臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第530號
原 告 郭成峻
訴訟代理人 江信賢律師
蔡麗珠律師
鄭家豪律師
蘇榕芝律師
被 告 陳楊煌英
楊清貴
共 同
訴訟代理人 楊棋男
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國105年5月31日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告楊清貴應自坐落臺南市○里區○○段○○○地號土地上如附圖所示編號Ａ部分、面積二四六平方公尺之建物（門牌號碼：臺南市○里區○○街○○○號）遷出。
被告陳楊煌英應將坐落臺南市○里區○○段○○○地號土地上如附圖所示編號Ａ部分、面積二四六平方公尺之建物（門牌號碼：臺南市○里區○○街○○○號）拆除，並將該部分土地返還予全體共有人。
被告陳楊煌英應給付原告新臺幣壹萬零參佰肆拾貳元，及自民國一○五年四月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自一○五年四月二十九日起至返還前項土地之日止，按月給付原告新臺幣壹仟陸佰零伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳楊煌英負擔百分之九十，餘由被告楊清貴負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰壹拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參佰參拾陸萬壹仟捌佰參拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度， 於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟， 或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之 終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經 命其敘明而不為必要之敘明者，亦同，民事訴訟法第196條 定有明文。原告雖主張被告於民國105年5月31日本院最後一 次言詞辯論期日，始另以被告陳楊煌英對原告所共有之臺南
市○里區○○段000地號土地（下稱系爭土地）有民法第876 條第1項所定之法定地上權為辯，屬逾時提出；惟被告上開 抗辯事由，僅屬法律適用認定問題，無需另行調查證據，並 未造成訴訟之延滯，與民事訴訟法第196條所規範失權效要 件不符，本院仍應予斟酌，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
原告為系爭土地之共有人，應有部分為200分之99。被告陳 楊煌英所有之門牌號碼臺南市○里區○○街000號之未保存 登記建物（下稱系爭建物），無權占用系爭土地如附圖所示 編號Ａ部分、面積246平方公尺部分，已侵害原告權益，又 系爭建物現由被告陳楊煌英出借予被告楊清貴使用，亦屬無 權占用，原告爰依民法第767條第1項、第821條規定，請求 被告陳楊煌英拆除系爭建物，將上開土地返還予全體共有人 ，併請求被告楊清貴應自系爭建物遷出。又被告陳楊煌英無 權占有系爭土地，受有相當於租金之不當得利，爰依民法第 179條之規定，並以系爭土地每平方公尺申報地價1,977元之 百分之10計算，被告於104年3月18日起至104年9月29日止， 共計受有相當於租金之不當得利12,927元【計算式：1,977 元×246平方公尺×10%×196/365×99/200＝12,927元，元 以下四捨五入】，另被告陳楊煌英迄今仍占有系爭土地，故 原告尚得請求其自105年4月22日民事訴之聲明減縮狀繕本送 達翌日起至返還系爭土地之日止，每月給付其所獲相當租金 之不當得利2,006元【計算式：1,977元×246平方公尺×10% ×99/200÷12＝2,006元，元以下四捨五入】。並聲明：⒈ 被告陳楊煌英應將系爭建物拆除，並將土地返還予全體共有 人。⒉被告楊清貴應自系爭建物遷出。⒊被告陳楊煌英應給 付原告12,927元，及自民事訴之聲明減縮狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自民事訴 之聲明減縮狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月 給付原告2,006元。
二、被告則均以：
(一)被告陳楊煌英與被告楊清貴為姐弟，原告係輾轉受讓臺灣 土地銀行對被告楊清貴之債權後實行抵押權，於本院103 年度司執字第84068號強制執行事件以債權作價方式承受 系爭土地原為被告楊清貴所有之應有部分。系爭土地原為 訴外人陳色所有，於61年間陸續於土地上興建各房屋，斟 酌被告楊清貴及其他共有人間之親屬關係，及系爭建物迄 今經歷多次修補、增建，經各共有人各自占有土地使用、 管理，未予干涉，歷有年所之情形，可認土地各共有人就
使用現況有分管契約存在；而抵押權登記時系爭建物早已 存在，且強制執行時亦經實地勘查，原告自可得知系爭土 地、建物之使用現況及分管協議情形，而應受分管協議之 拘束；且系爭建物坐落系爭土地，係獲當時土地共有人之 同意，被告陳楊煌英及土地共有人亦均同意被告楊清貴無 償使用系爭建物，依最高法院59年台上字第2490號判例意 旨，使用借貸可類推適用民法第425條規定，被告既承受 該所有權應有部分，自應繼受、容忍該協議。是原告主張 系爭建物為無權占有，於法無據。
(二)抵押權設定時，土地及其地上之建築物非屬同一人所有， 但在抵押權實行時，該建物與抵押之土地已歸相同之人所 有，或雖非完全相同，但建物所有人與土地其他所有人間 均具有密切之親屬關係者，仍應適用修正前民法第876條 第1項之規定，視為已有地上權之設定。原告取得系爭土 地之抵押權登記並作價承受時，系爭房屋早已存在，而當 時被告陳楊煌英與系爭土地共有人中之被告楊清貴為姐弟 ，與其他共有人則為堂姐弟關係，是被告陳楊煌英所有之 系爭建物就系爭土地應有法定地上權存在。
(三)原告係為建築新屋以營利始主張拆屋還地，然系爭建物早 於原告取得系爭土地所有權時即存在多年，當時土地共有 人多年不願提起訴訟，被告自有信賴外觀。且系爭土地上 之房屋均為早年興建之平房，其管線、雨遮等盤根錯節， 如僅拆除其一，勢必影響其他建物，且居住系爭土地上之 住民多為世居於此之長者，若拆除系爭房屋極可能影響渠 等身心狀況。另原告之權利由被告支付土地租金時即可滿 足，毋須拆除房屋，原告之主張不符比例原則，顯有權利 濫用。
(四)並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請駁回。⒉如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項及爭執要點如下：
(一)不爭執事項：
1.原告為系爭土地之共有人，應有部分為200分之99。 2.被告楊清貴原為系爭土地之共有人，應有部分為2分之1， 因其債權人即原告聲請對楊清貴之財產為強制執行，經本 院民事執行處以103年度司執字第84068號強制執行事件（ 下稱系爭強制執行事件）受理，對被告楊清貴所有之系爭 土地上開應有部分進行拍賣，由原告及訴外人林土金（後 取得系爭土地應有部分200分之1）共同買得。 3.被告陳楊煌英為系爭建物之事實上處分權人；系爭建物占 用系爭土地如臺南市佳里地政事務所104年9月14日函所附
複丈成果圖編號Ａ所示、面積246平方公尺部分。 4.系爭建物現由被告陳楊煌英無償出借予被告楊清貴占有使 用中。
(二)爭執要點
1.被告陳楊煌英占用系爭土地，有無合法權源？ 2.原告請求被告陳楊煌英拆屋還地、返還不當得利及請求被 告楊清貴自系爭建物遷出，是否為權利濫用？
四、本院之判斷：
(一)被告陳楊煌英占用系爭土地，並無合法權源： 1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，為民事訴訟法第277條所明定。準此，以無權占有為原 因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無 爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，占有人自應就其取得 占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字 笫1120號判決意旨可資參照）。兩造就原告為系爭土地共 有人，及系爭建物占有系爭土地等事實，並無爭執，而被 告抗辯被告陳楊煌英有正當權源占用系爭土地一節，既為 原告所否認，依上開說明，自應由被告就被告陳楊煌英為 有權占有乙情負舉證之責。
2.經查，原告及訴外人林土金取得系爭土地應有部分共計2 分之1之所有權前，系爭土地為被告楊清貴及訴外人陳長 成（應有部分為4分之1）、陳村永（應有部分為4分之1） 所共有，此有系爭土地登記第二類謄本附於系爭強制執行 事件卷中可參；被告雖辯稱共有人陳長成、陳村永亦同意 系爭建物占用系爭土地，然並未就此舉證以實其說。況使 用借貸，非如租賃之有民法第425條之規定，縱令現在房 地所有人之前手將房屋及空地，概括允許現占有人等使用 ，現占有人等要不得以現在房地所有人之前手，與其訂有 使用借貸契約，主張對現在之房地所有人有使用該房地之 權利（最高法院59年台上字第2490號判例意旨參照）。是 使用借貸並無民法第425條買賣不破租賃規定之適用，被 告執上開判例意旨，辯稱原告應繼受系爭土地共有人與被 告陳楊煌英間之使用借貸關係，自非有據。又系爭建物之 事實上處分權人僅有被告陳楊煌英，系爭土地之共有人對 系爭建物並無處分、管理之權，自無同意被告楊清貴無償 使用系爭建物之餘地，是被告辯稱系爭土地其餘共有人均 同意被告楊清貴無償使用系爭建物，並據以為有權占有之 依據，顯有謬誤。被告另辯稱原為系爭土地共有人之被告 楊清貴與其他共有人間已依土地使用現況達成分管協議， 惟查，系爭土地共有人林土金已另行提起分割共有物之訴
請求分割系爭土地，經本院柳營簡易庭以104年度營簡字 第258號（下稱另案）受理，而系爭土地共有人陳村永於 另案審理中，明確否認系爭土地共有人間存有分管協議， 此有其104年11月17日民事答辯狀附於另案卷中可稽，則 被告辯稱系爭土地共有人間定有分管協議乙節，自屬有疑 。況被告所稱之分管協議內容，乃各共有人就其分管之特 定部分取得管理權之特約，縱有此分管協議存在且原告應 受拘束，亦不過使分管協議之各當事人即系爭土地各共有 人就其分管之特定部分取得管理權而已，並不足以作為非 分管協議當事人之被告陳楊煌英有權占用系爭土地之合法 權源，是被告以分管契約作為其有權占有系爭土地之依據 ，尚無可採。
3.次按物權除依法律或習慣外，不得創設；設定抵押權時， 土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地 或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上 權之設定。民法第757條、第867條第1項前段分別定有明 文。民法第867條第1項之法定地上權既係基於法律創設而 來之物權，自須合於法律之特別規定，始能成立。亦即須 於設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人 所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣 時為其成立法定地上權要件。倘於設定抵押權時之土地及 建物非屬同一人，或土地及建物分別為數人所有或各有多 數不相同之共有人，而於拍賣異其所有人之情形時，如仍 認有法定地上權存在，即逾該條項規定之範圍，其因而造 成拍定人之不利益，顯難謂為公允，應無以相類事實為相 同處理之法理，而適用民法第876條第1項法定地上權規定 之餘地（最高法院98年度台上字第478號判決意旨參照） 。經查，被告楊清貴於87年間，為擔保其對臺灣土地銀行 之債務，以其所有系爭土地應有部分2分之1為臺灣土地銀 行設定擔保最高限額420萬元之抵押權（下稱系爭抵押權 ），嗣原告輾轉受讓上開債權及系爭抵押權，並聲請本院 對楊清貴之財產為強制執行並拍賣抵押物即上開應有部分 ，經本院以系爭強制執行事件拍賣被告楊清貴所有之上開 系爭土地應有部分，由原告及訴外人林土金於103年12月2 日共同買得，並經本院於104年3月9日發予不動產權利移 轉證書等事實，為兩造所不爭執，並有抵押權設定契約書 、他項權利移轉變更契約書、債權讓與證明書、拍賣公告 、強制執行投標書、不動產拍賣筆錄、不動產權利移轉證 書等附於系爭強制執行事件卷中足參。而系爭建物原為被 告二人之母所有，嗣由被告陳楊煌英取得事實上處分權之
事實，則為被告所自承在卷；顯然於系爭抵押權設定時， 系爭土地及建物並非屬同一人所有，系爭建物占用系爭土 地，自難認有民法第876條第1項所定法定地上權之適用。 又法定地上權之發生，以設定抵押權時之土地及建物同屬 於一人所有為要件，已如前述，且於土地抵押時，抵押權 人是以土地當時利用權之現狀為抵押物評價之基準，倘解 為有法定地上權之適用，可能因所有權偶然之變動受不測 之損害，自非所宜。且抵押權設定時，建築物與土地本非 同一人所有，通常其間有約定利用權存在，法律無介入之 必要，且建築物之利用權如不具讓與性或為不能對抗第三 人之使用權例如使用借貸時，雖使建築物將難以存續，然 此既為抵押權設定時當事人所預見，且為抵押權擔保價值 評價之基礎，是已非僅因建築物保護之必要，所能任意加 以改變。至土地與建築物所有人，有夫妻、親子或其他密 切之親屬關係存在時，就土地之利用權雖大多均未約定， 基於憲法保障之契約自由，法律本不能因此即謂應予介入 ，況此等當事人間若已有基地利用權之約定，民法第87 6 條更無介入之餘地。況如認法定地上權之成立，無異於無 視於此等當事人間存在之利用權，致與抵押權當事人之意 思與合理預見相違反，自非所宜【參照謝在全著民法物權 論下冊（修訂六版）第276頁】。是本件被告辯稱在系爭 抵押權設定當時，系爭土地之共有人與系爭建物所有人間 具有密切之親屬關係者，為貫徹立法目的，仍應認有民法 第876條第1項法定地上權之適用云云，亦無足採。 4.綜上，被告以民法第425條、分管契約及民法第876條第1 項為據，辯稱被告陳楊煌英有權占有系爭土地，均不足採 ，被告復未能另行舉證明被告陳楊煌英占有系爭土地具有 合法權源，則系爭建物占用系爭土地，自屬無權占有。 (二)原告之主張並無權利濫用情事：
按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法 第148條定有明文。該條所稱權利之行使，是否以損害他 人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益， 與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以 定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國 家社會所受之損失甚大者，始得視為以損害他人為主要目 的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以 損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法 院71年台上字第737號、45年台上字第105號判例意旨參照 ）。原告為系爭土地之共有人，而被告陳楊煌英以系爭建
物占有系爭土地並無正當權源，已如前述，則原告本於所 有權之作用及不當得利之法律關係，請求被告楊清貴遷出 系爭房屋、被告陳楊煌英拆屋還地及返還不當得利，自屬 於法律許可範當內正當權利之行使；而拆除系爭建物雖將 損及被告陳楊煌英之所有權及被告楊清貴之使用權，與原 告及其他共有人完整處分、運用系爭土地所得之利益相較 ，尚無顯然失衡之情事，自難認原告行使權利有何以損害 被告為目的、或犧牲他方利益以圖利自己之情形，自不得 指為權利濫用。是被告此部分之抗辯，亦非可採。 (三)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之；民法第767條定有明文。次按各 共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請 求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之 ，亦為同法第821條所明定。系爭建物占有系爭土地，並 無合法權源，已如前述，則原告依上開規定，請求系爭建 物事實上處分權人即被告陳楊煌英將如附圖所示編號Ａ部 分所示系爭建物拆除，並將前揭土地返還予全體共有人， 為有理由，應予准許。復按土地及房屋雖為各別獨立之不 動產，惟房屋不能離開土地而單獨存在，使用房屋必須使 用該房屋之基地，故房屋所有人無權占用他人所有之基地 ，縱其同意第三人住用該屋，然該第三人因而使用基地， 對土地所有人而言，仍屬無權占用，且遷讓房屋為拆屋還 地之階段行為，土地所有人請求無權占用土地之房屋所有 人拆屋還地，自得請求現占有人自該屋遷出（最高法院87 年度台上字第298號判決意旨參照）。系爭建物既無合法 權源而占用系爭土地，則原告請求現占有使用系爭建物之 被告楊清貴自系爭建物遷出，亦屬有據。
(四)又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益，不當得利之受領人應返還之利益，依其利益之性 質不能返還，應償還其價額，民法第179條、第181條但書 定有明文。又無權占有他人土地或房屋，可能獲得相當於 租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第16 95號判例意旨參照）。被告陳楊煌英以其具事實上處分權 之系爭建物無權占有系爭土地，受有使用系爭土地之利益 ，致原告無法依其應有部分使用系爭土地而受有損害，此 一使用利益依其性質不能返還，是原告依不當得利之規定 ，請求被告陳楊煌英返還自104年3月18日（即原告依取得 系爭土地應有部分所有權登記之日，見本院卷第10-2頁土 地所有權狀）起至同年9月29日止間，及自民事訴之聲明
減縮狀繕本送達翌日即105年4月29日（見本院卷第105頁 送達證書）起至返還系爭土地之日止間相當於租金之不當 得利，自屬有據。又按城市地方房屋之租金，以不超過土 地及其建築物申報總價年息百分之10為限，此項規定於租 用基地建築房屋準用之。所謂土地價額，依法定地價，即 土地所有人依土地法申報之地價，而公有土地之公告地價 即為法定地價，土地法第97條第1項、第105條、第148條 、土地法施行法第25條、平均地權條例施行細則第21條分 別定有明文。再所謂年息百分之10為限，乃指基地租金之 最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之10計算， 尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之 經濟價值、所受利益、彼等關係及社會感情等情事，以為 決定。查系爭土地臨臺南市佳里區南勢街，距仁愛國小距 離約1公里、距佳里國中約2公里，距黃昏市場需步行20幾 分鐘，平日購物需至8至10分鐘車程外之佳里市區，週圍 以住家為多，並無商店，商業活動不繁榮等情，此經本院 到場勘驗屬實，並有勘驗測量筆錄及現場照片在卷可稽（ 見本院卷第42至45頁），本院審酌上情，認原告主張按系 爭土地102年度申報地價每平方公尺1,977元之年息百分之 10計算被告陳楊煌英占有系爭土地所能獲得相當於租金之 利益，尚嫌過高，應按系爭土地申報地價年息百分之8計 算，較為允洽。依此計算，被告陳楊煌英於104年3月18日 起至104年9月29日此段期間（計196日）所受相當於系爭 土地租金之不當得利應為10,342元（計算式：1,977元× 246平方公尺×8%×196/365×99/200＝10,342元，元以下 四捨五入，下同），每月所受相當於租金之不當得利則為 1,605元（計算式：1,977元×246平方公尺×8%×99/200 ÷12＝1,605元）。從而，原告請求被告陳楊煌英返還自 104年3月18日起至104年9月29日期間所受之不當得利10, 342元，及自105年4月29日起至返還占有之土地之日止， 按月給付原告1,605元，即屬有據。末按給付無確定期限 者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付 ，自受催告時負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀或 依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為，與催告 有同一之效力；又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權 人得請求依法定利率計算之遲延利息；而應付利息之債務 ，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之 五，民法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別定 有明文。從而，原告上開請求之104年3月18日起至104年9 月29日止間之不當得利10,342元，並未定有給付之期限，
則其請求自民事訴之聲明減縮狀繕本送達被告翌日即105 年4月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延 利息，亦屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、第821條之規定 ，請求被告楊清貴自系爭建物遷出、被告陳楊煌英拆除系爭 建物，將占用之土地返還予全體共有人，及依民法第179條 規定，請求被告陳楊煌英給付10,342元，及自105年4月29日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自105年 4月29日起至返還前開土地之日止，按月給付原告1,605元部 分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應 予駁回。
六、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行 或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予 以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應 予駁回。
七、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌 量情形，命兩造以比例分擔，民事訴訟法第79條定有明文。 本院審酌本件紛爭之起因，及原告雖一部敗訴，惟敗訴部分 所占比例甚微，且被告陳楊煌英就系爭建物占用系爭土地之 部分仍負全部拆除並返還土地之義務等情，認本件訴訟費用 應由被告陳楊煌英負擔百分之90，餘由被告楊清貴負擔。八、本件事證已臻明確，兩造所為其他攻擊、防禦方法，經審酌 結果，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。
中 華 民 國 105 年 6 月 21 日
民事第四庭 法 官 張玉萱
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 23 日
書記官 曾郁芳