臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第1635號
原 告 黃旭弘
訴訟代理人 吳信賢律師
黃俊諺律師
被 告 廖文豹
訴訟代理人 吳聰霖
陳國瑞律師
上列當事人間請求減少價金等事件，經本院於民國105年6月7日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣陸拾玖萬肆仟零肆拾捌元，及自民國一百零四年十一月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣柒仟陸佰元由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾肆萬元供擔保後，得假執行。但被告於執行標的物交付、拍定或變賣前，以新臺幣陸拾玖萬肆仟零肆拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠原告於民國103年12月間經永慶不動產臺南中華加盟店丞將 不動產仲介經紀有限公司（下稱丞將公司）居間介紹，向被 告購買坐落臺南市○區○○段000○00000地號土地及其上建 物門牌臺南市○區○○街0號房屋（即102建號，下稱系爭房 屋），買賣總價金新臺幣（下同）1188萬元，原告已悉數付 清，被告亦於104年1月間將上開房地交付原告，辦妥所有權 移轉登記，以上有103年12月13日買賣契約書、土地及建物 登記謄本可稽。詎數月後，104年8月上旬，系爭房屋於雨後 出現牆面、屋頂滲漏水瑕疵多處，原告隨即通知被告，被告 卻推諉瑕疵責任，原告遂於同月17日以存證信函（本案卷第 24至25頁）促請被告處理修繕事宜，惟被告仍以存證信函覆 稱系爭房屋漏水瑕疵係因颱風之不可抗力天災所致，不受契 約保固規範云云。然據原告委請台南市土木技師公會鑑定系 爭房屋瑕疵情狀、原因，經指出該屋部分牆面、平頂油漆已 呈現白華（壁癌）現象，故發生滲漏水應在房屋交易前業已 存在，以上有台南市土木技師公會104年9月9日鑑定報告書 及房屋滲漏水相片可憑；況據原告事後查證，系爭房屋部分 外牆面細查竟見有交屋前施作補漏工程之塗料痕跡，此被告 於交易時全無告知，更一再保證系爭房屋未曾發生滲漏水狀 況等語，可認被告應有故意隱匿瑕疵之情形。
㈡按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危
險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或 減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。買賣因物有瑕疵， 而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得請求 減少其價金。民法第354條第l項及第359條定有明文。而本 件兩造於系爭買賣契約書除第九條第五點約定被告應負瑕疵 擔保責任外，更在第十七條特別約定：「賣方自交屋日起壹 年內須負擔買方瑕疵擔保責任（含滲漏水問題）」等內容； 復系爭房屋交屋未至一年，即發生前述滲漏水瑕疵，致其價 值、通常效用及契約預定效用有所減損，且經鑑定單位評估 修復費用約需694,048元，故原告再於104年10月l日寄存證 信函予被告（本案卷第46至48頁），主張減少買賣價金及請 求賠償相關損失，惟被告仍委請律師函覆原告（本案卷第49 至51頁），推托卸責，無意負擔瑕疵擔保責任。綜上，系爭 房屋既存有前述之瑕疵，原告自得請求減少價金，由原告自 行修繕。原告經為減少價金之意思表示，被告於減少範圍內 ，即無價金請求權存在，故被告所受該部分金額即構成不當 得利，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告於減少範 圍內返還已交付之價金。為此，爰依民法第359條、第179條 及買賣契約等法律關係，并以修復瑕疵之費用作為所應減少 之價金數額基準，提起本件訴訟，請准判決如聲明所示，以 維權益。
㈢對於被告之答辯，陳述意見如下：
⒈依臺南市土木技師公會104年9月9日（104）南土技字第813 號鑑定報告書之記載：
⑴系爭房屋2樓、3樓南面牆面、2樓客廳及廚房平頂、3樓北面 牆、3樓浴室平頂及靠屋後牆面均有漏水潮濕情形；漏水原 因為牆面（南面）漏水，屋頂層滲漏（包括鐵皮屋頂及屋突 頂），及屋突頂及屋後牆滲漏。
⑵鑑定結論記載：部分牆面、平頂油漆已呈現白華（壁癌）現 象，故發生漏水應在房屋交易前業已存在等內容。 ⑶上開滲漏水修復所需費用為694,048元。 土木技師工會現場履勘時，雖沒有通知證人或被告到場，惟 鑑定報告照片都是技師勘驗時自行拍攝的。原告認為沒有再 行鑑定之必要，若被告堅持鑑定，尊重被告聲請調查證據之 權利，至於是否鑑定，請本院審酌。
⒉據Google網站街景地圖關於系爭房屋之影像擷圖（圖像拍攝 日期：1月2012，本案卷第77頁），顯示系爭房屋之外牆面 於101年1月時，尚無存在施作補漏工程之塗料痕跡，惟觀另 紙街景地圖擷取圖片（圖像拍攝日期：11月2014，本案卷第 78頁），卻見系爭房屋同一外牆面於103年11月時，已存有
施作補漏工程之塗料痕跡，由上可證，系爭房屋部分外牆面 於101年1月至103年11月期間，曾有施作補漏工程之事實， 惟此被告於103年12月交易時竟全無告知，從而，被告辯稱 系爭房屋在98年翻新整修後，屋況良好，完全沒有滲漏水， 沒有任何問題云云，顯為卸責之詞，與事實未符。 ⒊再者，系爭房屋發生之滲漏水瑕疵情狀，如未經相當時間之 使用實難以發覺，且非有相當雨勢之產生亦難以發見，故此 部分瑕疵均應屬民法第356條第3項所謂不能即知之瑕疵·而 原告於104年8月上旬發現系爭房屋在雨後出現牆面、屋頂滲 漏水瑕疵多處，隨即通知被告，再於同月17日寄發存證信函 催促被告處理修繕事宜，原告已盡檢查通知義務，故被告辯 稱：原告自103年12月間辦妥所有權移轉登記取得所有權， 卻未從速檢查，直至104年10月間始發函告知漏水，顯未從 速檢查及即時通知出賣人云云（見被告104年12月15日民事 答辯狀第2頁第l行以下，本案卷第67頁），實有誤會，亦與 卷證資料不符，應予釐清。
⒋另原告固於104年8月11日上午與被告會勘系爭房屋滲漏水之 情狀，被告當時雖委託訴外人黃明德陪同到場，并提出修繕 方法及所需金額，證人黃明德雖稱原告同意依其所提出修繕 方式對系爭滲、漏水瑕疵施作修補，並由被告負擔7萬元修 繕費用云云（參見本案卷第105至109頁105年3月31日言詞辯 論筆錄），惟尚與事實不符，為無足採。
⑴證人黃明德就其處理漏水修繕案件之估報價程序陳稱：「（ 你平常如果接到漏水要修繕的案件，都是如何處理？）先去 現場看，分析漏水的原因並建議修繕方式，會開估價單報價 ，不會在現場開立估價單，都是回去之後才開立估價單，之 後提供估價單予屋主，看屋主最後同意是否給我們修，若屋 主同意讓我們修繕，我們就會約修繕的時間。」等語，惟其 就本件漏水瑕疵修繕之估、報價方式，乃於當場即報價修繕 費用7萬元，更無開立報價單據予兩造審視等情，卻異於所 稱以往報價方式，足見所稱本件現場之估報價云等，並非真 實。
⑵再黃明德另稱：「（前後防水是否有告知工程方式？）也是 跟南面牆面一樣的方式。」等語，可悉黃明德就系爭房屋南 面與前、後面（按即東、西兩面）提出之修繕方式相同，且 皆須搭設鷹架為之，故當天應可同時提出報價方是，然其又 謂：「（若當場決定的話，房屋前、後防水修繕部分是否有 為估價？）沒有。…（既然為相同的方式，為何沒有估價？ ）我還沒有跟他報價，我打電話過去就是要跟他報價，但他 說不要這樣處理了。」等語，可知黃明德就系爭房屋各牆面
之修繕報價並非於當天現場同時提出，系爭房屋前、後面牆 面既尚需經評估才能於事後提出報價，則證人當天立即就南 面牆面修繕費用於現場提出報價之說法，不僅與系爭房屋另 牆面之修繕報價方式不一，更與其此前一般處理漏水修繕之 估、報價方式全然不同，是原告當天自不可能同意接受其提 出之修繕方法與空泛報價。
⑶證人黃明德指稱本件房仲人員李定遠僅係於現場聽其解釋漏 水原因跟修繕方式，並無說話或參與討論云云，然證人黃明 德所述不實，另外勘驗當天原告有攜帶照相機掛在胸前，因 為按下錄影功能，有錄影資料可提供，依卷附原告提出之錄 影光碟內容（本案卷第118至121頁錄影譯文、第121之1頁信 封內裝錄影光碟）顯示，當時房仲人員李定遠就相關修繕內 容甚有主動提出意見、修繕方案討論，足見證人黃明德之證 詞避重就輕，不符實情。另據原告及其父親黃建鵬當時一再 質疑黃明德提出之修繕方式，且就李定遠提出之方案回應： 「沒有沒有，我不要，沒有沒有。」等情觀之，益證原告不 曾同意被告方提出之修繕方案甚明。從而，證人黃明德之證 言確與事實及一般經驗皆有相悖，其瑕疵破綻畢露，應不可 採信。
⑷原告鑑於黃明德乃被告單方雇請之人員，且無出示任何相關 專業技術士證照，僅以目視方式檢視，未以任何工具檢查滲 漏水原因等情，業經黃明德到庭承認，故當天原告就被告提 出之修繕方案與空泛報價未表同意，另表示應由雙方共同委 請專業單位鑑定系爭房屋瑕疵情狀、原因及評估修復費用方 是，更不可能與被告達成和解。以上事實尚有當日陪同原告 在場協調之原告父親黃建鵬可證，是被告辯稱兩造同時達成 協議委託訴外人黃明德處理房屋漏水工程，防水工程費用7 萬元由被告負擔云云，除與一般社會經驗有違，也非事實， 原告否認之。
⑸退步言之，縱認原告當日有與證人黃明德談及系爭房屋南側 牆面提出之修繕方法及費用，而認與之成立承攬關係，然原 告並無與被告合意免除其就系爭房屋應負之瑕疵擔保責任。 況兩造會勘系爭房屋時僅有南側牆面發生滲漏水情狀（見卷 附鑑定報告書附件四-1、2，編號1-10及12部分），此由證 人黃明德稱：「……，我印象漏水的地方是在樓層的牆壁（ 應該是南邊）接縫的牆壁有漏水，……」等語可證，惟不數 日，系爭房屋除南側牆面滲漏水位置新增多處之外，另北側 牆面亦陸續發生多處滲漏水情形（見前揭附件四-1、2，編 號11及13-17部分），是知，該次會勘後所發生之其他牆面 位置滲漏水瑕疵，仍應由被告負瑕疵擔保責任方是，從而，
被告辯稱兩造已就本案達成和解，原告之主張欠缺權利保護 必要云云，本與事實出入，於法亦無可採信。
⑹本件並無傳訊房仲人員李定遠之必要。因為就雙方當天之討 論內容及過程，已經過證人黃明德到庭陳述，原告已就證人 黃明德之部分證述說明不符事實，於上說明。原告當天在現 場經證人黃明德告知修繕方式之後，並沒有同意以該修繕方 式進行系爭房屋之修繕，故證人事後才又打電話給原告，當 天是原告母親先接電話再轉給原告，原告在電話中也表示不 同意證人黃明德就系爭房屋進行修繕，故原告與證人黃明德 於當天並未成立承攬契約。就被告訴訟代理人所提證人黃明 德到達之前，被告與證人黃明德早就已協議好承攬費用由被 告支付，由此可知如果這樣協議，證人黃明德到達現場為評 估行為時，應會刻意降低修繕費用以利被告，並由證人黃明 德當天未以任何工具檢查房屋漏水原因，僅已目視方式檢視 ，又其不具備任何相關專業性技術執照，更未開立估價單之 違反一般作業方式流程估價，可見證人黃明德之估價草率不 可採，故原告當天才未同意其建物之修繕方式。當天原告與 其父親都有要求整面牆壁打掉重做，做徹底的防水工程，沒 有同意證人黃明德當場提出的修繕方式。關於錄影光碟，當 天原告是自行準備相機要拍攝漏水的照片，並沒有注意到啟 動了錄影的功能，因為錄影所佔的檔案比較大，所以已經將 全部的錄影光碟燒錄出來（參見本案卷第121之1頁信封內裝 錄影光碟）。原告並沒有對於北面的牆面與證人黃明德約定 修繕事宜。
㈣並聲明：求為判決如主文所示；暨願供擔保，請准宣告假執 行。
二、被告答辯如下：
㈠原告所提出之鑑定報告草率無據，被告否認其實質證據力。 ⒈私人自行送請公會鑑定之鑑定報告是否有證據能力，司法實 務判決尚未有定見，但按法院固得就鑑定人依其特別知識觀 察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實 之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證 據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由 如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸 鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背 （最高法院79年台上字第540號判例參照），故就鑑定報告 之採否，依鑑定意見所由生之理由如何為斷。
⒉然以受訴法院依法所受之鑑定報告，本應受下列法令之拘束 。受訴法院為充實言詞辯論內容，保障當事人程序權，防止 發生突襲性裁判，應依民事訴訟法第199條第2項及第296條
之1第1項規定，於調查證據前，運用訴訟指揮權，將未經或 已經整理及協議簡化之事實上爭點、法律上爭點、證據上爭 點暨其他攻擊或防禦方法上爭點，分別曉諭當事人。且將其 中關於證據上爭點之曉諭，依具體案情狀況之需要，擴及於 將法院對當事人聲明證據與待證事實關連所為證據評價之認 識、判斷（心證或法律觀點），作適時或適度之公開，再就 訴訟關係及相關之各該爭點，向當事人發問或曉諭，使兩造 知悉事件之爭點及聲明證據與待證事實關連後，促使其為必 要之聲明、陳述或提出證據，以進行證據之調查，並令當事 人就該訴訟關係之事實及法律為適當而完全之辯論，其踐行 之訴訟程序始得謂為無瑕疵。
⒊本件原告自行送請台南市土木技師公會鑑定報告就系爭建物 之材質為加強磚造，並非「鋼筋混凝土造地上三層」，材質 已然錯誤，又豈能期待就修復費用能為正確之判斷。且鑑定 過程未邀被告到場，以及對於應修復之位置未一一拍照，並 列出應鑑定方法等，由鑑定報告中無法看出，是依何方法（ 是否有開挖或機器檢測等方式）判斷漏水位置？又鑑定結論 「部分牆面、平頂油漆已呈現白華（壁癌）現象，故發生漏 水應在房屋交易前業已存在」，然此鑑定報告完全沒有寫明 鑑定的方法、鑑定的程序、判斷的科學依據，只有結論，沒 有過程，但各該鑑定報告乃用以證明涉及本件法律關係有關 之重要法律事實的證據資料，與本件判決結果所關頗切，應 於調查證據前，依民事訴訟法第296條之1第1項規定，將各 該證據上之爭點（包括鑑定報告與待證事實關連所為證據評 價之重要法律觀點）曉論兩造，並為適時或適度之公開，使 當事人為完全之辯論，且從未檢附附件之證物給被告答辯， 卷內沒有看到任何附件，如此鑑定報告草率不已，被告更無 從答辯，該鑑定報告甚至連「另由部分牆面、平頂油漆已呈 現白華（壁癌）現象（如附件四照片編號5、7a、12a及14b ），故發生漏水應在房屋交易前已存在」之結論，所使用之 科學方法均未記載、說明，顯見鑑定報告就上列重要之爭點 全都諸付闕如。且被告一再強調其兄弟擔任土木技師，以及 鑑定修復費用過於昂貴，背離常情，被告高度懷疑該鑑定報 告顯有偏頗之情。
⒋物之瑕疵為物交付之前之瑕疵，交付之後所生之瑕疵，出賣 人不負責，鑑定事項其中一項是鑑定該漏水是在交付後所生 之漏水或交付前存在，這涉及物之瑕疵存在之時間，認為有 再為鑑定之必要。
㈡被告未有詐欺行為。原告所主張之漏水情形，雖提出鑑定報 告，主張係於購屋前即已存在之瑕疵。且然原告向被告購買
建物後，經過紅霞、蓮花、昌鴻等颱風，依原告來函主張， 顯然未發現漏水，直至104年8月間始主張漏水，原告所為之 主張實令被告難以置信。又若於買賣時有漏水情形，理應有 明顯水痕，但竟未見牆壁有水痕。此有仲介之居間人可證。 又被告於使用該建物期間，未發現原告來函所述之情形，故 原告推測被告有欺騙之行為，實為個人之推測。原告主張系 爭房屋部分外牆面於101年1月至103年11月期間，曾有施作 補漏工程之事實等語，然該牆面並非本件所指漏水之牆面， 故此部份應有誤會。
㈢系爭漏水未證明係存在於交屋前。按鑑定報告雖以「另由部 分牆面、平頂油漆已呈現白華（壁癌）現象（如附件四照片 編號5、7a、12a及14b），故發生漏水應在房屋交易前已存 在」，但依證人黃明德所述「這不好講，有壁癌的現象是因 為房屋有小滲水的情形，這時間不一定，要看潮溼程度，不 可能一、兩天產生（法官：就本案情形依據證人估算大概要 多久時間會出現？）大概要半年。」然以交屋至鑑定已逾8 個月，壁癌、漏水是否交屋前存在，即有爭議。職是，鑑定 報告武斷認為，系爭漏水情形在交屋前已存在，並非採用任 何科學鑑定方法，而是個人片面猜測，該鑑定報告不足為憑 。
㈣原告未盡從速檢查之義務。按買受人應按物之性質，依通常 程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責 任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者 ，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之 物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠 於為通知者，視為承認其所受領之物，民法第356條定有明 文。但本件原告自103年12月間辦妥所有權移專登記取得所 有權，卻未從速檢查，直至104年8月間始發函告知漏水，顯 未從速檢查及即時通知出賣人，不得行使物之瑕疵擔保之解 除契約請求權。再依證人黃明德所述「這不好講，有壁癌的 現象是因為房屋有小滲水的情形，這時間不一定，要看潮溼 程度，不可能一、兩天產生（法官：就本案情形依據證人估 算大概要多久時間會出現？）大概要半年。」，姑不論漏水 是否交屋前存在，但在交屋後至少壁癌已存在多時，原告早 就發現有漏水情形存在，卻遲至104年8月17日始寄存證信函 ，顯見未盡從速檢查之義務。
㈤雙方已就本案達成和解，原告之主張欠缺權利保護必要。 ⒈按「稱和解者，謂被告約定，互相讓步，以終止爭執或防止 爭執發生之契約。」、「和解不得已錯誤為理由撤銷之。」 ，民法第736條、第738條前段分別定有明文。本件兩造於10
4年8月11日上午10時30分，會同居間人李定遠（丞將不動產 ）及第三人黃明德（防水工程），至該建物會勘漏水情形， 雙方同時達成和解，委託第三人黃明德（防水工程）施作防 水工程，由被告給付防水工程費用7萬元，並由居間人（丞 將不動產）代收及代付，被告於104年8月12日將7萬元匯款 予居間人（丞將不動產）收訖，足見當日確實有達成和解， 否則事後被告無須多此一舉，匯錢至丞將不動產帳戶內！詎 料，之後第三人黃明德（防水工程）欲前往該建物施作防水 工程時，卻遭原告阻止，拒絕受領，此有匯款單（本案卷第 69頁存款憑條）、證人黃明德證述可憑。前揭和解，是創設 性和解，即由被告支付7萬元，代為施作防水工程，故原告 自不得再提出本件訴訟。
⒉原告雖主張黃明德不具專業證照、未出具估價單等為由，然 依原告提出之書狀中之錄影，未見原告主張、強調此點，更 未見原告拒絕修補瑕疵，設若原告當日即不同意修繕，又何 需在錄影中談及三年或二年保固！原告之主張與所提出之證 物明顯不符，原告事後更不能以錯誤為由，主張不受8月11 日之協議拘束。
⒊民法第490條：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完 成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」本件 證人黃明德分別證稱「（證人說完這兩種方式後，兩造是否 有任何意見表示？）買方表示若從裡可會破壞裝潢，他不願 意，賣方則沒有意見。」、「（你估完價後，在場的人有沒 有說什麼話？例如費用太高？）買方有要求我連同房子的前 、後面牆面磁磚一起施作防水，此部分買方說要自已負擔費 用」足見就漏水之南方牆壁，是被告付錢修繕，當時已是雙 方之共識。
⒋要言之，當時雙方本即合意由被告支付南面牆壁漏水修復費 用，且當日黃明德亦是被告所帶同前來，當日是要看漏水部 位及報價，自需向原告詢問修繕方式，若原告同意則被告支 付費用給黃明德修繕，故承攬契約並非存在原告與黃明德之 間，而是存在被告與黃明德之間。當日黃明德會與原告協議 修繕方式，是因為該建物既為原告所有，修繕漏水之施工方 式，自需要經過原告同意，但不能逕行推論承攬關係存在原 告與黃明德間。
⒌原告確實就修繕方式、修繕金額達成合意，此由證人黃明德 所證「（所謂買方也有同意，是指買方有陳述任何的話或任 何動作？）買方、買方的父親均有說好。」、「（本件是否 有開立估價單？）我沒有開。因為當場雙方都在所以就當場 決定。」、「（原告除了說兄弟在做土木技師外，有無說其
他的話？或要找技師鑑定？）我不記得，應該沒有。」、「 （看完現場後，原告是否要表示要找土木技師來看？）沒有 。」以上之證述，除了被告之匯款單外，另原告確實在8月 11日後，至黃明德撥電話要至現場施工之間，沒有找土木技 師來看等情可佐證，黃明德之證述應可採信。
⒍黃明德與被告間存在承攬關係，而非原告與黃明德間存在承 攬關係。又原告主張是開庭之後始發現該錄影等語（參見本 案卷第118至121頁錄影譯文、第121之1頁信封內裝光碟）， 但原告在起訴時能提出相片（本案卷第33至45頁），卻忽略 相機中的錄影存檔，實在違反常理，且該錄影機正向黃明德 等人，顯見原告當日刻意錄影存證。惟原告竟只提出數分鐘 錄影作為有利自已之主張，卻不提出完整之錄影，而且提出 之時間點，竟是在黃明德作證之後，顯係為迴避事實真相， 待黃明德做證完，再擷取片面之錄影作為有利於己之主張。 再以，被告於8月11日之後，隨即匯款7萬元至房仲公司帳戶 內（參見本案卷第69頁之存款憑條），可以證明當曰確有達 成以7萬元修補漏水之合意。苟原告8月11日已拒絕修補，被 告又何須匯款7萬元至房仲公會帳戶！故請原告提出完整之 錄影，以還原真相。
⒎被告方面並到院陳述：
⑴該錄影內容屬於片段，錄影內容第四頁雖然有第三人李定遠 建議保固三年等等，不過從譯文全部內容看來，顯然是第三 人李定遠聽完原告與證人黃明德的談話之後再表示意見，顯 然當天確實是買賣雙方在解釋漏水的原因與修繕方式，縱然 第三人李定遠身為房仲的角色有在旁附和，與常情並無違背 ，不能反推證人黃明德當天都是作偽證，但原告既有爭議， 被告請求傳訊第三人李定遠。待證事項為當日雙方是否有談 及漏水之瑕疵以七萬元作為修補，原告是否有同意。 ⑵系爭七萬元是針對南面牆壁漏水的部分估價之報價，當天兩 造雙方都有同意，而且是由被告支付七萬元，證人黃明德也 稱是買方跟他父親帶他去看漏水的地方，證人黃明德主觀上 只是要跟原告及其父親討論漏水的修繕方式，證人黃明德當 天到達之前是經由第三人李定遠打電話邀約，李定遠是被告 委請聯絡證人黃明德到現場修繕，到達之前，被告與證人黃 明德早就已協議好承攬費用由被告支付，因此承攬關係並非 存在原告與證人黃明德之間，當天兩造已談好七萬元修繕費 用，由證人黃明德以七萬元修繕漏水瑕疵，並向被告請款， 被告也將七萬元匯款仲介公司帳戶，足見雙方當天確實是成 立和解，並由被告僱請證人黃明德修繕漏水。但之後原告拒 絕修繕漏水，被告無法開門進入修繕，因此證人黃明德未進
行修繕，而非原告與證人黃明德之間承攬關係中止。原告提 出的譯文有提到保固三年，實際上是當天在現場因為修繕工 程的黃明德只是保固兩年，仲介公司的李定遠要求能不能延 長一年，如果要還原全部事實，證人黃明德、原告的父親、 李定遠及被告的太太可來作證。
⑶專業複雜的攝影機，要開啟錄影或攝影功能必須經過特別的 操作，要終止錄影或攝影也必須經過較繁複的操作，與一般 手機或傻瓜相機可能不小心啟動錄影之功能有別，而且，專 業的照相機市面上都只有一個記憶卡，不管拍照跟錄影，都 是存在一張記憶卡，原告起訴時，尚會將照片檔沖洗提出作 為證據，顯然已經檢視了該記憶卡，怎麼可能會忽略容量空 間佔據較大的影像檔而在訴訟後程序等證人做完證再提出片 面的錄影檔，且該片段對原告有利，因此原告拒絕提出完整 錄影檔以還原事實，所以被告主張若原告不提出該錄影檔之 完整檔案，顯然是消極提出，請求依民事訴訟法之規定，原 告拒絕提出持有之證據，請求將此作為認定判決之依據之一 。
⑷原告及被告對於證人黃明德之證詞，雙方均有歧異，而且是 涉及事實之認定，且依錄影檔，第三人李定遠確實在旁邊， 自有傳喚李定遠以認定事實之必要。原告提出的光碟內容是 片面節取，並沒有從頭錄到尾，結論卻記載雙方就漏水部分 如何修繕並無明顯達成由抓漏師傅修繕之約定，顯然與事實 甚有差距。針對原告主張另有北面的漏水部分有請證人黃明 德另外修繕，但北邊的部分未達成協議，所以認為未達成和 解，此段主張與證人黃明德證述不符。當天被告到場時，其 他人已經在場，有先談一些事情了，我們當天確實是最後協 議用七萬元修繕，沒有說要將牆面打掉修繕的事情，被告已 經將事情全部還原陳述。原告不爭執證人黃明德在8月11日 後曾經撥打電話給原告要入場施作，而遭到原告拒絕，因此 若原告在8月11日不同意證人黃明德的施工方式以及金額， 證人黃明德不可能在8月11日後打電話給原告要進場施作， 足見8月11日確實有達成以七萬元修補漏水的合意。如果譯 文的內容與雙方的理解不同的話，因為當天有六個人在場， 可以請六個人到場交叉陳述，比較可以還原現場。 ㈥被告認為有再為重新鑑定之必要，願意先行墊付鑑定費用。 理由：
⒈系爭建築頂樓設有水塔、太陽能等設備，施工時鑽了很多壁 虎孔，為了保護上述鑽孔處，被告買了防水漆並施作，且此 部份係屬東邊牆，原告所訴及照片皆屬南面牆。 ⒉103年12月間所有權移轉登記，取得所有權後，買方曾多次
勘查屋況情形，屋況良好，牆壁毫無水痕，自交屋日起至8 月8日強颱蘇迪勒期間，歷經梅雨季、紅霞、蓮花、昌鴻等 颱風，皆未發現有漏水現象，是因強颱影響使發生滲漏水。 ⒊104年8月11日上午會勘時有原告父子、仲介李定遠、從事防 水工程之黃明德及被告（被告及其妻到場時，他們已先在場 ），商議後確實是以七萬元作為修復費用，當場原告父子也 同意，防水工程並保固二年（8月12日匯入丞將公司，足證 被告對於作防水處理之時效性做出保固責任的態度），被告 並不認識黃明德，是仲介李定遠找來，並非當事人，也非被 告帶來的。未料二天後，黃明德到該屋欲施工時，遭原告拒 絕。10月l日原告的存證信函稱由土木技師公會鑑定，但鑑 定時未告知被告，並提出求償694,048元與鑑定費3萬元之賠 償金。
⒋原告所提滲水的照片都是南面牆壁，但天花板上的木材飾條 皆無變形狀況，可證明交屋前無滲水（照片可證），此有李 定遠及黃明德可證。交屋前就有局部（小部分）白華現象， 但原告未提，顯見已知中古屋正常狀況和滲水無關。本案卷 第77、78頁Google網站街景照片所示並非本件漏水的地方， 而是裝設安全窗之後，因為有破壞牆面，所以有另外油漆。 ⒌鑑定報告書之第八項，鑑定標的物之構造、用途及現況與鑑 定標的物為「鋼筋混凝土造地上三層」建築，事實是「強加 磚造」，在買賣契約書及建物登記謄本均有註明，足見原告 誤導土木技師公會的鑑定基礎不正確，該鑑定應不足採信。 ㈦被告從事不鏽鋼買賣，是買成品販賣，營業地點就是系爭房 屋，房屋是二十幾年前購買的，五、六年前進行整修，99年 間有住在系爭房屋，因為被告在臺南市後壁區有自己起造房 屋，所以現在營業地點就移到後壁區。經本院查詢被告戶籍 地曾設在臺南市○區○○街0號（參見本案卷第83至86頁遷 徙紀錄、戶籍資料，被告於79年6月至98年9月間曾設戶籍在 臺南市○區○○街0號，於103年2月曾設戶籍在系爭房屋， 於103年2月27日將戶籍遷至後壁區現址），該8號房屋也是 被告的房子，被告本來住在那裡，後來因為系爭房屋整修完 ，被告就將8號房子賣掉，搬到系爭房屋去住。兩個小孩、 太太與被告同住，小孩現在都大學畢業，全家原來都是住在 8號，系爭房屋都是作為倉庫使用。漏水是在系爭房屋交付 之後8個月才發生，被告並未故意隱瞞事實。
㈧綜上所述，原告提出之鑑定報告就費用計算依據等，全未記 載，被告無從答辯，壁癌成立、存在起點等，未見引用科學 鑑定方法，以及該鑑定報告係原告自行委請，被告未配合出 面確認有無漏水及壁癌，以及位置、情形，該壁癌究否為原
告住家之壁癌？目前尚無從確認。且雙方既已達成和解，由 被告支付7萬元修繕滲漏水，則原告之主張自欠權利保護必 要，原告之主張應無理由，請駁回其訴。
㈨聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉若受不利判決，請准宣告供擔保免假執行。
三、本件經證據調查及辯論，兩造對於下列事實均不爭執（本案 卷第80頁背面至81頁）：
㈠兩造於103年12月13日簽立不動產買賣契約書，約定由被告 出售坐落臺南市○區○○段000○00000地號土地及其上102 建號（門牌號碼：臺南市○區○○街0號）之建物予原告， 買賣價金為1188萬元。原告業已支付價金完畢，被告亦於 104年1月7日將上開房地移轉登記予原告。 ㈡兩造於上開不動產買賣契約書第十七條特別約定事項約定「 賣方自交屋日起壹年內需負擔買方瑕疵擔保責任（含滲漏水 問題）」。
㈢兩造曾於104年8月11日曾同仲介人員至系爭房屋勘查屋頂及 牆壁有多處滲漏水之事實。
㈣原告於上開約定擔保期間內之104年8月17日有寄發臺南東寧 路郵局137號存證信函予被告及仲介買賣之丞將公司，並於 存證信函內容記載發現房屋牆面、屋頂滲漏水跡象。四、本件原告主張向被告購買之系爭房屋有滲漏水之瑕疵，其已 向被告為減少價金694,048元（相當於修復費用）之請求， 是被告受領此部分之價金即屬不當得利，爰訴請被告返還該 金額及法定遲延利息乙節，業據被告所否認，並以前開情詞 置辯。是本件爭執事項厥為（本案卷第81頁）： ㈠系爭房屋有無白華現象？如有，發生時間為何？ ㈡兩造對於系爭房屋上開滲漏水問題，有無約定委由訴外人黃 明德施作防水工程，所需費用7萬元由被告負擔之和解契約 ？
㈢原告就本件買賣標的物之瑕疵，請求減少價金694,048元是 否合理？
㈣原告依據不當得利之法律關係，請求被告返還694,048元是 否有理由？
五、得心證之理由：
㈠按買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受 負擔，但契約另有訂定者，不在此限；物之出賣人對於買受 人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅 失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約 預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕
疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品 質；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保 之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，此有民法 第373條、第354條及第359條可資參照。 ⒈本件原告主張兩造於103年12月13日簽立不動產買賣契約書 ，並於契約書第十七條特別約定事項約定「賣方自交屋日起 壹年內需負擔買方瑕疵擔保責任（含滲漏水問題）」，嗣於 約定之期間內（即104年8月上旬），系爭房屋出現滲漏水現 象，經原告通知後，兩造已於104年8月11日曾同仲介公司人 員至系爭房屋勘查，系爭房屋之屋頂及牆壁有多處滲漏水等 情，為兩造不爭執之事實，復據證人黃明德證述：買方及他 父親帶我去看我們漏水的地方，從樓下往上逐層看，印象房 子是二樓三。我印象漏水的地方是在樓層的牆壁（應該是南 邊）接縫的牆壁有漏水，我當時看到的時候明顯牆壁有殘留 水漬，約有二、三個地方，樓層接縫是整條線的（平行）， 水的流向是沿著接縫處順著牆壁慢慢往下滲，並沒有流到很 下面等語在卷，及有原告提出之不動產買賣契約書、土地登 記第一類謄本、建物登記第一類謄本及屋內漏水之照片等件 （本案卷第10-23頁、第33-45頁）為證。是被告出售系爭房 屋予原告後，系爭房屋於約定之一年期限內出現滲漏水之事
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