臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第2725號
上 訴 人
即 被 告 陳明政
選任辯護人 王建智律師
黃郁婷律師
詹文凱律師
上列上訴人因背信案件，不服臺灣士林地方法院101 年度金重易
字第2 號，中華民國102 年10月29日第一審判決（起訴案號：臺
灣士林地方法院檢察署100 年度偵字第12795 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳明政共同犯背信罪，各處如附表一主文欄所示之刑。應執行有期徒刑參年，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。陳明政如附表二所示部分無罪。
事 實
一、陳明政自民國77年6 月7 日起至101 年11月7 日擔任中國銲 條機械股份有限公司（下稱中國銲條公司，營業範圍包括電 銲條之製造販賣及電銲絲之販賣）董事，並自78年5 月30日 起至98年11月1 日（起訴書誤載為98年9 月）擔任該公司總 經理，負責處理該公司所有事務，為中國銲條公司處理事務 之人，依公司法第32條及第209 條第1 項、第2 項規定，不 得為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為。詎其於92年 7 月1 日與其妻陳何秋貴、其子陳文慶共同出資（股權比例 為陳明政40％、陳何秋貴30％、陳文慶30％，無證據證明陳 何秋貴、陳文慶與陳明政有犯意聯絡），在紐西蘭成立CMC ENTERPRISE LIMITED（下稱CMC 公司），明知自己擔任中國 銲條公司之董事及總經理，受委任處理該公司所有事務，應 為中國銲條公司之利益計算，不得為自己或他人為中國銲條 公司營業範圍內之販售電銲絲及電銲條業務，且明知CMC 公 司非中國銲條公司之代理商，竟與不具此身分關係之中國銲 條公司總工程師蔡崇哲、財務副理謝予平（2 人另由檢察官 偵辦）基於共同意圖為自己及CMC 公司不法利益之犯意聯絡 ，於附表三所示時間，利用中國銲條公司交易仲介商Martin Mershad （下稱Martin）所提供之客戶交易資訊，及中國銲 條公司之辦公設備等資源，對外表示「on behalf of China Electrode & Machinery Co . ,Ltd . 」（代表中國銲條公 司）之不實名義，由蔡崇哲負責與Martin接洽所欲訂購電銲 絲數量等事宜並向中國錦泰公司詢價，由陳明政應允交易後 ，謝予平負責製作CMC 公司報價單、出貨單等相關財務資料
及處理記帳、出貨等事宜，出貨後，交易對象則直接將貨款 匯至陳明政在紐西蘭設立之CMC 公司銀行帳戶內，3 人並以 CMC 公司50％、蔡崇哲30％、謝予平20％之比例取得銷售利 潤等情，而共同違背任務，為CMC 公司販售附表三所示電銲 絲予附表三所示客戶，使中國銲條公司喪失交易利益，致生 損害於中國銲條公司之財產利益。
二、案經中國銲條公司告訴及新北市政府警察局汐止分局報請臺 灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。證人 高文利、蔡崇哲、謝予平於偵查中向檢察官所為之陳述，雖 屬審判外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家 偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信度極高，是以，刑事訴訟法於92年2 月6 日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159 條之1 第2 項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑 事訴訟法第159 條之1 立法理由）。查證人蔡崇哲、謝予平 於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法具結，被告及其辯護 人並未主張檢察官有何違法取得前開證人陳述之情形，且無 證據證明前開證人於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形 ，自無顯不可信之情況。況前開證人嗣於原審審理業已到庭 具結為證，經被告及其辯護人對之交互詰問，已保障被告於 訴訟上之程序權，補正未經被告對質詰問之瑕疵，本院審酌 前開供述證據作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦 無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得為 證據。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 第159 條之5 定有明文。本案以下所引其餘認定被告犯行之
證據，檢察官、被告及其辯護人均同意做為證據（見本院卷 二第149 至153 頁），且檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯 論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議（見本院卷二第 257 至266 頁），本院審酌上開證據並非公務員違法取得， 亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證 據進行調查、辯論，依法自有證據能力。
二、認定事實之依據：
㈠訊據被告固坦承擔任中國銲條公司之董事及總經理，於紐西 蘭成立CMC 公司後，與蔡崇哲、謝予平從事CMC 公司銷售電 銲絲業務，並以CMC 公司50％、蔡崇哲30％、謝予平20％比 例分紅，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：中國銲條公司於 CMC 公司成立以前並無銷售電銲絲業務，蔡崇哲接觸外銷業 務，發現電銲絲有外銷市場，建議找電銲絲製造廠商中國錦 泰公司供應電銲絲產品，但中國錦泰公司除生產電銲絲外， 亦生產電銲條，怕其技術遭中國銲條公司學習，拒絕讓中國 銲條公司代理銷售電銲絲業務，伊與中國錦泰公司董事長商 量後，中國錦泰公司才同意讓CMC 公司代理銷售，CMC 公司 僅銷售電銲絲並無銷售電銲條，CMC 公司與中國銲條公司營 業範圍不同，並不影響中國銲條公司銷售利益，伊並無將中 國銲條公司客戶訂單轉由CMC 公司承接。又CMC 公司雖非中 國銲條公司代理商，但因中國銲條公司在北美市場並無銷售 行為亦無知名度，而伊身為中國銲條公司總經理，為提升中 國銲條公司電銲條業務，才順便於CMC 公司報價單上記載「 on behalf of China Electrode & Machinery Co . ,Ltd . 」，並記載中國銲條公司聯絡地址，便於聯絡中國銲條公司 以增加中國銲條公司銷售量。況伊僅為CMC 公司出資股東， 並未參與CMC 公司業務經營，並不清楚CMC 公司有無與附表 一所示客戶進行附表一所示交易云云（見原審卷一第41至44 頁、第90至93頁、原審卷二第47頁背面、第235 至237 頁） 。其選任辯護人以：被告經中國銲條公司原董事長高仲強同 意始設立CMC 公司，協助中國銲條公司推展國外業務之共同 利益為之，並無背信之行為，至CMC 公司報價單上記載「on behalf of China Electrode & Machinery Co .Ltd . 」， 係為增加北美客戶能見度，中國銲條公司並無製造電銲絲能 力，未以銷售電銲絲聞名，被告並無假借中國銲條公司代理 商名義或攀附中國銲條公司商譽之必要。附表一所示客戶並 非全為中國銲條公司原有客戶，並未造成中國銲條公司利益 損害。又被告要求蔡崇哲、謝予平利用下班時間處理CMC 公 司業務，實無佔用中國銲條公司之資源云云為其置辯（見原 審卷一第46至47頁、第58至66頁、第148 至162 頁、第191
至195 頁、原審卷二第115 頁、第238 至241 頁、第243 至 251 頁）。
㈡經查：
1.被告自77年6 月7 日起至101 年11月7 日擔任中國銲條公司 董事，並自78年5 月30日起至98年11月1 日擔任該公司總經 理，負責處理該公司所有事務一情，為被告自承在卷，並有 中國銲條公司登記案卷可徵，足見被告於上開期間，具有為 告訴人公司處理事務之身分關係。起訴書漏載被告具有中國 銲條公司董事身分及誤載被告擔任中國銲條公司總經理之期 間為78年5 月30日至98年9 月等節，應予補充、更正。 2.中國銲條公司營業項目範圍，除各種電銲條之製造及販售外 ，另包括蓄電池及其他電工器材、各類機器及各種工業器材 之製造及販賣、各種機器各類材料之販賣等業務，有中國銲 條公司章程、變更登記事項卡、經濟部公司執照可按（見外 放中國銲條公司登記案卷）。再證人蔡崇哲於檢察官偵查及 原審審理時證稱：中國銲條公司生產、銷售電銲條，亦有從 事電銲絲銷售業務，中國銲條公司並未生產電銲絲，係向其 他廠商進貨出售等語（見偵卷一第9 頁、原審卷二第38頁背 面）。證人謝予平於檢察官偵查中亦證稱：中國銲條公司於 92、93年曾向中國錦泰公司購買電銲絲，美國向中國銲條公 司下單後，中國銲條公司向廣泰公司訂購，但因廣泰公司數 量不夠，故再轉向中國錦泰公司購買電銲絲等語（見偵卷一 第8 頁），於原審審理時證稱：中國銲條公司於91年、92年 間，應有從事電銲絲進出口貿易，但數量不多，電銲絲來源 為廣泰公司及中國錦泰公司，銷售至馬來西亞、美國客戶即 代理商Martin等語（見原審卷二第90頁）。觀諸證人蔡崇哲 、謝予平前開所述，渠等一致證述中國銲條公司確有從事電 銲絲之銷售業務，當可互佐所言信實。再佐以卷附中國銲條 公司銷售電銲絲之PROFORMA INVOICE，時間分別為92年4月3 日、16日、5月7日，交易對象均Lippert Components公司（ 見他字卷第8 至12頁），益徵證人蔡崇哲、謝予平證述中國 銲條公司販售電銲絲一節確有其事。故中國銲條公司於其營 業項目雖僅列舉「電銲條」之製造銷售，然其另有銷售「其 他電工器材」、「各類機器」、「各種工業器材」、「各類 材料」之概括業務，而綜合上開證人蔡崇哲、謝予平證述內 容及前開銷售電銲絲資料，堪認中國銲條公司前開概括銷售 業務範圍包含電銲絲，自難因中國銲條公司未將電銲條以外 物品一一列舉，即認銷售電銲絲非中國銲條公司業務範圍。 又被告於檢察官偵查及原審審理時供稱：中國銲條公司會因 廠商需要而向其他廠商進貨代銷電銲絲，但量不大，中國銲
條公司沒有生產電銲絲，但有搭配販賣電銲絲，他字卷8 至 12頁所示中國銲條公司之PROFORMA INVOICE上所載「ER70S- 6」係電銲絲，其上「Manager」欄位之簽名係伊所為，該等 電銲絲係中國銲條公司向廣泰公司訂貨，由高雄出貨予Mart in介紹之客戶Lippert等語（見偵卷一第302頁、原審卷一第 41頁背面、原審卷二第236 頁背面）。由被告前開供述可知 ，其顯然知悉中國銲條公司確有販售電銲絲業務，且其既於 中國銲條公司銷售電銲絲報價單上簽名，並知悉該等電銲絲 購入及銷售過程，益徵被告知悉中國銲條公司確有從事販售 電銲條之業務無疑。被告及其辯護人嗣後辯稱以電銲條與電 銲絲係不同物品，而中國銲條公司並無販售電銲絲業務云云 ，要無可採。
3.被告與其妻陳何秋貴、其子陳文慶共同出資，於92年7 月1 日，在紐西蘭註冊成立CMC 公司一節，為被告自承不諱（見 原審卷一第41頁背面、本院卷一第141 頁背面），並有CMC ENTERPRISE LIMITED CERTIFICATE OF INCORPORATION （ CMC 企業有限公司證書）在卷可參（見他字卷第14至15頁） 。又CMC 公司成立後，被告與蔡崇哲、謝予平，利用中國銲 條公司交易仲介商Martin所提供之客戶交易資訊，及中國銲 條公司之辦公設備等資源，對外表示「on behalf of China Electrode & Machinery Co . ,Ltd . 」（代表中國銲條公 司）之不實名義，由蔡崇哲與Martin接洽所欲訂購電銲絲數 量等事宜後，向中國錦泰公司詢價，由被告應允交易後，謝 予平則負責製作CMC 公司報價單、出貨單等相關財務資料及 處理記帳、出貨等事宜，出貨後，買方直接將貨款匯至陳明 政在紐西蘭設立之CMC 公司銀行帳戶內，3 人並以CMC 公司 50％、蔡崇哲30％、謝予平20％之比例取得銷售利潤，而為 附表三所示交易等情，業據證人蔡崇哲於檢察官偵查、原審 審理時證述：伊自73年間起，在中國銲條公司擔任總工程師 ，負責產品研究發展及品管，伊經被告告知才知有CMC 公司 ，但伊不知CMC 公司係被告開設，亦不清楚CMC 公司與中國 銲條公司之關係，依CMC 公司發票記載代表中國銲條公司， 且地址相同，故由形式觀之，伊以為CMC 公司與中國銲條公 司係同一公司或關係企業，伊負責與Martin接觸業務，Mart in以email告知伊價錢、品名，詢問伊是否交易，多半CMC公 司交易之物為中國銲條公司未生產，伊收到Martin要約後， 便向錦泰公司詢價，經被告應允交易後，被告會簽字確認， 交予謝予平處理，Martin認為伊係中國銲條公司總工程師， 但因當時CMC公司「on behalf of China Electrode &Machi nery Co.,Ltd.」（代表中國銲條公司），Martin 下訂單對
象為CMC 公司，伊認為CMC 公司等於中國銲條公司，故伊以 CMC 公司名義接單，而錦泰公司知悉伊同時屬於中國銲條公 司與CMC公司，因CMC公司代表中國銲條公司，伊有取得偵卷 一第12頁被告所列CMC 公司支付予伊之款項等語明確（見偵 卷一第9頁、偵卷二第227頁、原審卷二第38頁背面至48頁） 。證人謝予平於檢察官偵查、原審審理時證述：伊自81、82 年起至102年4月30日止，在中國銲條公司任職，於98年10月 初擔任財務副理，負責財務，為財務部門負責人，伊係經被 告告知而知CMC 公司，但伊不知CMC公司係何時成立，CMC公 司收到訂單後，被告會要求伊繕打PROFORMA INVOICE（報價 單），其上記載出貨對象、品名、價格及匯款銀行，之後被 告會於其上簽名，另PACKING LIST（裝貨單）亦由伊製作， 出貨後，伊幫被告繕打COMMERICAL INVOICE（商業發票）， 貨款匯至紐西蘭CMC 公司帳戶後，被告會告知伊訂單號碼， 要伊匯款予錦泰公司，伊為被告製作相關發票，然後寫下將 該筆交易錦泰公司發票號碼，傳真至紐西蘭予被告之女陳文 珮，告知其匯款予錦泰公司，中國銲條公司與CMC 公司之中 間商均為Martin，伊有取得偵卷一第12頁被告所列CMC 公司 支付予伊之款項等語（見偵卷一第7至8頁、偵卷二第226 頁 、原審卷二第78至105頁）。且CMC公司確有為附表三（除編 號3、6、13、21、22中#488部分、46、51、155、156以外） 所示販售電銲絲之交易一節，業據被告於本院審理時供陳在 卷（見本院卷二第148 頁），並有附表三（除編號3、6、13 、21、22中#488部分、46、51、155、156以外）證據資料欄 所示證據可佐（見外放卷證一至四）。再依附表三編號3（ 見外放卷證二第76至83頁）、編號6 （見外放卷證二第66至 75頁）、編號13（見外放卷證三第25至32頁）、編號21（見 外放卷證二第182至188頁）、編號22中#488（見外放卷證二 第84至92頁）、編號46（見外放卷證三第176至183頁）、編 號51（見外放卷證三第184至194頁）、編號155 （見外放卷 證四第365至368頁）、編號156（見外放卷證四第371至374 頁）證據欄所示證據（證據所在分別標示如前），可知前開 交易中，非僅有CMC 公司出具之PROFORMA INVOICE（報價單 ）告知貨物價格，尚有COMMERICAL INVOICE（商業發票）、 PACKING LIST（裝貨單）等文件，前開文件顯示該等交易已 有交付價金、貨物之舉，由此足以證明CMC 公司確已進行該 等交易無疑，被告確有以CMC 公司從事附表三編號3、6、13 、21、22中#488部分、46、51、155、156所示交易一情，亦 可認定。被告及其辯護人辯稱附表三編號3、6、13、21、22 中#488部分、46、51、155、156所示交易，卷內僅有PROFOR
MA INVOICE（報價單），無法證明確有交易云云，要與客觀 卷證不符，尚難採信。至被告及辯護人於本院審理時要求告 訴人前開交易資料供渠等檢視後，辯稱告訴人持有附表三編 號3、6、13、21、22中#488部分、46、51、155、156所示之 交易資料與卷存即附表三至五證據資料欄所示交易資料不符 ，部分資料不復存在云云。惟告訴人於檢察官偵查中業已提 出該等資料影本供以附卷（見原審卷一第92頁），且於原審 審理時提出以供核對，被告及其辯護人於原審審理時業已檢 視卷存即附表三至五證據資料欄所示交易資料及告訴人於審 理時所提出持有之本案交易資料並就該等資料表示意見，當 時被告及其辯護人並未表示卷存即附表三至五證據資料欄所 示交易資料與告訴人提出之交易資料有所不同（見原審卷一 第90頁背面至91頁、第140頁、第218頁背面、原審卷二第35 頁背面至36頁），由此可認卷存即附表三至五證據資料欄所 示交易資料與當時告訴人所持交易資料相符。而卷存即附表 三至五證據資料欄所示交易資料甚多，保存不易，告訴人既 已於檢察官偵查及原審審理時提供所持資料以資核對確認， 已盡保存所持資料之義務，且該等資料前已經過被告及辯護 人檢視，要難因時日經過或有缺漏，即指卷存即附表三至五 證據資料欄所示交易資料有何不實。前揭附表三編號3、6、 13、21、22中#488部分、46、51、155、156所示交易交易資 料，自得以卷存資料為據，併予敘明。又蔡崇哲、謝予平處 理CMC 公司銷售電銲絲業務，因而獲得銷售利潤30％、20％ 之比例款項一節，業據被告於檢察官偵查中具狀供承在卷（ 見偵卷二第4頁），亦有被告提出之CMC公司歷年佣金表、臺 灣銀行買匯水單/ 交易憑證、匯入匯款通知書、外匯收支或 交易申報書、匯出匯款回條聯、無摺存入憑條存根、匯款單 據可佐（見偵卷二第12頁、他字卷第131至147頁），此部分 事實，亦可認定。被告於原審審理時辯稱：伊僅係CMC 公司 之出資股東，非CMC公司負責人，並未參與CMC公司業務經營 云云（見原審卷一第41頁背面）。惟由證人蔡崇哲證稱由被 告決定是否交易等語，及證人謝予平證稱其受被告指示製作 報價單、商業發票等文件等語觀之，被告顯有參與附表三所 示交易，被告前開辯解，顯為卸責之詞，自無可採。 4.依前可知，被告以CMC 公司名義為附表三所示屬中國銲條公 司營業範圍內之販售電銲絲交易，且附表三所示客戶係透過 中國銲條公司之仲介商Martin仲介而來，又CMC 公司報價單 上記載「on behalf of China Electrode & Machinery Co .Ltd .」（代表中國銲條公司）之文字，而所謂「代表」， 係指代本人或本體為特定行為，代表人僅係本人或本體之手
足，是第三人雖與代表人接洽交易，然第三人仍係以本人或 本體為考量評估交易與否之對象，故被告於CMC 公司報價單 上表示「on behalf of China Electrode & Machinery Co. Ltd . 」（代表中國銲條公司），已使接收該報價單之買方 認為交易對象係中國銲條公司，被告顯係利用中國銲條公司 之名從事交易至明。更進者，參諸CMC 公司報價單，其上所 載CMC 公司之聯絡資料即係中國銲條公司之地址、電話、傳 真、網址，而前開CMC 公司聯絡資料係供客戶聯繫交易之用 ，由此益見被告使第三人誤認CMC 公司與中國銲條公司同屬 一體或關係密切，且其確有使用中國銲條公司前開營業資源 甚明。更進者，中國銲條公司原有銷售電銲絲業務，若遇客 戶訂購電銲絲，自無推卻交易之理，而中國銲條公司仲介商 Martin亦確有仲介附表三客戶購買電銲絲交易，依理中國銲 條公司應可接洽進行附表三所示交易，然被告卻假借CMC 公 司為中國銲條公司代表之名進行交易，顯已侵害中國銲條公 司可與附表三所示原屬中國銲條公司交易之利益。是被告利 用前開中國銲條公司代表之名義、中國銲條公司代理商提供 之客戶來源、使用中國銲條公司聯絡交易資訊等屬中國銲條 公司資源，已使中國銲條公司有所損失，且以CMC 公司名義 為附表三所示原屬中國銲條公司可進行之交易，亦造成中國 銲條公司損害。被告及其辯護人辯稱並未造成中國銲條公司 損害云云，亦無可採。至被告及其辯護人辯稱：CMC 公司報 價單上記載「on behalf of China Electrode & Machinery Co.Ltd. 」係為提升中國銲條公司知名度及能見度，並無侵 害中國銲條公司利益云云。惟前開記載之意係指CMC 公司「 代表中國銲條公司」，被告實係利用使第三人誤認CMC 公司 僅係代中國銲條公司從事交易，論述如前，前開記載非但並 無推展中國銲條公司作用，反係CMC 公司利用中國銲條公司 業已建立之名聲從事交易，且被告前開利用中國銲條公司資 源從事附表三所示交易之舉，業已損及中國銲條公司利益， 是被告及辯護人前開辯解要與客觀事證不符且悖事理，要無 可採。
5.依證人蔡崇哲、謝予平前開所述，證人蔡崇哲負責接洽附表 三所示交易，而證人謝予平負責製作PROFORMA INVOICE （ 報價單）、COMMERICAL INVOICE（商業發票）等文件，渠等 當然知悉係以CMC 公司從事交易，而渠等以CMC 公司為附表 三所示販售電銲絲交易時，並未特別區分係另以身為CMC 公 司員工身分所為，可見渠等係以中國銲條公司員工身分，卻 為CMC 公司從事販售電銲絲之業務，進而取得被告額外給付 之款項，渠等與被告就本件背信犯行確有犯意聯絡、行為分
擔甚明。又蔡崇哲、謝予平與被告為本案共犯，蔡崇哲、謝 予平並非被告使用中國銲條公司資源之一，故蔡崇哲、謝予 平究係於中國銲條公司上班期間抑或下班時始從事CMC 公司 業務一節，無礙被告本案背信犯行之認定，故被告辯稱：伊 要求蔡崇哲、謝予平下班後再處理CMC 公司之業務，並無利 用中國銲條公司之行政資源云云，實無卸被告罪責，併予敘 明。
6.被告及其辯護人下列辯解要無可採，及下列事證不足為被告 有利之認定：
⑴被告辯稱：伊設立CMC 公司經營販售電銲絲一事經過中國銲 條公司原董事長高仲強同意云云，並以證人徐斐香於105 年 1 月14日本院審理時證稱：伊在中國銲條公司任職，負責處 理品保文件及品質管理，伊曾於93年3 月間，至被告辦公欲 向被告報告工作情況時，當時被告與高仲強在談話，被告要 伊在旁稍候，伊在門口等候，聽聞被告向高仲強提及北美有 大量電銲絲市場，但錦泰公司不願與中國銲條公司做生意， 高仲強詢問原因，被告解釋，但伊並未聽清楚此部分交談內 容，伊有聽到被告向高仲強稱其希望以其設立之CMC 公司與 錦泰公司交易，在北美販售電銲絲，並將中國銲條公司之電 銲條帶到北美市場，詢問高仲強是否同意，高仲強稱中國銲 條公司沒有做電銲絲生意，亦未生產電銲絲，沒有北美客戶 ，被告此舉不會影響中國銲條公司，要被告放心去做等語為 佐（見本院卷二第179 頁背面至180 頁、第184 頁）。依證 人徐斐香所述，其稱係於93年3 、4 月間聽聞前開情節，迄 其於本院證述時，已相隔11年餘，衡情應無法清楚記憶前開 被告與高仲強對話之時點，雖證人徐斐香於本院審理時證稱 ：因當時伊剛從品管室調至生產部，公司係於93年3 月1 日 發文，伊翻查公文而知悉時間等語（見本院卷二第184 頁） 。然進而質以何以知悉須翻查前開公文確認時間，其證稱： 被告於102 年間，伊在公司，被告撥打伊之行動電話予伊， 被告稱其因本案涉訟，需要證人證述其當時曾向高仲強報告 ，且得高仲強同意，因當時除伊以外，並無第三人在場，故 希望伊為其作證，伊於接到出庭傳票後約104 年12月間查看 前述公文資料等語（見本院卷二第185 至186 頁）。由此可 認，被告於證人徐斐香到庭證述前，曾告知證人徐斐香其欲 證人徐斐香證述內容，渠等是否勾串，不無可疑。再觀諸證 人徐斐香證述情節，其就聽聞被告與高仲強前開談話過程中 ，高仲強質疑何以無法由中國銲條公司販售電銲絲、被告如 何解釋等情均證稱其未仔細聽聞，惟獨就被告要求其證述告 知並取得高仲強同意以CMC 公司販售電銲絲一節其即仔細聽
聞且迄今記憶清晰，由此可見證人徐斐香附和被告之情。況 證人徐斐香證稱高仲強稱中國銲條公司無電銲絲生意而同意 被告販售電銲絲等語（見本院卷二第180 頁），然中國銲條 公司本有販售電銲業務，認定如前，且證人徐斐香於本院審 理時亦證稱：中國銲條公司販售電銲絲比例很少等語（見本 院卷二第183 頁），可見中國銲條公司並非全無販售電銲絲 業務，而當時高仲強為中國銲條公司董事長，豈會不知中國 銲條公司亦有販售電銲絲業務，而允許被告為相同業務，由 此益徵證人徐斐香前開證述顯非信實，要無可採，不足為被 告前開抗辯之佐證。更進者，依公司法規定，關於董事、總 經理競業禁止之解除，分別需經股東會、董事會之重大決議 表決方式同意（即三分之二以上出席，出席人數過半數決意 同意），是縱有被告所稱已得原董事長高仲強同意之情形， 其亦不得另以CMC 公司從事與其當時任職中國銲條公司業務 相同之業務，亦即縱有被告所稱高仲強允諾同意之情，亦無 卸背信罪責之認定。
⑵被告又辯稱：錦泰公司恐電銲絲技術遭中國銲條公司學習， 拒絕中國銲條公司代理銷售電銲絲業務，同意由CMC 公司代 理銷售電銲絲，CMC 公司並無損害中國銲條公司利益云云。 並提出廣泰金屬公司董事長嚴正聲明（見原審卷一第169 頁 ）、錦泰公司與CMC 公司北美經銷合約（NORTH AMERICAN DISTRIBUTION AGREEMENT，原審卷一第49頁），證明CMC 公 司與錦泰公司簽立北美銷售合約。然中國銲條公司本有販賣 電銲絲之業務，且實際亦曾購入電銲絲後販售等情，認定如 前，可見中國銲條公司並非無法取得電銲絲以供販售，亦即 中國銲條公司並非無法從事販售電銲絲之業務。且觀諸前開 廣泰金屬公司董事長嚴正聲明，係記載中國銲條公司銷售錦 泰公司電銲絲至美國，此屬一般商業調貨行為，錦泰公司並 非中國銲條公司上游協力製造廠商，錦泰公司婉拒與中國銲 條公司簽訂北美獨家代理權等語。及證人林啟順於本院審理 時證稱：前開聲明上之公司章及董事長簽名真實，錦泰公司 販售一些電銲絲予中國銲條公司，因錦泰公司亦有開發北美 客戶，故婉拒與中國銲條公司簽訂北美獨家代理權等語（見 本院卷二第189 頁）。是前開聲明書及證人林啟順證言，除 佐證中國銲條公司本有取得電銲絲以供販售之管道，且可知 錦泰公司並非拒絕販售電銲絲予中國銲條公司，僅係不願與 中國銲條公司簽訂表示僅由中國銲條公司販售之獨家代理契 約。故被告前開辯解，實非其以CMC 公司從事販售電銲絲業 務正當權源，且中國銲條公司既可販售電銲絲，被告復從事 相同業務，自已侵害中國銲條公司利益被告前開辯解，要無
可採。
⑶辯護人雖提出Martin Mershad之聲明信（見原審卷一第53頁 ），欲證明Martin分別向CMC 公司訂購電銲絲，及向中國銲 條公司訂購電銲條時，可清楚分辯二項產品來源及對象，不 致將中國銲條公司與CMC 公司混淆云云。然被告身為中國銲 條公司總經理，知悉中國銲條公司業務包含電銲絲銷售，其 竟以CMC 公司從事中國銲條公司業務範圍內之販售電銲絲業 務，業已該當背信構成要件，且被告前開犯行，與Martin交 易內容、對象無關，前開聲明信，不足為被告有利之認定。 ⑷又被告及辯護人雖提出中國銲條公司（法定代理人：黃振峰 ）出具之切結書，記載CMC 公司於93年間起在北美獨家代理 銷售錦泰公司電銲絲，同時透過Martin Mershad帶動中國銲 條公司電銲條在北美地區銷售，單單93年間營業收入淨值增 加5 千餘萬，之後每年業績亦有顯著提升，顯見CMC 公司及 被告並未損及中國銲條公司利益，且帶動中國銲條公司營業 獲利成長等語。然被告所為附表三所示交易係在95至98年間 ，與前開切結書所稱93年間之情形無關，且前開切結書僅泛 言93年間之後業績提升，並未說明業績提升具體內容，與被 告販售電銲絲有何關聯，況前開切結書係指中國銲條公司銷 售電銲條情形，顯然未將CMC 公司所販售之電銲絲亦屬中國 銲條公司銷售範圍，若無被告以CMC 公司從事該等販售，中 國銲條公司或有該等銷售電銲絲之交易，獲利益見增加一情 納入考量，故前開切結書不足為被告及辯護人抗辯未損害中 國銲條公司云云之佐證。
㈢本件事證明確，被告所辯顯係卸飾之詞，無足採信，其犯行 堪以認定，應予依法論科。
三、按刑法第342 條第1 項之背信罪，固以「違背任務之行為， 致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，而所謂「其他 利益」，固亦指財產利益而言。但財產權益，則涵義甚廣， 有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害 情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產 之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不 失為財產或利益之損害；又所生損害之數額，並不須能明確 計算，只須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額 為要件。被告為中國銲條公司之董事及總經理，係為中國銲 條公司處理事務之人，本應誠實執行職務，其竟以CMC 公司 係中國銲條公司代理商之不實名義，使用中國銲條公司代理 商、營業資源，為中國銲條公司業務範圍內販賣電銲絲營利 行為，業已損害中國銲條公司財產上利益。核被告所為，係 犯刑法第342 條第1 項之背信罪。被告與蔡崇哲、謝予平間
，有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。蔡崇哲為 中國銲條公司工程師，謝予平為中國銲條公司財務副理，均 非依公司法第29條規定選任且經向主管機關申請經理人登記 之經理人，不具有公司法上所稱經理人之身分，與中國銲條 公司間僅有僱佣關係而非委任關係，故蔡崇哲、謝予平均不 具為中國銲條公司處理事務之人之身分，惟渠等無身分之人 與具有為中國銲條公司處理事務之人身分之被告共同實行犯 罪，依刑法第31條第1 項前段規定，仍均以共犯論。再者， 附表三編號8 （即起訴書附件2 編號2 、3 ）、附表三編號 17（即起訴書附件2 編號175 、179 ）、附表三編號19（即 起訴書附件2 編號157 、159 、162 、169 ）、附表三編號 22（即起訴書附件2 編號94、117 ）、附表三編號29（即起 訴書附件2 編號164 、170 ）、附表三編號30（即起訴書附 件2 編號183 、184 ）、附表三編號35（即起訴書附件2 編 號97、193 ）、附表三編號54（即起訴書附件2 編號188 、 216 ）、附表三編號71（即起訴書附件2 編號232 、233 ） 、附表三編號76（即起訴書附件2 編號202 、206 ）、附表 三編號85（即起訴書附件2 編號235 、257 ）、附表三編號 86（即起訴書附件2 編號259 、264 ）、附表三編號90（即 起訴書附件2 編號205 、240 ）、附表三編號99（即起訴書 附件2 編號236 、262 ）、附表三編號112 （即起訴書附件 2 編號229 、245 ）、附表三編號116 （即起訴書附件2 編 號279 、287 ）、附表三編號117 （即起訴書附件2 編號 289、290 ）、附表三編號126（即起訴書附件2 編號346 、 347 ）、附表三編號133 （即起訴書附件2 編號352 、353 ）、附表三編號137 （即起訴書附件2 編號357 、358 ）附 表三編號141 （即起訴書附件2 編號364 、365 ）、附表三 編號143 （即起訴書附件2 編號368 、379 ）、附表三編號 145 （即起訴書附件2 編號380 、390 ）、附表三編號148 （即起訴書附件2 編號370 、381 ）、附表三編號150 （即 起訴書附件2 編號137 、185 ）、附表三編號152 （即起訴 書附件2 編號252 、393 ）所示交易，雖包含起訴書附件2 編為2 筆以上之交易資料，然觀諸前開經本院列為同一編號 之交易資料，顯示交易對象及出貨日期相同，應屬一次交易 行為，當各僅論以一罪。至被告如附表三各編號所示各次交 易，均係客戶提出購買需求，由蔡崇哲詢價、被告同意後， 提出交易內容，客戶接受後始進行交易，故各編號之交易均 屬獨立個案，並無時、空密接無法分割之情形，各次交易顯 係另行起意而為，是附表三所示各次背信犯行間，犯意各別 、行為互殊，應分論併罰。
貳、無罪及不另為無罪之諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告意圖為自己不法之利益，基於背信之犯 意，承接中國銲條公司國外客戶LIPPERTCOMPONENTS ING . 、WILDING MATERIAL SALE SINC .等公司如附表四、五所示 之訂貨及出貨相關資料，足生損害於中國銲條公司，因認被 告此部分亦構成刑法第342 條第1 項背信罪。 ㈡訊據被告堅詞否認有何此部分犯行，辯稱：附表四所示交易 均係由中國銲條公司簽發發票或載貨單，故該等交易係中國 銲條公司出售自身電銲條之交易，與CMC 公司無關，附表五 所示交易，僅有錦泰公司之報價單，並無國際貿易所應具備 之詢價資料、材質證明書、商業發票、裝貨單、燻蒸/ 消毒 證明書、海運提單、匯款資料等文件，可見並無該等交易存 在等語。
㈢經查：
1.附表四所示交易，其中存有中國銲條公司開立之COMMERICAL INVOICE （商業發票）、PACKING LIST（裝貨單）、或對象 為中國銲條公司之PURCHASE ORDER（訂單），有附表四證據 欄所示證據可稽，而前開商業發票、裝貨單、訂單，顯示業 已實際進行交易，並非僅係詢價階段，而該等資料之出賣人 係中國銲條公司，可見該等交易應係中國銲條公司所為。雖