臺灣臺南地方法院刑事判決 104年度訴字第568號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 謝昇樺
指定辯護人 本院公設辯護人 林宜靜
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第1
6947號），本院判決如下：
主 文
謝昇樺殺人未遂，累犯，處有期徒刑參年。
事 實
一、謝昇樺、曾慶經均為遊民，2人於民國104年10月23日17時40 分許，在臺南市○區○○路0段0號火車站出口前廣場，因爭 搶乞討地盤等問題發生糾紛，謝昇樺遂搶下曾慶經所持防身 用之木棍後，明知人之頭部及胸腹部，乃屬人體之重要部位 ，且可預見其以木棍對上開部位毆打並以腳踢踹，客觀上將 有致人死亡之可能，竟仍基於殺人之不確定故意，持木棍對 曾慶經之頭部及胸、腹部等要害部位重力毆打，並以腳對上 開部位踢踹，致曾慶經因胸壁鈍挫傷，左心房撕裂傷併心包 膜填塞及心跳停止、脾臟血管受損及小腸穿孔、頭部外傷併 顏面骨骨折、下巴撕裂傷等傷害送醫救治，經急救並接受開 胸左心房修補及脾臟切除、小腸部分切除手術後，始倖免於 難而未遂。謝昇樺在未有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺 其殺人犯行前，於同日18時許，向到場處理之警員坦承上述 犯行，自首而接受裁判。
二、案經曾慶經訴由臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。告 訴人曾慶經於警詢所為之陳述及羅秀如在訪查表中之陳述， 均屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人否認上 開陳述之證據能力，且核無同法第159條之1至5所規定得例 外具有證據能力之情事，依上開規定，上開告訴人曾慶經於 警詢所為之陳述及羅秀如在訪查表中之陳述。均不得作為本 案認定犯罪事實之證據。
二、其餘以下本判決所引用之供述或非供述證據，公訴人、被告 及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力， 本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取 得之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之 情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論
，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。貳、實體部分
一、被告謝昇樺固坦承於上開時、地有持木棍對告訴人曾慶經之 頭部及胸腹部等要害部位重力毆打，並以腳踢踹之，惟否認 有何殺人犯意，並辯稱：告訴人曾對伊騷擾、恐嚇、索討保 護費等，致伊不堪其擾，以致一時情緒激動，始毆打告訴人 ，惟並無殺人之犯意；因告訴人欲搶奪被告行乞時使用的碗 及其中乞討所得之新台幣20元，並且拿木棍企圖攻擊伊，伊 始將告訴人所持木棍奪下，並用之攻擊告訴人，故伊之行為 乃是受告訴人不法侵害下所為之正當防衛行為云云，辯護人 另為被告辯護稱：被告與告訴人本不相識，應不至於僅因乞 討所生之糾紛，而生殺人之犯意以及被告是正當防衛，應有 刑法第23條規定之適用云云
二、被告於前揭時、地，持木棍及以腳對告訴人之頭部及胸、腹 部等要害部位動手毆打，致告訴人受有上述傷勢等情，迭經 被告於警詢、偵訊、本院準備及審理程序坦承不諱（見警卷 第2到6頁、偵卷第20到21頁、本院卷第14頁、42頁、62頁反 面、134頁反面），核與證人即告訴人曾慶經於偵查及本院 審理時之證述（見偵卷第41至42頁、本院卷第120至124頁） 、證人林妏嬑於本院審理時之證述相符（見本院卷第96到10 4頁），告訴人所受傷勢復有國立成功大學醫學院附設醫院 104年10月24日、104年11月6日診斷證明書2份在卷可稽（見 偵卷第18頁、第44頁）以及臺南市政府警察局第一分局東寧 派出所現場照片2張（見警卷第22頁）在卷可稽，並為警扣 得被告犯案時持用之木棍1支、犯案當時所穿著之拖鞋1雙、 短褲1件、上衣1件，此有臺南市政府警察局第一分局扣押筆 錄、扣押物品目錄表在卷可參（見警卷第13、14頁），此部 分事實堪予認定。
三、被告雖矢口否認有何殺人犯意，並辯稱伊無殺人故意，其出 手毆打告訴人，係出於正當防衛云云。經查：
㈠被告雖否認有殺人故意，然按行為人對於構成犯罪之事實， 預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第 13條第2項定有明文，此即學說所稱之「間接故意」或「不 確定故意」（最高法院103年度台上字第3890號判決意旨參 照）。申言之，亦即行為人主觀上雖預見其行為顯有實現法 定構成要件之可能性，但竟不顧有此危險性之存在，依舊實 施其行為，即使該行為果真發生構成要件所預定之結果，或 實現法定構成要件，亦在所不惜。又刑法上殺人未遂與傷害 之區別，固應視加害人加害之初有無殺意為斷，不能僅以受 傷處是否為致命部位及傷勢輕重如何，據為認定有無殺意之
唯一標準，然仍可就行為人之動機、手段、所使用之凶器、 下手之輕重、致傷之結果及行為後之情狀等綜合觀察論斷。 換言之，有無殺人之犯意，應就被告內心真意求之，惟此項 真意之認定，仍須斟酌行為人與被害人之關係、衝突之起因 、行為人所使用之器械、下手力道之輕重、被害人受傷情形 等因素綜合判斷之（最高法院104年度台上字第2058號、102 年度台上字第5227號、第4325號判決意旨參照）。經查，被 告所用以毆打告訴人之木棍，長度逾170公分且為實心，此 業據被告所供承，並有證人即當日到場處理之鐵路警察局臺 南分駐所員警劉泰助證述在卷（見本院卷第115頁），堪認 該木棍質地堅硬，且有相當長度，倘若用以揮打他人，極有 可能造成對生命、身體造成威脅。且人體之頭部為腦、延腦 、重要血管、主神經叢等重要器官及組織所在，為極脆弱之 重要部位，而人體之胸、腹，為心臟、肝、腎、肺、胃、脾 、大小腸等重要臟器所在，屬人身要害，如重擊，均足以剝 奪人命，應為一般人所得認識，依被告之年紀及智識，對此 應知之甚明，且被告於審判中供稱：伊知道攻擊他人頭、胸 、腹等部位，可能會造成死亡之結果，但伊忍不住才會動手 攻擊被害人，伊亦知告訴人禁不起打等語（見本院卷第16頁 、第132頁），凡此均足徵被告對於該行為可能造成被害人 死亡之結果具有認識。然被告自認遭告訴人多次妨礙其行乞 並企圖奪取其行乞所用之碗，一時氣憤難耐，故縱有上開預 見，仍先後以木棍對告訴人之頭部及胸、腹部等要害部位重 力毆打，並以腳踢踹之，致告訴人因胸壁鈍挫傷，左心房撕 裂傷併心包膜填塞及心跳停止、脾臟血管受損及小腸穿孔、 頭部外傷併顏面骨骨折、下巴撕裂傷等傷害，嗣告訴人經急 救並接受開胸左心房修補及脾臟切除、小腸部分切除手術後 ，始倖免於難，此有國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明 書在卷可佐。被告行兇當時每次攻擊舉動，均係針對告訴人 頭、胸腹部等要害下手，且觀告訴人送醫時傷勢甚重，更一 度心跳停止，顯見被告下手之猛烈，縱有因此致告訴人於死 ，亦漠然視之。綜上，已足認被告行兇時加害告訴人之意欲 甚堅，主觀上有縱使發生告訴人死亡之結果，亦不違背其本 意之殺人間接故意，已甚明確，被告所辯無殺人之故意乙節 ，實屬事後卸責之詞，無足採信。
㈡被告於警詢及偵查中供稱：告訴人於案發當時，夥同3、4位 姓名、年籍不詳之友人，一同前往騷擾伊，且告訴人欲搶奪 被告行乞時使用的碗，並且攻擊伊頭部、踹伊等，並拿木棍 衝向伊云云，進而主張伊之行為屬正當防衛。惟證人即告訴 人曾慶經於本院審理中證述：伊未曾與被告發生任何衝突，
且案發當日並無夥同其他朋友騷擾或攻擊被告等不法之侵害 （見本院卷第122頁、偵卷第41頁反面）；證人即當日到場 處理之鐵路警察局臺南分駐所員警黃献堯於審判中亦證稱： 伊接獲通報到場處理後，僅有看到被告與告訴人2位遊民， 並無其他遊民在場等語。是證人即告訴人曾慶經與證人黃献 堯前開證述可互為參照印證，當屬信實，堪認於案發當時， 僅有被告及告訴人二人發生口角衝突，是被告所辯實難採信 為真實。況且，縱告訴人確實曾持木棍欲攻擊被告，則在被 告奪下告訴人所持之木棍後，其不法侵害之狀態已解除，被 告在已無不法侵害之狀態下，持木棍毆打告訴人以及以腳踢 踹告訴人，已難認為是正當防衛。從而，被告空言辯稱，主 張攻擊告訴人屬正當防衛云云，顯無足採。
四、綜上，揆諸首揭最高法院判決意旨，堪認被告確係基於殺人 之不確定故意，持木棍毆打告訴人並以腳踢踹之，告訴人幸 經送醫急救始倖免於難，本件事證明確，被告犯行已可認定 。被告所辯及辯護人為被告之辯解，均無足採信，已如前述 ，被告犯行已臻明確，應予依法論科。
五、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪 。被告前於104年間因贓物案件，經臺灣嘉義地方法院以104 年度嘉簡字第461號判處有期徒刑3月確定，並於104年6月23 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可稽，其於受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯， 除最重本刑為死刑、無期徒刑部分外，其餘部分加重其刑。 被告本於殺人之不確定故意，持木棍毆打及以腳踹告訴人， 已著手為殺人之犯行，所幸未造成死亡之結果，屬未遂犯， 依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。按「刑法第62條所 謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無 誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項 對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足 當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑」，最高 法院著有75年台上字第641號判例。被告一再主張於案發後 有向前來處理之員警自首，經查當日臺南鐵路警察局臺南分 駐所值班員警劉泰助、黃献堯接獲無線電通知，於臺南市○ 區○○路0段0號火車站前廣場有遊民發生毆打衝突事件，遂 前往處理，此時警察僅知有發生遊民毆打事件，尚無法確知 是否有人受傷？或是何人所為？嗣到場處理之鐵路警察局臺 南分駐所員警黃献堯，因見在場之人形似遊民者，僅有被告 及告訴人二人，遂本於推測而詢問當時蹲在現場路旁之被告 是否知悉是何人與告訴人發生衝突後，被告此時即表示為伊
所為，並留在案發現場未離去並表示願意接受裁判，警察始 確知是被告犯案，有證人黃献堯證述在卷（見本院卷第106 反面到108頁、第113頁），是被告在未有偵查犯罪職權之機 關或公務員發覺係其犯案前，自首而接受裁判，依刑法第62 條前段之規定減輕其刑，並依法遞減之。本案被告同時有加 重及減輕刑罰事由存在，爰依刑法第71條規定先加後減之。 爰審酌被告因乞討地盤等與告訴人發生爭執，因見告訴人持 有木棍防身，一時情緒失控失去理智而為本件犯行，參酌其 僅有小學畢業之學歷，智識程度不高，自幼在外流浪，亦無 一技之長，謀生不易，且其家境困苦，父母雙亡，惟迄今未 能賠償告訴人或獲得告訴人諒解，考量本件犯罪情節、手段 ，險些剝奪告訴人無可回復之寶貴生命，所幸緊急手術後未 釀大害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、被告行兇所持之扣案木棍1隻，乃被告奪自告訴人所有物， 並非被告所有之物，且該木棍亦非違禁物，亦非須義務沒收 之物，爰不為沒收之諭知。另扣案拖鞋1雙、短褲1件、上衣 1件，為一般日常所穿戴，難認與被告本案犯罪有直接關係 ，均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官吳梓榕到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 22 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳振謙
法 官 孫淑玉
法 官 鄭銘仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝怡貞
中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。