臺灣花蓮地方法院刑事判決 104年度簡上字第13號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 廖永順
上列上訴人因被告違反公平交易法案件，不服本院中華民國 104
年2月25日104年度簡字第13號第一審刑事簡易判決（起訴案號：
臺灣花蓮地方法院檢察署104 年度偵緝字第31號；上訴後移送併
辦審理案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第291號），
提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
廖永順共同犯修正前公平交易法第三十五條第二項之非法多層次傳銷罪，處有期徒刑壹年。緩刑肆年，並於判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣參拾伍萬元。
事 實
一、廖永順（綽號「歐巴馬」）明知廣西南寧「資本運作」之入 會門檻為：支付人民幣69,800元（術語為21份股、1粒、1球 ），次月退回招攬他人加入之補助費用人民幣19,000元，投 資人成為「資本運作」行業會員後，即取得招攬他人為下線 、發展組織之資格，招攬3 人可升經理階級，招攬23人可升 老總階級。分配獎金之方式係：第一代會員以人民幣69,800 元加入「資本運作」，扣除次月返還之人民幣19,000元，其 中之人民幣500 元，會員得選購寢具、服飾、精品等商品， 其他會費約45%由老總以上階級分配，約55%由老總之下階級 分配，又參加人每招攬1 人加入，可依招攬人所處階級分配 比例，獲取人民幣6,000 元至10,000元之獎金，老總下線限 四代，之後即出局，無法再領取獎金，亦明知「資本運作」 行業係以多層次傳銷為經營型態，且從事多層次傳銷之參加 人，所取得佣金、獎金或其他經濟利益，不得主要係基於介 紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市 價。廖永順於民國99年6 月間某日，受吳淑慧（已改名為吳 子彗，由本院另案審結）招攬，加入「資本運作」行業後， 即為下列行為：
㈠與吳淑慧、陳錦鈴、林淑玲、江榮智、周碧珠、盧春美、夏 愛華、李耀鍟、林子珊（後8 人亦由本院另案審結）及「資 本運作」行業中老總階級之身分不詳之成年人，共同基於以 非法方式為多層次傳銷之犯意聯絡，於99年6 月間起，陸續 招攬投資人黃秀義、吳福全、顧國彬、身分不詳綽號「豪哥 」之成年男子（下稱「豪哥」）及顧國彬之配偶即綽號「小 玲」之成年女子（下稱「小玲」）等人，復與吳淑慧共同陸 續招攬潘若喬、顏秀琴、林曉華等人，前往廣西南寧地區參
觀，並由廖永順與陳錦鈴安排大陸地區老總階級之身分不詳 之成年人，講解資本運作之前開傳銷計畫、運作模式，黃秀 義、吳福全、顧國彬、「豪哥」、「小玲」、潘若喬、顏秀 琴及林曉華等人遂加入上開資本運作行業。
㈡與陳晉君、陳木法、黃淑娟、王志仁及「資本運作」行業中 老總階級之身分不詳之成年人，共同基於以非法方式為多層 次傳銷之犯意聯絡，先招攬羅亘琳、張睿昌、羅淑娟、程延 和等人至廣西南寧旅遊，再遊說使其等繳交入會費予陳晉君 統合保管，使其等加入前揭資本運作行業，每月再由廖永順 依前月「球」數、上線階級等製作獎金分配表，分發獎金予 陳木法、黃淑娟等會員，相關金流所使用者係廖永順於中國 開立之中國工商銀行0000000000000000000號帳戶。二、案經法務部調查局東部機動工作站移送臺灣花蓮地方法院檢 察署（下稱花蓮地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、中華民國憲法第4 條規定：「中華民國領土，依其固有之疆 域，非經國民大會之決議，不得變更之。」而國民大會亦未 曾為變更領土之決議。中華民國憲法增修條文第11條復規定 ：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之 處理，得以法律為特別之規定。」，且臺灣地區與大陸地區 人民關係條例第2條第2款更指明：「大陸地區：指臺灣地區 以外之中華民國領土。」揭示大陸地區仍屬我中華民國之領 土；該條例第75條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航 空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得 免其刑之全部或一部之執行。」據此，大陸地區現在雖因事 實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受 我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其 放棄主權。又依刑法第4 條之規定，犯罪之行為或結果，有 一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪。本件被 告廖永順被訴違反修正前公平交易法之行為，雖係在大陸地 區為之，依前揭規定及說明，仍屬在中華民國領域內犯罪， 本院對本案自有審判權，先予敘明。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意
，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本 判決下列所引用該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面 陳述），被告於本院準備程序均表示無意見而不予爭執，迄 至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦 認為以之作為證據應屬適當，揆諸上揭規定，堪認有證據能 力。
貳、實體事項：
一、前開事實，業據被告坦承不諱，核與證人吳淑慧、周碧珠、 林淑玲、江榮智、盧春美、夏愛華、李耀鍟、陳晉君、陳木 法、黃淑娟、王志仁、羅亘琳、張睿昌、羅淑娟、程延和證 述之情節相符，並有本院通訊監察書、通訊監察譯文、組織 圖、中國工商銀行查詢資料在卷可資佐證。足見被告之任意 性自白應與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行 堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠行為後法律有變更者適用行為時之法律；但行為後之法律有 利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告為本案非法多層次傳銷行為後，立法院已 制定多層次傳銷管理法，經總統府103年1月29日總統華總一 義字第00000000000 號令公布，並自公布日施行，該法第39 條並規定：「自本法施行之日起，公平交易法有關多層次傳 銷之規定，不再適用之。」而公平交易法關於多層次傳銷之 規定嗣均已於104年2月4日經總統華總一義字第00000000000 號令修正刪除，自公布日起施行；又被告本案行為，已違反 修正前公平交易法第23條「多層次傳銷，其參加人如取得佣 金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非 基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。 」之規定，依該法第35條第2項規定，應處「3年以下有期徒 刑、拘役或科或併科新臺幣1 億元以下罰金」，再其所為亦 違反新制定之多層次傳銷管理法第18條規定之「多層次傳銷 事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品 或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。」，依 該法第29條第1項規定，應處「7年以下有期徒刑，得併科新 臺幣1 億元以下罰金」經比較新、舊法律，多層次傳銷管理 法第29條第1項之法定刑度顯較修正前公平交易法第35條第2 項為高，是修正後之規定並無較有利於被告之情形，依刑法 第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前之公平 交易法第35條第2 項規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前公平交易法第23條、第35條第2 項
之非法多層次傳銷罪。被告與吳淑慧、陳錦鈴、林淑玲、江 榮智、周碧珠、盧春美、夏愛華、李耀鍟、林子珊及「資本 運作」行業中老總階級之身分不詳之成年人間，與陳晉君、 陳木法、黃淑娟、王志仁及「資本運作」行業中老總階級之 身分不詳之成年人間，就違反修正前公平交易法第35條第 2 項之非法多層次傳銷罪，分別有犯意聯絡與行為分擔，均應 論以共同正犯。又刑法上之集合犯，指若干犯罪行為態樣， 本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時特別歸類，定 為犯罪構成要件之行為要素，行為人如基於概括犯意，在密 切接近之一定時、地持續實行之複次行為，依社會通念，於 客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評 價上應僅成立一罪，例如經營、從事業務、收集之職業性、 營業性或收集性等犯罪者是。被告違反修正前公平交易法第 23條所規範之變質多層次傳銷行為，衡諸一般社會通念及常 情，此種變質多層次傳銷行為，本屬反覆多次以基於介紹不 特定人加入為由領取發放獎金之行為態樣，核其性質，顯具 有反覆、延續之特徵，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪 行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，僅成立集合犯一罪 ，是被告與其他共犯多次招募黃秀義等人成為會員違反修正 前公平交易法之行為，為集合犯，應僅論一罪。從而，被告 經臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）檢察官移送 併辦違反修正前公平交易法第23條部分，與起訴事實有實質 上一罪關係，本院自應予審理判決。
㈢原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查： ⒈被告行為後，立法院已制定多層次傳銷管理法，經總統府10 3 年1月29日總統華總一義字第00000000000號令公布，並自 公布日施行，該法第39條並規定：「自本法施行之日起，公 平交易法有關多層次傳銷之規定，不再適用之。」而公平交 易法關於多層次傳銷之規定嗣均已於104 年2月4日經總統華 總一義字第00000000000 號令修正刪除，自公布日起施行， 原審漏未為新舊法比較適用，即有未當。
⒉被告另涉犯如事實欄㈡所示犯行，嗣經士林地檢署檢察官 以104年度偵字第291號移送併辦意旨書於本院審理中移送併 辦審理，上開事實與被告所犯如事實欄㈠所示之犯行，具 有集合犯之實質上一罪關係，而為起訴效力所及，本院自應 併予審理，已如前述，原審就此部分，未及審酌，容有未洽 。
⒊被告前於77年、78年間，因贓物、竊盜案件，經法院判處徒 刑確定，先後於78年4月16日、79年7月20日執行完畢，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，原審於事實及理由欄
載明「被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」， 並援引刑法第74條第1項第1款規定宣告被告緩刑，亦有疏漏 。
㈣檢察官上訴意旨略稱：吳淑慧經本院102年度原易字第8、11 7 號、103年度易字第24、240號判決（下稱另案判決）判處 有期徒刑10月，周碧珠則經另案判決判處有期徒刑8 月，均 未宣告緩刑，被告與吳淑慧既為夫妻，且直接與吳淑慧共同 招攬資本運作之會員，與吳淑慧涉犯非法多層次傳銷罪之犯 行扮演關鍵、密切而不可分之角色，被告於資本運作行業中 之地位、得發揮之影響力，尤較周碧珠為高，被告又長期逃 匿在大陸地區而未到案，而經花蓮地檢署於偵查中通緝在案 ，有刑案資料查註紀錄表1 份在卷可憑，導致本件追訴不易 ，另案判決尚且未宣告吳淑慧、周碧珠緩刑，是原審判決就 被告卻為緩刑之宣告，難謂符合比例及分配正義之原則。況 且，原審判決既認定「本件被告所為違反公平交易法前揭規 定之行為，核其行為性質，顯具有營業性及反覆性」，顯見 被告已以資本運作行業為營業，並反覆為之。再者，被告甚 且協助周碧珠招攬會員加入資本運作行業，且長期逃匿在大 陸地區，均如上述，原審判決又以「其因一時失慮，致蹈刑 章」、「已知所警惕，信無再犯之虞」為理由而宣告緩刑， 難謂無矛盾云云，但查：
⒈參以林淑玲陳稱：就伊所知，被告的下線都是吳淑慧招攬進 來的，被告自己沒有招攬任何人，被告負責在廣西南寧安排 吳淑慧體系下所有的下線赴大陸的食衣住行，及參加資本運 作課程等語（見花蓮地檢署102年度偵字第938號卷第49頁背 面、第90頁），足認原審考量被告所扮演之角色及分工情形 ，量處與吳淑慧相同之刑度，難謂量刑過輕。此外，被告於 犯罪後有無悔悟，屬犯罪後態度之範疇，並常由其犯罪後是 否坦承犯行，而為客觀的情狀呈現，非不得據為判斷犯後態 度是否良好之依據之一。吳淑慧、周碧珠於本院另案審理時 均否認犯行，有另案判決書在卷可參，而被告於偵查中、本 院準備程序及審理時均為認罪之陳述，有被告歷次筆錄附卷 可按，吳淑慧、周碧珠之犯後態度自無法與被告相提並論， 原審審酌此情，認被告經此偵審程序及刑罰宣告之訓誡後， 當已知所警惕，信無再犯之虞，特別預防及一般預防之必要 性甚低，認其刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑，尚稱妥 適。
⒉被告確實在大陸地區經營餐廳一節，已經陳晉君指陳明確（ 見士林地檢署102年度偵字第7870號卷四第171頁），且被告 於101 年9月7日即搭乘飛機出境臺灣地區至大陸地區，有被
告入出境資訊連結作業可證（見本院卷第68頁），對照法務 部調查局東部地區機動工作站移送之日期為101 年12月20日 ，尚難逕認被告係為躲避司法機關查緝始潛逃出境，檢察官 上訴意旨稱被告長期逃匿在大陸地區而未到案，尚乏具體證 據，難以採認。
⒊原審諭知附加條件之緩刑宣告，已以被告之責任為衡量基礎 ，復依刑法第57條及第74條所列情狀予以審酌，其量刑裁量 權之行使，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限， 難認有何不當。
⒋綜上所述，檢察官上訴雖無理由，然原判決既有上述可議之 處，自應由本院就原判決予以撤銷改判。
㈤爰審酌被告不思以正當經營方法營利，竟加入資本運作而以 違法之多層次傳銷之方式招攬下線，擾亂社會經濟秩序，並 助長投機風氣，所生危害非輕，應予非難，惟念其坦承犯行 ，教育程度為國中畢業，除於77年、78年間，因贓物、竊盜 案件，經法院先後判處有期徒刑5月、1年確定外，餘無犯罪 紀錄，素行尚可，兼衡被告分擔犯罪實行之角色地位、犯罪 所得利益等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以示懲 儆。另被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完 畢後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 一時失慮致罹刑典，事後已坦認犯行，非無悔意，經此偵審 程序及罪刑之宣告後，應知所警惕，信無再犯之虞，本院因 認所宣告之刑以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑4 年，以啟 自新。為使被告能導正其偏差行為與觀念，爰再依刑法第74 條第2項第4款之規定，命被告於判決確定後1 年內向公庫支 付新臺幣35萬元。若被告不依約按期履行前述負擔，且情節 重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必 要者，依刑法第75條之1 第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑 宣告。
三、退併辦部分：
士林地檢署移送併案審理之104年度偵字第291號，除被告部 分外，共犯陳晉君、陳木法、黃淑娟、王志仁部分與本案並 無集合犯之實質上一罪關係，應退回檢察官另依法處理，並 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前公平交易法第23條、第35條第2 項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第74條第1項第2款、第2項第4款，判決如主文。本案經檢察官戴瑞麒到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 16 日
刑事第四庭 審判長 法 官 黃鴻達
法 官 戴韻玲
法 官 梁昭銘
上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 16 日
書記官 洪大貴
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前公平交易法第23條
多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。
修正前公平交易法第35條第2項
違反第二十三條規定者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。