臺灣雲林地方法院刑事判決 103年度訴字第694號
104年度訴字第150號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 周椿桂
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
被 告 邱俊彥
選任辯護人 蘇志淵律師（法律扶助律師）
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（103 年度偵字第7265號）、追加起訴（103 年度偵字第5431、
6415號），本院判決如下：
主 文
周椿桂犯附表一編號１至、至所示各罪（含共同犯附表一編號７至、之罪），均為累犯，各處如附表一編號１至、至所示各罪之刑。應執行有期徒刑拾年。沒收部分併執行之。
邱俊彥犯附表一編號、所示各罪（含共同犯附表一編號之罪），各處如附表一編號、所示各罪之刑。 事實及理由
壹、犯罪事實：
周椿桂、邱俊彥、林宏晉（由本院另行審結）均知悉海洛因 係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品；周椿桂、林宏晉 亦知悉甲基安非他命係同條例列管之第二級毒品；周椿桂復 知悉甲基安非他命經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、輸 入、輸出、販賣或陳列，屬藥事法所規定之禁藥，上開毒品 均不得轉讓、販賣或幫助他人施用，詎其等3 人竟為下述犯 行：
一、周椿桂基於販賣第一級毒品海洛因之各別犯意，於附表一編 號１至２、４至６、、之時、地，以附表一上開編號所 示之方式，販賣海洛因與附表一上開編號所示之購買者（聯 絡或交付方式、交易數量及金額等均詳如附表一編號１至２ 、４至６、、所載）。
二、周椿桂基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，於附 表一編號３、、之時、地，以附表一前開編號所示之方 式，販賣甲基安非他命與附表一前開編號所示之購買者（聯 絡或交付方式、交易數量及金額等均詳如附表一編號３、 、所載）。
三、周椿桂與林宏晉共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意聯絡，於附表一編號８之時、地，以附表一編號８所示之 方式，共同販賣甲基安非他命與附表一編號８所示之購買者 （聯絡或交付方式、交易數量及金額等均詳如附表一編號８
所載）。
四、周椿桂與林宏晉共同基於販賣第一級毒品海洛因之各別犯意 聯絡，於附表一編號７、９至之時、地，以附表一前述編 號所示之方式，共同販賣海洛因與附表一前述編號所示之購 買者（聯絡或交付方式、交易數量及金額等均詳如附表一編 號７、９至所載）。
五、周椿桂與邱俊彥共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡 ，於附表一編號之時、地，以附表一編號所示之方式， 共同販賣海洛因與附表一編號所示之購買者（聯絡或交付 方式、交易數量及金額等均詳如附表一編號所載）。六、邱俊彥基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編 號之時、地，將其自周椿桂處買得如附表一編號所示海 洛因1 小包交付李居約，供其施用（聯絡或交付方式、毒品 數量及金額等均詳如附表一編號所載），以此方式幫助李 居約施用海洛因。
七、周椿桂基於販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯意，於附表一編 號之時、地，以附表一編號所示方式交付甲基安非他命 2 包與張尹恩（交付方式、交易數量及金額均詳如附表一編 號所載）。
八、周椿桂分別基於轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥之犯意， 於附表一編號所示時、地，先無償轉讓甲基安非他命1 包 （驗餘淨重0.1784公克）及含有海洛因之香菸1 支（驗餘淨 重0.7707公克）與張尹恩，其後，另再轉讓如附表一編號 之甲基安非他命（無證據證明淨重10公克以上）供張尹恩、 林建銘施用。
九、嗣經警方於民國103 年8 月17日持本院核發之103 年聲搜字 第503 號搜索票對周椿桂實施搜索，並扣得周椿桂所有用以 犯附表一編號所示犯行之華為牌行動電話1 支（含搭配使 用之門號0000000000號晶片卡1 張，下稱丁行動電話），因 而查獲上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力方面：
㈠偵查犯罪機關依通訊保障及監察法實施電話監聽後，為方便 顯示及檢閱因實施監聽所取得之證據內容，而將藉由錄音設 備予以保存之通訊內容，以文字翻譯而成之通訊監察譯文， 為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。該通訊監 察譯文如係基於通訊保障及監察法之法定程序合法取得，又 當事人對該通訊監察譯文之內容亦無爭執，或該通訊監察譯 文之內容，經以勘驗監聽錄音帶（或光碟）等調查證據程序 確認其真實性後，自得採為證據（最高法院99年度臺上字第
2913號判決意旨參照）。查本判決附表二編號１至所示之 通訊監察譯文（出處詳附表二編號１至備註欄所示），係 檢警持本院核發之通訊監察書對門號0000000000、00000000 00、0000000000號電話號碼實施訊監察後所取得，此有本院 103 年聲監字第102 號、103 年聲監字第188 號、103 年聲 監字第245 號通訊監察書各1 紙在卷可參（見警245 號卷第 81至82頁、偵6415號卷第90至93頁），符合法定程序，被告 周椿桂、邱俊彥及渠等之辯護人對於各該譯文之正確性及證 據能力均不爭執（見本院694 號卷第42頁反面，本院150 號 卷第59頁反面），揆諸前揭判決意旨，應認上開通訊監察譯 文具有證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。蓋檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄 ，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權 ，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查 中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方 ，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人 於偵查中之陳述不具證據能力。查證人程友暉、林四維、張 春成、被告即證人邱俊彥、證人李明宏、林宏晉、張尹恩、 林建銘、林銀竹、李居約、于安邦、周吉雄在檢察官面前製 作之偵訊筆錄（見他497 號卷第11至13頁、第20至22頁、第 39至40頁、第46至47頁、第32至34頁、第91至93頁、第80至 85頁，偵6415號卷第60至63頁，他801 號卷第196 至199 頁 、第103 至105 頁、第41至44頁、第57至59頁、第24至25頁 ），內容均係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述， 有各該證人結文在卷可參（見他497 號卷第14、23、41、48 、35、94、86頁，偵6415號卷第64頁，他801 號卷第200 、 201 、106 、45、60、27頁），被告周椿桂、邱俊彥與渠等 之辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未 釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上述規定，前 開證述筆錄均得作為本案證據使用。
㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為 證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項同有規定。本判決後 開所引用之其餘各該被告以外之人於審判外之陳述（包括言
詞及書面陳述），原則上均不得作為證據使用，惟被告周椿 桂、邱俊彥及渠等之辯護人均知悉上開證據資料為傳聞證據 ，但於本院審判程序中均表示同意作為證據使用（見本院69 4 號卷第42頁反面，本院150 號卷第59頁反面），本院審酌 上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作 為證據應屬適當，依前說明，應認該等供述證據例外具有證 據能力。
二、證明力方面：
㈠上開犯罪事實，業據被告周椿桂、邱俊彥於本院審理中均坦 白承認（見本院694 號卷第214 頁、第223 頁反面），核與 證人即被告邱俊彥、證人程友暉、林四維、張春成、李明宏 、林宏晉、張尹恩、林建銘、林銀竹、李居約、于安邦、周 吉雄之證述情節相符（卷證出處請參照附表一「卷證出處」 欄所載），並有附表二編號１至之通訊監察譯文（卷證出 處請參照附表二「備註」欄所載）、本院103 年聲搜字第50 3 號搜索票1 紙、雲林縣警察局斗南分局103 年8 月17日搜 索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、現場蒐證照片32張在卷 可稽（見警868 號卷第87頁、第89至93頁，他801 號卷第73 至88頁），復有丁行動電話1 支扣案可資佐證。又觀諸被告 周椿桂與周吉雄之通話內容，略以：「Ｂ（周吉雄）：喂～ 我到了喔。Ａ（周椿桂）：好啊。Ｂ：啊要不同的喔，昨晚 那個啦。Ａ：昨晚什麼我忘記了。Ｂ：你是阿桂嗎？Ａ：ㄟ 啦。Ｂ：昨晚埒內那個啊。Ａ：喔。Ｂ：我在這裡等你喔。 Ａ：好好。」等語（見附表二編號），僅相約見面，卻刻 意隱瞞見面目的，如非涉及不法，有何隱匿見面目的之必要 ，且在談妥見面地點後旋即結束通話，此與一般親朋好友閒 話家常之對話有別，卻與實務上常見毒品交易之通話模式相 符，另被告周椿桂與于安邦之通話內容曾提及毒品之暗語「 Ｂ（于安邦）：等一下有沒有，等一下有沒有？Ａ（周椿桂 ）：恩。Ｂ：等一下再麻煩一下，半個啦。」（見附表二編 號），于安邦復於偵查中證稱：「半個」是指半錢的安非 他命等語（見他801 號卷第58頁），顯見被告周椿桂與周吉 雄等人之通話目的，確係為了交易毒品無誤。
㈡按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定（最高法院95年度臺上字第301 號判決意旨參照 ）。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的 ，而販入、賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利
之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問，再者，販賣之利得，除被告就販賣 之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差 或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致 。衡諸海洛因及甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違 禁物，販賣第一級、第二級毒品罪均屬重罪，凡販賣毒品者 ，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法 辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較 出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而 有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之 認定，參以被告周椿桂於本院審理時自承：其販賣海洛因、 安非他命是要賺自己吃的等語（見本院150 號卷第209 頁） ，被告邱俊彥復自承附表一編號之交易，周椿桂有請伊吃 毒品等語（見本院150 號卷第197 頁），是被告周椿桂、邱 俊彥確實利用販入毒品後再賣出，以獲取價差或量差之利益 ，而主觀上有販賣毒品以營利之意圖至明。此外，警方於10 3 年8 月17日搜索時扣得被告周椿桂販賣與林銀竹之海洛因 1 包（毛重0.31公克，即前開扣押物品目錄表編號1 之毒品 ，見警868 號卷第38、92頁），扣得張尹恩所持有之安非他 命3 包（毛重分別為0.53、0.38、1.64公克，即前開扣押物 品目錄表編號5 至7 之毒品，見警868 號卷第92頁）、含有 海洛因之香菸1 支（毛重0.77公克，即前開扣押物品目錄表 編號22，見警868 號卷第93頁），分別經送法務部調查局濫 用藥物實驗室、憲兵指揮部刑事鑑識中心、衛生福利部草屯 療養院鑑驗後，各均檢出含有海洛因、甲基安非他命成分等 情，有法務部調查局濫用藥物實驗室103 年10月15日調科壹 字第00000000000 號鑑定書、憲兵指揮部刑事鑑識中心103 年10月31日憲直刑鑑字第0000000000號函及所附鑑定書、衛 生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書影本各 1 份在卷可考（見本院150 號卷第141 頁、第162 至164 頁 ），益徵被告周椿桂確有轉讓或販賣海洛因、甲基安非他命 之事實。綜上各節，足認被告2 人之自白與事實相符，可以 採信。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所定之第二級毒品，且經行政院衛生署公告禁止製造、調劑 、輸入、輸出、販賣或陳列，屬藥事法所規定之禁藥。而藥 事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，並自同年月 23日起施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條 第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同
）500 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之 法定刑為6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下 罰金相較後，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重。又毒品 之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非 僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥 亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必 然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品 危害防制條例第8 條第6 項之一定數量（按行政院於93年1 月7 日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2 條第2 款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應加 重其刑至二分之一，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條文 於98年5 月20日修正，乃於98年11月20日更名為「轉讓毒品 加重其刑之數量標準」，其第2 條第2 款仍規定轉讓第二級 毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一），經依法加重 後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外， 因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事 法處罰（最高法院98年度臺上字第5362號判決意旨參照）。 查被告周椿桂如附表一編號、部分之無償轉讓甲基安非 他命之行為，無證據證明所轉讓之數量逾淨重10公克，自應 為有利於被告周椿桂之認定，則被告周椿桂上開轉讓甲基安 非他命之犯行，自應論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪 。
二、核被告周椿桂犯罪事實一、四、五所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；犯罪事實二、三 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級 毒品罪；犯罪事實七所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪、藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥 罪；犯罪事實八所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項 之轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（ 各1 次）。另被告邱俊彥犯罪事實五、六所為，分別係犯毒 品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、刑法第 30條第1 項及同條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒品罪 ，而被告邱俊彥犯罪事實六所為係幫助犯，其犯罪情節較正 犯輕微，爰依刑法第30條第2 項規定按正犯之刑減輕之。被 告周椿桂為販賣、轉讓海洛因或甲基安非他命而持有之低度 行為，被告邱俊彥為販賣、幫助他人施用而持有海洛因之低 度行為，皆應為販賣、轉讓或幫助施用之高度行為所吸收， 均不另論罪。又被告周椿桂、邱俊彥間就犯罪事實五，被告 周椿桂與證人林宏晉間就犯罪事實三、四，均有犯意聯絡、 行為分擔，均為共同正犯。
三、查被告周椿桂犯罪事實七所為，係以一行為交付2 包甲基安 非他命，為一行為觸犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪、藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；其犯 罪事實八所為轉讓甲基安非他命1 包、含有海洛因之香菸1 支與張尹恩部分，係屬一行為觸犯毒品危害防制條例第8 條 第1 項之轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1 項之轉讓禁 藥罪，分別依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第二級毒 品罪處斷、轉讓第一級毒品罪處斷。其餘被告周椿桂、邱俊 彥所犯如附表一所示各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併 罰之。
四、又無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、 助益委託人施用者，為幫助施用。此與轉讓毒品，係指原未 受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之 毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最 高法院98年度臺上字第3670號判決意旨參照）。起訴意旨原 認被告邱俊彥犯罪事實六所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，然追加起訴書附表編號2 已 詳載被告邱俊彥係與李居約聯絡後，持李居約交付之1,000 元現金，向周椿桂購買1,000 元之海洛因，再將該海洛因交 付李居約，被告邱俊彥復供稱：伊幫李居約拿藥時，會順便 幫忙買注射器，李居約會請伊施用等語（見本院150 號卷第 197 頁正反面），顯見其係基於李居約之請託而代購毒品， 被告周椿桂亦陳稱：伊不知道邱俊彥係要賣給誰等語（見本 院150 號卷第106 頁反面），則被告邱俊彥與周椿桂間並無 犯意聯絡，其僅係無償代李居約購買海洛因，應堪認定，依 首開說明，被告邱俊彥應僅構成刑法第30條第1 項、毒品危 害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒品罪，起訴意 旨就此容有誤會，已經公訴檢察官當庭更正起訴法條為幫助 施用第一級毒品罪（見本院卷150 號卷第197 頁反面）。此 外，起訴書原就附表一編號之起訴法條誤載為販賣第二級 毒品罪，公訴檢察官已於本院審理時就附表一編號之犯行 ，聲請更正為販賣第一級毒品罪（見本院150 號卷第201 頁 ），基於檢察一體原則，應認上開起訴法條均已更正，本院 自毋庸引用刑事訴訟法第300 條再為變更起訴法條，且上開 犯行亦由檢、辯雙方一併辯論，尚無礙於被告之答辯、防禦 權，爰依更正後之法條審理之。
五、被告周椿桂前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院判處 徒刑確定，於99年12月7 日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告周椿桂於受有期徒 刑執行完畢後5 年內，再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為
累犯，皆應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（惟法定刑 為死刑或無期徒刑之部分，依法不得加重）。
六、又毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設，是所謂「自白」，應指對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意。所謂「偵查自白者」，其規範之重點， 係偵查中自白必須在「檢察官偵查終結前為之」，以節省偵 查犯罪人力資源之浪費，重要的是自白之時點，而非在何公 務員（司法警察、司法警察官、檢察官或法官）前所為，苟 被告在偵查終結前（起訴繫屬法院前）已自白，即有助於其 所涉毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，而與毒品危害防制 條例第17條第2 項之立法意旨相符。查被告周椿桂除就附表 一編號８之犯行於偵查中否認外（見警245 號卷第8 頁）， 就其餘附表一所示被告周椿桂之毒品相關犯行（不含轉讓禁 藥，即附表一編號１至７、９至、至、部分），在 偵查及審判中均自白犯罪（詳見附表一「卷證出處」欄）； 被告邱俊彥就附表一編號之犯行，亦於偵查及審判中均自 白犯罪（詳見附表一編號之「卷證出處」欄），各應依毒 品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並就被告周 椿桂偵審中自白違反毒品危害防制條例部分，依法先加後減 之（指有期徒刑及罰金刑部分）。
七、另按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「供出毒品來源」， 係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次 犯行之毒品來源而言。亦即，被告之「供出毒品來源」，與 調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之 間，論理上須具有先後且相當之因果關係（最高法院101 年 度臺上字第49、709 、5560號判決意旨參照）。經查： ㈠本案被告周椿桂於103 年10月13日警察調查時供述其所販賣 毒品海洛因、甲基安非他命之來源係沈芳舟，有警詢筆錄1 分在卷可考（見他497 號卷第95至109 頁）。 ㈡經本院函詢是否因被告周椿桂供出毒品來源為沈芳舟後，因 而查獲乙節，雲林縣警察局虎尾分局104 年1 月19日雲警虎 偵字第0000000000號函覆稱：「警方查獲周椿桂時，詢問持 0000000000號行動電話為何人，由周椿桂向警方告知該電話 為沈芳舟在使用，經詢問沈芳舟，沈芳舟坦承販賣一級毒品 海洛因。」，本院再函詢雲林地方法院檢察署上開案件後續 偵查情形，該署以104 年4 月10日雲檢培信104 偵544 字第
10783 號函函覆該署104 年度偵字第544 號起訴書乙份，是 檢察官已就沈芳舟分別於103 年3 月29日、同年4 月6 日販 賣海洛因、甲基安非他命與被告周椿桂之事實起訴，此有上 開函文、職務報告、刑事案件報告書、起訴書等件在卷可佐 （見本院694 號卷第47至50頁、第72至74頁），堪認被告已 就103 年3 月29日後之本案販賣、轉讓海洛因犯行及103 年 4 月6 日後之本案販賣、轉讓甲基安非他命犯行供出毒品來 源，且因而查獲。
㈢綜上，被告已供出本案部分毒品來源，且因而查獲，惟依上 開起訴書，被告周椿桂係分別於103 年3 月29日、同年4 月 6 日自沈芳舟處購得海洛因、甲基安非他命，在前開時點前 被告周椿桂販售、轉讓之海洛因、甲基安非他命（即被告周 椿桂附表一編號１、２、３之犯行）自難認為係沈芳舟所提 供，揆諸前開說明，此部分犯行尚不得依毒品危害防制條例 第17條第1 項規定減輕其刑。又被告周椿桂轉讓禁藥即第二 級毒品甲基安非他命部分（即附表一編號之犯行），因藥 事法並無轉讓禁藥者，供出來源因而查獲可減輕或免除其刑 之規定，基於法律一體適用之原則，自無從割裂適用毒品危 害防制條例第17條第1 項規定，減輕被告之犯行（最高法院 99年度臺上字第1367號判決同此意旨）。是本院僅得就附表 一編號４至、、、之被告周椿桂犯行依毒品危害防 制條例第17條第1 項規定，均依法先加重再遞減輕其刑。八、復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。且販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相 同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆， 並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之 惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至 當，符合比例原則（最高法院95年臺上字第788 號判決意旨 參照）。且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法 第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年第6 次刑事庭 會議決議意旨參照）。經查，被告周椿桂就附表一編號１、 ２之販賣第一級毒品犯行僅得依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑（行為時在供出上手提供毒品之時間點前
不得依同條第1 項減輕），被告邱俊彥就附表一編號之共 同販賣第一級毒品犯行亦僅得依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑（被告邱俊彥未供出上手不得依同條第1 項減輕），此部分犯行減輕後之法定最低刑度均為15年有期 徒刑，然附表一編號１、２、之犯行，毒品交易金額均未 逾1,000 元，交易金額不高，販賣數量較少，交易所得難認 豐碩，其犯罪情節顯與「中盤」或「大盤」毒梟不同，且被 告邱俊彥接觸之交易對象僅有李居約1 人，其本身即為被告 周椿桂之購毒者之一（見附表一編號６），可見其亦係沉淪 毒海之人，僅為求自己免費施用始鋌而走險販賣毒品。又被 告周椿桂不僅於本院坦承全部犯罪事實，並因其供述而查獲 上手，雖附表一編號１、２不能認為已供出上手業如上述， 然已堪認其對販毒行為存有悔意，主觀惡性尚非重大，是如 依上開最低法定刑度對於被告周椿桂就附表一編號１、２之 犯行、對於被告邱俊彥就附表一編號之犯行處以15年以上 徒刑之刑度，已屬過苛，客觀上顯有情輕法重及情堪憫恕之 情事，已足以引起一般同情，本院爰依刑法第59條之規定， 酌減被告周椿桂就附表一編號１、２各罪之刑、被告邱俊彥 就附表一編號之罪刑，並就被告周椿桂前開各罪，依法先 加後遞減輕之；被告邱俊彥前開之罪，依法遞減其刑。九、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告周椿桂、邱俊彥均為求 己身施用毒品（見本院694 號卷第235 頁正反面）而販賣毒 品，令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，戕害購毒者之身 心，被告周椿桂甚且無償轉讓毒品、禁藥與施用毒品之人， 助長毒品之流通，並影響政府對藥品之管理，實屬不該，且 被告周椿桂前有侵占、毒品等前科、被告邱俊彥前有詐欺、 毒品、強盜等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附 卷可參，渠等素行均難謂良好，惟本院念及被告周椿桂、邱 俊彥尚能坦承犯罪，犯後態度非劣，販賣毒品態樣尚屬於小 額零售，販賣對象均為已有毒癮之人，未進一步戕害未染上 毒癮者，暨被告周椿桂自陳教育程度為國中畢業，智識程度 不高，從事水泥工工作，家境清寒（見卷附戶籍謄本、清寒 證明書乙紙，本院150 號卷第111 頁）；被告邱俊彥自陳高 中畢業之智識程度，未婚，職業為工地主任，月收入約3 萬 元等一切情狀，分別量處如附表一編號１至所示各罪之刑 ，並就被告邱俊彥如附表一編號所示之罪諭知易科罰金之 折算標準，復參諸刑法第51條第5 款係採限制加重原則，而 非累加原則，及現行實務上對於販賣毒品罪之執行刑量定， 僅依其所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情， 就被告周椿桂之罪刑部分再定其應執行之刑如主文所示。至
被告邱俊彥得易科罰金之附表一編號之罪刑部分，依刑法 第50條第1 項但書、第2 項規定，於被告邱俊彥未向檢察官 請求定應執行刑前，尚不得就此部分與其他不得易科罰金之 有期徒刑宣告刑合併定其應執行刑，附此敘明。十、按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並 無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之 」之明文，自屬「相對義務沒收主義」之立法。是其應沒收 之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第30 5 號、96年度臺上字第7069號判決意旨參照）。且屬於本條 所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收 即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須 沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或 「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其 財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其 他財產與現行貨幣而言。其中，「追徵其價額」者，係指所 沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價 值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並 無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果 而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律 之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財 產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定 ，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵 價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照） 。再刑法之沒收，以剝奪人民之財產權為內容，兼具一般預 防效果之保安處分性質及剝奪不法利得之類似不當得利之衡 平措施性質，係對人民基本權所為之干預，自應受法律保留 原則之限制。又共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則 ，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無 不法所得，未必盡同。其分配較少甚或未受分配之人，如仍 應就全部犯罪所得負連帶沒收、追徵、追繳之責，超過其個 人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，此與司法院 院字第2024號解釋重在填補損害而應負連帶返還之責任並不 相同。故共同正犯間犯罪所得之沒收、追徵或追繳，應就各 人分受所得之數額為之，追徵、追繳亦以其所費失者為限， 並非須負連帶責任（最高法院104 年度臺上字第3935號判決 意旨參照）。又查毒品危害防制條例第19條第1 項所稱因犯 罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得 者，即無從依該項規定為沒收或以其財產抵償之諭知（最高
法院101 年度臺上字第4389號判決意旨參照）。而刑罰法令 關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權 沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得 之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38 條第1 項第2 款、第3 款、第3 項前段等屬之。義務沒收， 又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條 規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之 物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或 有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得 之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限（ 最高法院93年度臺上字第2751號判決意旨參照）。是毒品危 害防制條例第18條之規定固屬義務沒收之規定，然若查獲之 毒品證明已滅失，法院即無須宣告沒收。經查： ㈠附表一編號１至、、所為各次販賣毒品所得，均未扣 案，且上開毒品交易所得均為周椿桂取得，此觀證人林宏晉 於偵查中證稱：附表一編號７至９、之交易金額均有交給 周椿桂等語即明（見他497 號卷第80至85頁），尚難認為該 部分毒品交易所得為證人林宏晉取得，依上開說明，自不得 對於證人林宏晉諭知連帶沒收上開犯罪所得，爰依毒品危害 防制條例第19條第1 項之規定，於被告周椿桂所犯前開各罪 項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 。至附表一編號之毒品交易，被告邱俊彥於偵查中結證稱 ：伊記得沒有向李居約拿錢等語（見偵6415號卷第61頁）， 被告周椿桂復於本院陳稱：103 年6 月14日那次伊沒有拿到 錢，李居約是要跟伊賒帳等語（見本院150 號卷第106 頁） ，難認被告周椿桂、邱俊彥實際上確有收到附表一編號之 毒品交易金額，自不得對於被告周椿桂、邱俊彥諭知連帶沒 收此部分毒品交易金額，併此敘明。
㈡未扣案之廠牌不詳搭配門號0000000000號行動電話1 支（含 同前門號晶片卡1 張，下稱甲行動電話），為被告周椿桂所 有供附表一編號１至之犯行所用之物；未扣案之廠牌不詳 搭配門號0000000000號行動電話1 支（含同前門號晶片卡1 張，下稱乙行動電話），為被告周椿桂所有供犯附表一編號 至之犯行之物；未扣案之NOKIA 牌搭配門號0000000000 號行動電話1 支（含同前門號晶片卡1 張，下稱丙行動電話 ）為被告邱俊彥所有供犯附表一編號之犯行所用之物，扣 案之丁行動電話1 支，為被告周椿桂所有供犯附表一編號 之犯行所用之物，業據被告周椿桂、邱俊彥供述在卷（見本 院694 號卷第43頁反面，本院150 號卷第55頁正反面、第19 6 頁），除丙行動電話並非毒品危害防制條例第19條第1 項
規定義務沒收之物，亦非違禁物，復未扣案，爰不予宣告沒 收外，其餘行動電話均應依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定沒收之，並應於被告周椿桂、邱俊彥所犯各罪主文項下 宣告沒收之，且如甲、乙行動電話全部或一部不能沒收時， 並應追徵（共犯部分須連帶追徵）其價額。至丁行動電話內 含之0000000000號晶片卡1 張，尚無證據證明與本案有何關 聯，爰不予宣告沒收。此外，附表一編號之甲基安非他命 2 包（驗餘淨重各為1.2599公克、0.1845公克）、編號之 甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.1784公克）及含有海洛因之 香菸1 支（驗餘淨重0.7707公克）雖經扣案，然分別於被告 周椿桂、證人張尹恩之另案施用毒品案件中諭知沒收，並已 經檢察官執行銷燬完畢等情，有本院103 年度訴字第582 號 、103 年度六簡字第295 號判決書、雲林地方法院檢察署10 3 年度毒偵字第957 號聲請簡易判決處刑書、本院公務電話 紀錄各1 份附卷可稽（見本院150 號卷第129 至133 頁、第 143 至149 頁、第210 之1 頁），依上開說明，此部分毒品 既經銷燬而滅失，自無宣告沒收之必要，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第8 條第1 項、第10條第1 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑