣例的 臨檢次數，也就是一個月1 次，或一個月都沒有臨檢等語 （見他字卷第12至15頁、原審卷二第 105至 112頁）。 ⑵證人即永昇發系列漁船之股東吳進平於偵查或原審審理時 證稱：我有參與去新竹市 V-MIX KTV 3次（或稱 1次）， 另外還有大螃蟹餐廳 1次、百老匯汽車旅館 KTV 1次，V- MIX KTV 叫小姐的錢是我付的，我付了4、5個小姐的錢， 一個2000元，包廂費是黃為成付的，大螃蟹我共付1萬4千 元，我都是用現金付。被告是直接與黃為成聯絡，我過去 都是黃為成叫我過去，只有黃為成知道如何招待被告。我 和黃為成替被告出吃飯、喝酒、叫小姐的錢，是怕他囉嗦 ，因南寮地區的漁貨都是在公海向大陸漁民買的，新竹沿 海的漁貨產量非常少，都被大陸的鐵殼船圍起來，新竹的 漁民沒有什麼魚可以抓，都向大陸漁民在公海上買的，海 巡隊非常清楚這個問題，被告認識我們以後，就以親友來 訪或介紹同事認識為由，找黃為成到餐廳，都是吃飯吃到 相當的時間了，且吃完飯一定要續攤，都不付錢，我們只 好去付。被告太過分，次數太頻繁，吃過飯之後又要喝酒 又要叫小姐，漁民受不了。黃為成拒絕被告的邀約大概 3 次以後，隔2 、3 天之後，被告就帶隊來抄永昇發號漁船 ，我記得曾有一星期4 、5 次的記錄，在94年農曆年前永 昇發一個月被海巡隊臨檢至少10次左右，在93年10月至12 月間海巡隊對永昇發號漁船臨檢的頻率極少等語（見他字 卷第27至28頁、原審卷二第123 至124 頁） ⑶證人即黃為成之弟黃國盛於原審審理時證稱：我剛從廈門 回來，看我大哥黃為成船經營的不錯，所以我拿點錢跟我 大哥一起做。葉明華也有拿 100萬元投資永昇號。我之前 在我哥哥家和被告有一面之緣。我知道被告的身分是海巡 的第二把交椅，船進出要經他們檢查，他們的船會開出去 外海巡邏，但巡邏什麼，我不知道，也不知道被告職稱為 何。我有和葉明華、被告在普羅酒店喝過 1次酒，因為被 告打電話給我，我人在外面，被告打幾通電話給我，後來 我打給被告，我說「我現在跟葉明華在普羅酒店，你過來 吧」，被告要走時有叫 2個小姐出場，酒錢和小姐出場費 都是葉明華付的；被告當時打電話給我的意思很明顯，當 時他的意思我聽得出來，當時他打了2 、3 次，後來是我 打過去的，他打第一次時我跟他說我現在很忙，結果他又
打了第二次，我知道他的意思；我找被告到酒店喝酒，是 因為不好得罪被告，畢竟漁船還是要經過被告，如果被告 不高興，會影響我，因為如果他們檢查時，要檢查所有船 艙且把魚一箱一箱開箱檢查，會導致魚根本賣不出去；要 和被告建立一般關係，是因為我們經營的漁船是受他管的 ，所以不敢得罪他。這次請過被告後，我的電話就沒再用 了，後來永昇發系列漁船就被查過好幾次等語（見原審卷 二第 150至 154頁）。
⑷證人葉明華於偵查或原審審理時證述：我透過黃國盛投資 永昇號。黃國盛跟我提到被告常打電話找他，他都不接電 話，我告訴黃國盛不接電話也不是辦法，就找被告出來吃 1 次飯。剛好有一次我和黃國盛在一起時，被告打電話給 黃國盛，黃國盛騙被告說人在外地，要過半小時後才會回 到新竹，電話掛斷後，我向黃國盛表示這種人不要得罪， 黃國盛剛從大陸回臺灣創業，在南寮漁港經營漁船事業， 我就建議黃國盛乾脆跟被告見1 次面，請被告喝1 次酒， 後來黃國盛就跟被告說「你現在過來，我人在普羅酒店」 ，被告約晚間8 、9 時許帶了3 位部屬到普羅酒店，席間 被告又叫了一大堆新竹警方的人，說要介紹給我們認識， 但我拒絕，所以被告叫來的人就另外開一間包廂，但我沒 替被告付另一個包廂的酒錢和小姐錢，只付被告與其部屬 和我們一起喝酒的錢約2 萬多元，我們喝了約2 個多小時 ，被告就說要帶2 名小姐出場，出場費約1 萬元，因經理 說帶小姐出場一定要付現金，但我錢不夠，所以先付小姐 出場費1 萬元，第二天才去付酒錢及坐檯費2 萬元，總計 付了現金3 萬多元。因為平常我和黃國盛在一起就會互請 ，而且我也是永昇號漁船的小股東，為了避免黃國盛被找 麻煩，所以我出面付錢。我請被告吃飯，與被告的公務員 身分及職務有關係。不請被告吃飯、喝酒，魚貨會用叉子 叉，都不可以賣等語（見他字卷第18至20頁、原審卷二第 120 至122 頁）。
⑸證人即時任普羅酒店之經理劉得湘於偵查或原審審理時指 證：應該是在93年底或94年初某晚9 、10點多，剛開始只 有葉明華與朋友來，我到包廂時，只認得葉明華與黃國盛 ，他們就介紹指認照片 C之人（即被告）是海巡署的，後 來照片 C之人又有朋友來，就加開隔壁包廂，正好葉明華 包廂時間快到了，就提前買單，並說要帶 2個小姐出場， 小姐出場費9600元，酒錢 1萬多元，葉明華說酒錢的部分 明天再來付，就和黃國盛一起離開等語（見他字卷第39至 42頁、第44頁、原審卷二第 125頁反面至第 127頁）。
⑹觀諸被告持用之行動電話門號0000000000號與黃為成持用 之行動電話門號0000000000號之通聯紀錄顯示，被告自93 年10月14日起至同年12月31日止，與黃為成之間有27則通 話紀錄（見他字卷第45至46頁）。另參酌被告持用之上開 門號與黃國盛持用之行動電話門號0000000000號之通聯紀 錄顯示，被告與黃國盛於93年12月29日下午 8時19分30秒 至同日下午 9時59分15秒之間，有 6則通話紀錄，其中第 二、三、四通均係由被告撥打發話等情（見他字卷第46頁 ）。
則證人黃為成、吳進平指證被告曾與其等至新竹市南寮地區 之大螃蟹海鮮餐廳、新竹市金錢豹酒店、V-MIX KTV 等處飲 宴，而由其等支付消費款，暨證人黃國盛、葉明華指證被告 曾與其等至新竹市普羅酒店飲宴，而由葉明華支付消費款等 情，固非全然無稽。
⒉然查：
⑴證人黃為成於偵查中陳稱：被告的手法就是打電話跟我說 他在哪裡，叫我過去，我過去後，被告又會發酒瘋對在場 的人說你們誰都不准買單，結果他自己都沒有付錢就跑掉 ，海產店吃完後，有時他說這樣喝不夠，找我去酒店喝酒 ，我不好意思推辭，就應允他，但他與同行的人都沒有付 錢，因怕他隨時找我們漁船的麻煩，我只好幫他付帳等語 （見他字卷第13至14頁），於原審審理時復證稱：被告嘴 巴都說會付，但從來沒有付過，我請被告吃飯，就是要跟 他作朋友，他就不會來找我麻煩，但我招待他時，沒有跟 他說不要來找我麻煩，也完全沒有提到要他利用職務幫忙 我什麼或要他做違背職務的行為等語（見原審卷二第 107 頁反面、第 111頁）。證人吳進平於偵查中亦證稱：有一 次開始吃飯時，被告拿錢出來說今天這攤他要付，叫我們 誰都不能和他搶，等飯局結束時，他就帶著跟他一起來的 人直接離開，也不去付錢，我和黃為成只好去付，付錢只 是怕被告「囉嗦」等語（見他字卷第27頁），於原審審理 時並證述：我和黃為成在招待被告前後、或與被告餐敘或 喝酒過程中，均未要求被告別查緝永昇發系列漁船、或在 職務上或違背職務給予幫忙。我在偵查中所說的怕被「囉 嗦」，就是指怕被查緝，因為漁貨很少，少部分是在公海 向大陸漁民買的；漁民請父母官吃個飯沒有關係，新竹南 寮地區漁民都有這種想法，只是被告太過份，次數太頻繁 ，吃過飯之後又要喝酒又要叫小姐，漁民受不了；我請吃 飯就是希望他不要囉唆，是我自己想的，希望因此比較不 會被查等語（見原審卷二第 123頁反面、第 124頁）。則
依證人黃為成、吳進平所述，其等與被告飲宴之目的，係 為與被告建立良好關係，並無以「被告職權有關之一定作 為或不作為」，作為飲宴之對價，其等雖認如招待被告飲 宴，被告將減少甚或不查緝其等所屬船隻之不法行為，然 此純屬其等之主觀臆測，被告尚無以此類「積極作為或消 極不作為」為由要求其等支付飲宴消費帳款之情事，難認 其等與被告間就「被告職務上之行為或違背職務之行為」 行賄及受賄之意思達成一致，揆諸前揭說明，自與不違背 職務或違背職務要求、期約或收受賄賂或不正利益罪之構 成要件有間。其等支付飲宴消費帳款，既係基於與被告建 立良好關係之考量，並非因被告要求而為，自亦無從論以 藉勢或藉端勒索財物罪。
⑵證人葉明華於原審審理時雖證稱：我請被告吃飯，與被告 公務員身分及職務有關係等語；然經詢以究有何關係時， 其證稱：我投資船的生意，黃國盛來找我，一定有關係， 什麼關係我從來不了解等語；甚且證稱：在酒宴上沒有要 求被告於職務上或違背職務之行為幫忙什麼等語（見原審 卷二第 122頁）；證人黃國盛於原審審理時則證稱：我和 被告間沒有言明吃飯、喝酒與被告的工作之間有無關係， 只是單純飲宴，建立一般關係等語（見原審卷二第 154頁 反面至第 155頁）。是依證人葉明華、黃國盛所言，其等 與被告飲宴之目的，亦係為與被告建立人際關係，並無以 「被告職權有關之一定作為或不作為」，作為飲宴之對價 ，被告亦無以此類「積極作為或消極不作為」為由要求其 等支付飲宴消費帳款之情事，難認其等與被告間就「被告 職務上之行為或違背職務之行為」行賄及受賄之意思合致 ，尚難僅憑其等證言，逕以不違背職務或違背職務要求、 期約或收受賄賂或不正利益罪相繩。其等支付飲宴消費帳 款，既係基於與被告建立人際關係之考量，並非因被告要 求而為，自與藉勢或藉端勒索財物罪之構成要件亦有未合 。
㈢關於被告被訴與李天德飲宴之部分：
⒈被告固坦承曾於94年 1月間與新竹區漁會課長楊清江在漁會 直銷中心用餐，並共同前往摩玲小吃店飲酒等情，惟辯稱： 我發現有小姐就離開，後來的飲宴都沒參與云云（見原審卷 二第 135頁反面）。證人即碼頭管理員李天德則證稱：當天 下午漁會總幹事打電話找我去辦公室，我一進辦公室就看到 吳總幹事（即吳俊岸）、被告、楊清江一起在漁會總幹事室 喝酒，席間聽到總幹事先對被告說：「人家永昇發又沒怎樣 ，你幹嘛一直抄人家的船」，被告說對永昇發號非常不滿，
要抄查這艘船，總幹事交待楊清江在直銷中心 2樓海產店安 排擺席，叫我、被告、楊清江一起去吃，後來我看大家都沒 要走的意思，提議再到摩玲小吃店喝酒，被告沒有要結束的 意思，所以我再邀他到金錢豹酒店，坐一會兒，因為都沒有 小姐，被告就說沒有小姐怎麼喝，所以我才帶被告去奧斯卡 酒店喝酒，找小姐坐檯；直銷中心 2樓餐費是總幹事負責； 從摩玲小吃店到奧斯卡酒店的錢則是我出的，當天我出酒錢 和女孩費用共 1萬多元，在金錢豹酒店則無消費就離開等語 （見他字卷第23頁、第24頁、原審卷二第 135頁正、反面） 。證人楊清江於警詢時亦證稱：總幹事吳俊岸拜託我打電話 給被告，當時被告在樓下，我請被告上來漁會總幹事室泡茶 ，泡茶結束後，總幹事直接帶大家到漁會直銷中心 2樓餐敘 ，當時參加人員有總幹事、搬運工會綽號「阿德仔」，「阿 德仔」飯後又邀所有人去新竹市金錢豹酒店（有女坐檯）， 海巡隊人員包括被告約有3 、4 人，但因叫不到小姐，改換 去新竹市中正路一家地下1 樓的酒店，叫了2 、3 個小姐陪 酒約喝了1 個多小時，這些費用不知是何人付的等語（見94 年度偵字第6292號卷第26至28頁、第32至33頁）。而證人李 天德係碼頭管理員，證人楊清江則為新竹區漁會課長，其等 與被告並無仇怨，亦無職務上之直接利害關係，苟證人李天 德並無支付飲宴費用，豈有於原審審理時為其係主動邀約飲 酒等有利於被告之證詞後，仍堅稱係其支付當日酒店飲宴費 用之必要？足認其確曾於94年1 月間與被告同往酒店飲宴無 訛。
⒉惟查：
⑴證人李天德於偵查中雖證述：在席間聽到總幹事先對被告 說：「人家永昇發又沒怎樣，你幹嘛一直抄人家的船」， 被告就跟他旁邊的部屬說叫他們隊員收隊了，我來總幹事 辦公室前，看見永昇發號已被海巡隊抄查，被告說對永昇 發非常不滿等語（見他字卷第23頁）；證人楊清江於偵查 中證稱：因為臺灣已抓不到魚，都向大陸地區漁民買漁貨 販賣，走私大陸養殖的魚是南寮漁港的生態，被告應該都 知道，94年1 月間，總幹事叫我打電話給被告，要被告不 要找永昇發漁船麻煩，後來被告說黃為成的態度不好，後 來到總幹事辦公室，再和李天德一起出去喝酒，有到一間 中正路地下1 樓的酒店，有叫小姐等語（見94年度偵字第 6292號卷第27頁、第32至33頁）；證人黃為成於原審審理 時亦證稱：當時已和被告翻臉，剛好被告帶著隊員查緝永 昇發126 號漁船，我就請楊清江課長轉告被告不要一天到 晚找麻煩，結果隊伍還在檢查時，就已經在漁會2 樓樓上
直銷中心餐廳喝酒，然後繼續到外面酒店喝酒等語（見原 審卷二第108 頁反面）。然證人李天德於原審審理時改稱 ：我不知是否為被告帶隊，也沒看見被告在船邊等語（見 原審卷二第135 頁）；證人楊清江於原審審理時亦改稱： 當天被告在樓下穿著便服接近體育服裝，從服裝看不出他 的職業，總幹事遇到他，叫我打電話要被告上來喝茶，當 時被告還跟3 、4 位隊員一起，其他隊員應該是穿便服， 不清楚他們是否執行勤務，當時耳語被告要查黃為成的船 ，我去問被告，被告說查黃為成時，黃為成的態度不好等 語（見原審卷二第113 頁、第114 頁）。故證人李天德、 楊清江就其等與被告飲宴前被告是否正執行查緝勤務之重 要事實，前後證述不一，則其等於偵查中所為此部分陳述 ，是否屬實，已非無疑。且證人黃為成不僅於偵查中並未 敘及被告在94年1 月間有因新竹區漁會總幹事吳俊岸、課 長楊清江或李天德等人之關說或邀宴而違背查緝走私職務 之行為，甚且於原審審理時證稱：我請楊課長轉告被告不 要一直找我麻煩，結果隊伍還在檢查時，被告就已在漁會 2 樓樓上直銷中心餐廳喝酒，喝到他爽才要求下屬撤隊， 然後去外面酒店喝，這是我事後聽他們說的，這部分要問 楊課長等語（見原審卷二第106 頁反面）。則證人黃為成 當時既未在現場，所為關於被告因接受李天德等人招待飲 宴而指示收隊之證述，顯係經由他人傳聞而來，並非其親 身見聞，自亦不足據為不利於被告之認定。
⑵況貪污治罪條例第 4條第 1項第 5款及第 5條第 1項第 3 款之期約或收受賄賂罪，均係以他人有行求、期約或交付 賄賂之事實為前提，若他人所行求、期約或交付之物，並 非本於行賄之意思，則該物即非賄賂，自無行求、期約或 收受賄賂可言（最高法院第一次發回意旨參照）。證人李 天德於偵查中證稱：我是碼頭管理員，與永昇發漁船沒有 關係，黃為成的永昇發系列漁船進港時要卸貨時，會叫我 去卸貨。當天下午漁會總幹事打電話找我去他辦公室，總 幹事有交待漁會的楊課長在直銷2 樓海產店安排擺席1 桌 ，叫我、被告、楊課長一起去吃，後來我看大家都沒要走 的意思，我就提議再到摩玲小吃店喝酒，被告還是沒要結 束的意思，所以我再邀被告到金錢豹酒店，坐一會兒，因 都沒有小姐，被告就說沒有小姐怎麼喝，所以我才再帶被 告去奧斯卡酒店喝酒，有找小姐來坐檯，自摩玲小吃店到 奧斯卡酒店的錢是我出的；摩玲小吃店、金錢豹、奧斯卡 都是我邀約的，也是我付款的，漁會的楊清江課長全程都 在場，在場的有被告及其隊員、新竹市警察約2 、3 人，
因我是做工的，總幹事交待我要和他們喝酒，這不用交待 ，也知道要請他們，因我們在碼頭做工，也是要靠船主， 船主叫我們做工，我們才有錢賺，而漁會對我又有影響力 ，既然總幹事交待個頭，我想尾應該也不用再讓人家交待 了，所以我才會出錢招待被告等語（見他字卷第43頁、第 44頁），於原審審理時亦證稱：去喝酒是我發動的，沒人 交待要請客，大家要喝酒，就找大家一起喝酒，去金錢豹 唱歌一下子就走了，後來又來到竹一大廈地下樓喝酒、唱 歌，花這筆錢喝酒沒有什麼目的，因為我邀請，所以由我 付錢等語（見原審卷二第133頁、第134頁）。足見其僅係 碼頭管理員，與94年 1月間遭被告率隊檢查之永昇發 126 號漁船之船東黃為成或其他股東，並無密切關係，其赴漁 會總幹事室及其後陪同被告等人飲宴，乃受漁會總幹事吳 俊岸囑咐之故，因赴摩玲小吃店、金錢豹酒店及奧斯卡酒 店飲酒，均係其所邀約，其又念及漁會總幹事吳俊岸之囑 託，故而做東付款，難認其有何行賄被告之動機，其招待 被告等人赴摩玲小吃店、金錢豹酒店及奧斯卡酒店等處飲 酒及召女坐檯，顯係因漁會總幹事吳俊岸之交代而基於人 情世故所為，難認係本於對被告違背職務之行為行賄之意 。再參酌證人楊清江於原審審理時證稱：在餐敘及喝酒過 程中，無人提及要求被告在職務上或違背職務幫忙什麼等 語。益證李天德乃至吳俊岸、楊清江等漁會人員均無以「 被告職權有關之一定作為或不作為」，作為招待被告飲宴 之對價，被告亦無以此類「積極作為或消極不作為」為由 要求李天德等人招待飲宴之情事，難認李天德等人與被告 間就「被告職務上之行為或違背職務之行為」行賄及受賄 之意思合致，揆諸前揭說明，尚與不違背職務或違背職務 要求、期約或收受賄賂或不正利益罪之構成要件有間，要 難僅因被告接受招待，遽為不利於被告之認定。六、綜上所述，公訴人就被告違背職務或不違背職務收受不正利 益之舉證，仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被 告有罪之確信，復查無其他積極證據足證被告違背職務或不 違背職務要求、期約或收受不正利益，尚難僅憑黃為成等人 之指證，遽以上開罪名相繩。本件不能證明被告犯罪，依首 開說明，自應為被告無罪之諭知。原審經詳細審理後，認公 訴人所提證據，不能證明被告犯罪，而對被告為無罪之判決 ，經核並無不合。
七、檢察官上訴意旨略以：黃為成等人所提供者，為前往具有女 侍陪酒且可將小姐帶出場之不當聲色場所，金額每次至少上
萬元，且頻率甚高，以此當時存在之客觀事實，黃為成等提 供之不正利益與被告職務間，自有對價關係，且黃為成等實 係基於被告具有海巡隊副隊長之身分，與黃為成等人間有監 督、檢查之關係，方多次宴請被告；另證人楊清江、李天德 所述案發時間，應係94年 1月17日後之某日，而非94年 1月 17日，原判決未就證人楊清江、李天德歷次證述內容有所評 價，亦有判決不備理由之違法云云。然查證人楊清江、李天 德於偵審中所述不一致部分，原判決雖未一一指駁，惟就上 開證言之證據價值，已於理由內論述明確，檢察官所提出之 證據，不足認定被告有何貪污犯行，亦經原審敘明理由在案 ，俱如前述，上訴意旨所指，自無可採。再按刑事訴訟法第 161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被 告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以 形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無 罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事 實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷， 並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於 判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘 其為違法。茲原判決已詳敘證據調查之結果，而為綜合判斷 、取捨，認不足證明被告確有公訴意旨所指犯行，就得心證 之理由已說明甚詳，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背 經驗法則、論理法則或其他違背法令之情形，自不容任意指 為違法。檢察官上訴仍執前詞，再事爭執，復未提出其他積 極證據證明被告確有貪污犯行，尚難說服本院推翻原判決， 另為不利於被告之認定，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第 368條，判決如主文。本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 陳芃宇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴(依刑事妥速審判法第8條規定)。
刑事妥速審判法第8條:
案件自第一審繫屬日起已逾六年且經最高法院第三次以上發回後，第二審法院更審維持第一審所為無罪判決，或其所為無罪之更審判決，如於更審前曾經同審級法院為二次以上無罪判決者，不得上訴於最高法院。
書記官 李佳芬
中 華 民 國 105 年 7 月 4 日