臺灣花蓮地方法院刑事判決 104年度訴字第289號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 羅浩軒
選任辯護人 李文平律師
張照堂律師
陳怡榮律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第3334號），本院判決如下：
主 文
丙○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分(指共同販賣第三級毒品部分)無罪。 犯罪事實
一、丙○○明知愷他命（俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條 第3款所規定之第三級毒品，基於轉讓第三級毒品之犯意， 於民國104年1月間某日傍晚時分，在花蓮縣吉安鄉○○村○ ○路000巷0號住處內，無償轉讓微量(約0.2 公克)之第三級 毒品愷他命（即Ketamine，俗稱K他命，數量未達淨重20 公 克以上）予甲○○(86年12月生)施用。嗣因警方對甲○○實 施通訊監察，陸續通知甲○○、丙○○到案說明後始查知上 情。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署(下稱花蓮 地檢署)檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、程序事項：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告及其辯護人 對於本判決所引用具傳聞性質之書面證據，均表示同意有證
據能力(本院卷第27頁反面)，復於本案辯論終結前，或同意 作為證據或不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之 情況，並無不法取得之情形，復與本案待證事實具有關聯性 ，認為亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均 有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由： 上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審 理時坦承不諱(警卷第24頁、偵卷第25頁反面、本院卷第 26 、76頁反面)，核與證人甲○○於偵訊之證述相符(偵卷第22 頁反面 )，足認被告自白堪以採信，其轉讓愷他命犯行堪以 認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
(一)被告無償提供愷他命予甲○○施用，核其所為，係犯毒品危 害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。至檢察官固認 被告所為係犯藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪。惟查：行政 院於91年1月23日以院臺法字第0000000000 號函將愷他命公 告為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款規定之第三級毒品 ，並於91年2月8 日以臺衛字第0000000000 號公告愷他命為 管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品；而第三級 管制藥品之製造或輸入或調劑，雖依藥事法第39條之規定， 應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始 得製造或輸入，且原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依 上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原 料為之，惟非經衛生福利部核准，不得轉售或轉讓，又藥物 之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。然本案依卷內現存 事證，尚無從認定被告所轉讓之第三級毒品愷他命之來源為 國內製造或國外輸入，又被告於本案發生前並未從事任何工 作，學歷為國中畢業一情，業經被告於警詢、本院審理時供 明在卷（警卷受詢問人欄位、本院卷第77頁），可見被告於 本案發生前並未從事與醫療、藥物相關之行業，則被告對於 其轉讓予甲○○之愷他命來源為國內製造或國外輸入一情是 否瞭解，即非無疑，復無積極證據足認被告就其所轉讓之愷 他命係屬未經主管機關核准而製造一情有所認識，是就上開 轉讓第三級毒品犯行自難以藥事法之轉讓偽藥罪名相繩，惟 因二者基本社會事實同一，爰變更起訴法條審理。(二)查無證據足證被告無償轉讓持有愷他命之純質淨重已達毒品 危害防制條例第11條第5項所定之20 公克以上，依事證有疑 唯利被告原則，應認其因轉讓而持有愷他命之質量，未達純 質淨重20公克以上之處罰標準，其因轉讓而持有愷他命之行 為，尚無是否另為論罪之問題，允宜敘明。
(三)次按成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第8 條之罪者， 應依該條項之罪，加重其刑至二分之一，此觀同條例第9 條 之規定自明。證人甲○○受讓愷他命時雖係未成年人(86 年 12月生)，然被告為上開轉讓行為時亦尚未滿20歲(85年11月 30日生)為未成年人，是以被告並無上開加重規定之適用。(四)又被告於偵、審中自白本件轉讓第三級毒品犯行，應依毒品 危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑。(五)毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出 其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共 犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。其中所言「查獲」， 除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源 其事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」 從何而來之情形，此為各別行為、分別處罰之當然法理。是 倘該正犯或共犯被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關， 即與上開規定不符，無其適用之餘地。本件檢察官及花蓮縣 警察局固有移送顏○銘(下稱顏姓少年)涉嫌販賣第三級毒品 之非行事實至本院少年法庭等情，業經調閱本院少年法庭 105年度少調字第33、55號卷核對無誤，然依花蓮地檢署104 年度他字第1191號、104年度少他字第13 號卷及花蓮縣警察 局105年2月2日花警刑大偵2字第0000000000號少年事件移送 書所載，該案係移送顏姓少年於104年2月9 日在被告住處販 賣，經由被告介紹，將1包重約1克愷他命販售予甲○○之非 行行為；而非查獲顏姓少年於本案之104年1月間某日傍晚時 分之前，有販賣或轉讓愷他命予被告，再由被告將之轉讓予 甲○○之行為，即令顏姓少年確因被告之供述而被查獲，其 被查獲的案情亦與本件被告所犯轉讓第三級毒品罪之毒品來 源無關，本案不符毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免 除其刑之規定。
(六)爰審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令，任意無償轉讓毒品予 行為時尚未滿18歲之甲○○施用，不僅助長毒品氾濫之風， 對於社會秩序造成一定危害，更有礙他人身心健康，所為顯 屬可訾；惟犯後坦認犯行，態度良好；且轉讓對象僅1人， 兼衡其目前白天以打零工維生、月收入約新臺幣(下同)1萬 元之經濟狀況、尚未結婚之家庭環境、高中肄業之教育程度 等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算 標準，以示懲戒。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告基於與顏姓少年共同販賣第三級毒品愷
他命之犯意，於104年2月9日14時25 分許，在被告上開住處 ，以新臺幣（下同）1千元之代價販賣1 公克之愷他命1次予 甲○○。因認被告共同涉嫌修正前毒品危害防制條例第4 條 第3項之販賣第三級毒品罪云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2項、第301條第1 項，分別定有明文。又認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在時，致無從形成對被告有罪之確信，則根據「罪證有 疑，利於被告」之證據法則，即應由法院諭知被告無罪之判 決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑 事訴訟法第161條第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則， 自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號 判例參照）。又購毒者所稱向某人買受毒品及持有毒品者所 稱某人轉讓毒品予其之指證，不得作為有罪判決之唯一證據 ，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以 購毒者及持有毒品者供出來源，因而破獲者，法律規定得減 輕其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者及 持有毒品者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人 購買或受讓毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之 真實性。所謂補強證據，指其他證明購毒者關於毒品交易或 持有毒品者關於受讓毒品之供述真實性之相關證據而言，必 與毒品交易或受讓之供述具有相當程度之關聯性，而足使一 般人對其關於毒品交易或受讓之供述，無合理之懷疑存在， 而得確信其為真實，始足當之（最高法院101年度臺上字第 5069 號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉前開販賣第三級毒品犯行，無非係以被告 前於警詢及偵查中之供述、證人甲○○於警詢及偵查中之證 述，被告與證人甲○○間之通訊監察譯文為其主要論據。訊 據被告堅詞否認有何販賣愷他命之犯行，並辯稱：甲○○託 伊幫忙找人，伊就介紹顏姓少年給他，事後甲○○遇到伊， 要伊把1,000元交給顏姓少年，其未經手毒品愷他命等語。 辯護人則為其辯護稱：被告所為應構成幫助施用行為等語。
四、經查：
(一)證人甲○○確有於104年2月9日14時5分49秒、同日14時10分 51秒、同日14時21分30秒先以其持用之0000-000000 號行動 電話與被告所持用之0000-000000 號行動電話聯絡，並與被 告在其位於花蓮縣吉安鄉○○村○○路000巷0號住處碰面後 ，證人甲○○取得( 惟何人交付予甲○○，依現有證據均未 能形成確信)愷他命1包離開等情，業據被告供承在卷，核與 證人甲○○之證述相符，並有該段監聽譯文1份(警卷第12頁 編號1、2、3)在卷可稽，堪信屬實，此部分之事實，固堪予 認定。
(二)又依據被告於104年9月16日、18日偵查中之陳述及證人甲○ ○104年9月16日(指第2次，偵卷第26頁)、18 日在偵查中之 證詞，及渠等二人於本院審理中之自白及證詞，固可形成下 列事實：即證人甲○○以其持用之上開電話與被告所持用之 行動電話聯絡後，在被告位於花蓮縣吉安鄉○○村○○路00 0巷0號住處碰面，再由顏姓少年在被告上開住處交付第三級 毒品愷他命1 包予證人甲○○，30分鐘後，證人甲○○再將 1,000元交付被告，再由被告轉交予顏姓少年等情，惟顏姓 少年於本院審理中否認有何上情(本院卷第55 頁反面至58頁 )，且被告於104年5月28日警詢及偵訊過程，關於104年2 月 9日交付予甲○○愷他命一節，其原係供述：「(問：警方提 供前述2 頁譯文中，是否有毒品交易行為？請詳細說明交易 次數、時間？每次毒品交易金額為何？）第1至3通話譯文是 甲○○問我身上還有沒有K 毒，我回說還有，我就叫甲○○ 來我家拿。(問：因何你會有K毒，且叫甲○○至你住處拿毒 品？)我跟一位在臉書暱稱叫『羅漢果』的男子購買2,000元 的K毒，所以我當時身上有K毒，甲○○來我家我就給他1 小 包K 毒，甲○○拿了就走了，我想給他就好，所以我沒跟他 收錢。」等語(警卷第6 頁)，被告並未提及顏姓少年涉犯本 次交易愷他命犯行。再者，被告於104年7月8 日警詢及證人 甲○○於104年7月2日第3次警詢及104年9月16 日第1次偵訊 中(警卷第34頁、偵卷第22頁反面)，均未提及顏姓少年涉犯 本次交易愷他命犯行，二人先後之陳述均有反覆。又被告於 104年9月16日對於該包愷他命之價額及重量，係供述價值 1 千元及1 公克，證人甲○○於同日則證述2公克、1千元等語 ，以二人俱有施用愷他命之習慣，被告就在一旁親見，卻對 愷他命重量之描述不同。再依顏姓少年於警詢過程，警方提 供之另案甲○○涉嫌販賣毒品案之對話錄音譯文(偵卷第 43 、44頁)，足見104年2月7日零時39分至同年2月10日16時 44 分止，顏姓少年尚且要向甲○○購買毒品，是否有可能再販
賣愷他命與甲○○，仍有疑義。因此，依據被告於104年9月 16日、18日偵查中之陳述及證人甲○○104年9月16日(指第2 次，偵卷第26頁)、18 日在偵查中之證詞，及渠等二人於本 院審理中之自白及證詞，所形成之「證人甲○○在被告位於 花蓮縣吉安鄉○○村○○路000巷0號住處，由顏姓少年交付 第三級毒品愷他命1包予證人甲○○，30 分鐘後，證人甲○ ○再將1,000元交付被告，再由被告轉交予另案被告乙○○ 」之事實，固有可能性，惟因二人證據證明力，依照上開之 說明可知，證明力較為低下，又無其他之補強證據，依現有 證據資料尚無法形成對顏姓少年確有上開非行之確信。且因 本見無法排除係顏姓少年販賣之可能性，亦無法單純僅憑證 人甲○○不利於被告之陳述及證人甲○○與被告二人於 104 年2月9日14時5分49秒、同日14時10分51秒、同日14時21 分 30秒(警卷第12頁編號1、2、3 之譯文)之監聽譯文，認定本 件係被告自行販賣或轉讓第三級毒品。
(三)即令被告有在上開住處與甲○○碰面，再由顏姓少年在被告 住處交付第三級毒品愷他命1包予證人甲○○，30 分鐘後， 證人甲○○再將1,000元交付被告，再由被告轉交予顏姓少 年等情，惟被告所為，仍不構成犯罪，茲分述如下： 1.按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付 委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者 委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二 者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外 觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯 絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助 益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，後者則係受販售者之 委託而與販售者間有犯意聯絡（最高法院 100年度臺上字第 2028號判決意旨參照）。又依毒品危害防制條例第11條第 5 項規定，則持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，始為刑 事處罰對象；而第三級、第四級毒品及製造或施用毒品之器 具，無正當理由，不得擅自持有；無正當理由持有或施用第 三級或第四級毒品者，處1萬元以上5萬元以下罰鍰，並應限 期令其接受4小時以上8小時以下之毒品危害講習，此為毒品 危害防制條例第11條之 1第1項、第2項所明定。是持有第三 級毒品純質淨重未逾20公克，及施用第三級毒品者，依前開 法律規定，僅得課以行政罰，而無從以刑事罪責論處之，且 依幫助犯之從屬理論，倘正犯之行為不具不法及罪責性，幫 助犯即無由成立幫助施用第三級毒品罪。是本案應予審酌者 厥為證人甲○○電話聯絡被告，進入被告上開住處與另案被 告乙○○碰面買賣交易第三級毒品愷他命之行為，究竟是基
於與「販售者」抑或「買受人」間有犯意聯絡。 2.經查：證人甲○○於104年9月16日偵查及本院證述略以：當 時是蘇哲偉問我有沒有認識有賣毒品的人，蘇哲偉請我去幫 他拿，我是先找被告，然後被告要我過去找他，我去的時候 不知道顏姓少年在場，是顏姓少年交給我2公克的愷他命， 是跟顏姓少年買毒品，這1,000元是要給顏姓少年的錢； 因 為當時沒有進到被告家，剛好被告在樓下，就直接在外面把 錢交給被告等語(偵卷第26頁、本院卷第53至55頁)。核與被 告辯稱：甲○○託伊幫忙找人，伊就介紹顏姓少年給他，事 後甲○○遇到伊，要伊把1,000元交給顏姓少年等語相符， 再觀證人甲○○與被告二人於104年2月9日14時5分49秒、同 日14時10分51秒、同日14時21分30秒(警卷第12頁編號 1、2 、3之譯文)之監聽譯文，並無一語提及交易之金額及數量， 此有編號1、2、3 之通訊監察譯文可佐。又甲○○係施用愷 他命毒品者，此為被告所知悉，被告既係受證人甲○○之委 託，代為尋找第三級毒品愷他命來源，因而介紹證人甲○○ 與販售毒品之顏姓少年碰面，使證人甲○○得以順利與販售 毒品之顏姓少年購得第三級毒品愷他命以供友人蘇哲偉施用 ，被告之目的顯然意在便利、助益證人甲○○( 或被告所不 知之蘇哲偉 )施用第三級毒品愷他命，其主觀上係基於幫助 證人甲○○(或其所不知之蘇哲偉)施用第三級毒品愷他命， 並非受販賣毒品者顏姓少年之委託販售毒品予證人甲○○或 基於幫助顏姓少年販售毒品予證人甲○○，復欠缺積極證據 足資認定證人甲○○上開購入而持有之第三級毒品愷他命純 質淨重已逾20公克，是被告所為尚無從成立販賣第三級毒品 、幫助販賣第三級毒品或幫助持有第三級毒品純質淨重20公 克以上之罪。從而，揆諸前開判決意旨及說明，被告所為僅 構成幫助證人甲○○(或被告所不知之蘇哲偉)施用第三級毒 品，惟證人甲○○(或蘇哲偉)施用第三級毒品既無從以刑責 論處，依幫助犯之從屬理論，被告自亦無從因幫助證人甲○ ○(或蘇哲偉)施用第三級毒品而成立犯罪。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張立中到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
刑事第一庭 審判長 法 官 李水源
法 官 李欣潔
法 官 陸怡璇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17 條及律師法第32條第2項、第36 條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
書記官 胡旭玫
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。