分配表異議之訴
臺灣臺北地方法院(民事),重訴字,104年度,335號
TPDV,104,重訴,335,20160627,1

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　104年度重訴字第335號
原　　　告　任順律師即榮電股份有限公司之破產管理人
訴訟代理人　謝彥安律師
　　　　　　林晉佑律師
被　　　告　兆豐國際商業銀行股份有限公司
法定代理人　蔡友才
訴訟代理人　趙興偉律師
　　　　　　施雅馨律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國一百零五年五月
二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按破產管理人關於應行收歸破產財團之財產提起訴訟時，應 得監查人之同意，破產法第92條第13款定有明文。榮電股份 有限公司（下稱榮電公司）業經本院於民國103年3月20日以 101年度破字第45號裁定宣告破產，並於同年4月11日以同案 號裁定選任任順律師為該公司之破產管理人，另選任兆豐國 際商業銀行股份有限公司、劉東啟、施長寬等3位監查人， 而本件訴訟之提起業經上開2名監查人劉東啟、施長寬同意 ，有同意書2紙在卷可證（兆豐國際商業銀行股份有限公司 係本件被告，無庸得其同意），是本件原告依法可為榮電公 司提起本件訴訟。
二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴 之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受 分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳 述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39 條第1項、第41條第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。 本件被告兆豐國際商業銀行股份有限公司執本院101年度司 票字第11512號本票裁定暨確定證明書、本票一紙、抵押權 設定契約書、他項權利證明書正本為執行名義，聲請對原告 即債務人之財產為強制執行，經本院101年度司執字第45號 執行事件受理在案，嗣本院民事執行處於民國104年3月10日 作成分配表，定於104年3月20日實行分配，原告於分配期日



前之104年3月16日具狀聲明異議，本院執行處通知原告於10 日內提起分配表異議之訴，原告於104年3月27日對於被告提 出本件分配表異議之訴，則原告提起本件分配表異議之訴， 業已遵守強制執行法第41條第3項所定之期間，先予敘明。貳、實體部分
一、原告起訴主張：
（一）榮電股份有限公司（下稱榮電公司）業經台灣台北地方法 院於民國103年3月20日以101年度破字第45號民事裁定宣 告破產，復於103年4月11日以同案號民事裁定選任任順律 師為破產管理人（本院卷（一）第12頁）。依破產法第86 條、第90條之規定，破產債權人得本於職責維護榮電公司 破產財團之權益，爰經破產監察人同意提起本件分配表異 議之訴。
（二）被告兆豐國際商業銀行股份有限公司對榮電公司所享有之 第2順位抵押權之從屬債權，為系爭面額新台幣（下同） 132,130,000元本票債權，原告主張系爭本票背後之原因 關係不存在，故抵押權分配金額76,609,766元應予剔除： 1、按民法第870條明定：「抵押權不得由債權分離而為讓與 ，或為其他債權之擔保。」，此為抵押權之從屬性。另依 民法第307條及最高法院70年台上字第513號裁判要旨，抵 押權之發生、移轉及消滅，均應從屬於債權，苟無債權發 生，即無抵押權之存在可言。經查，被告於103年5月8日 向原告申報破產債權（本院卷（一）第27、28頁），係提 出132,130,000元之本票(下稱系爭本票)及其裁定之執行 名義（本院卷（一）第29至31頁），做為本件抵押權所擔 保之債權而為申報。又被告於103年7月向鈞院民事執行處 具狀聲明參與分配之債權亦同為聲明本金132,130,000元 之本票債權，與系爭抵押權同時設定之金額及不動產分別 為：新北市新店區民權路7861萬元（本院卷（一）第32至 37頁）、台北市南港區重陽路1822萬元、桃園縣大園鄉海 方厝1430萬元、台中市西區五廊街700萬元、高雄市前鎮 區二聖一路1400萬元，以上合計共132,130,000元相符。 足證被告於本件抵押權之從屬債權，即為系爭本票所擔保 之132,130,000元，是則，倘系爭本票背後之原因關係不 存在，被告行使系爭抵押權，自無理由。
2、原告主張系爭本票背後之原因關係不存在，故抵押權分配 金額76,609,766元應予剔除，被告自應就該基礎原因關係 存在之積極事實，負舉證責任：
⑴本件應由被告就本票背後之原因關係存在之積極事實，負 舉證責任：




①按最高法院100年台上字第1834號判決：「查強制執行事 件之債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異 議權之理由，依強制執行法第四十一條規定提起分配表 異議之訴，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之質， 須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權 於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，應由主 張該債權存在之被告負舉證之責（本院四十二年台上字 第一七○○號判例參照）。」，本件原告提起分配表異 議之訴，其本質含有消極確認不存在訴訟性質，原告為 剔除被告所享有之系爭抵押權及其從屬本票債權，遂主 張該等背後之原因關係不存在，被告如有抗辯，自應由 其負該原因關係存在之舉證責任，以符法治。
②復按最高法院87年度台上字第1601號：「按支票固為無 因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手 間所存在之抗辯事由，對抗執票人。然發票人非不得以 自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據 法第13條本文之反面解釋自明。又如發票人一旦提出其 基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎 原因關係存在之積極事實，負舉證責任。本件被上訴人 固主張伊係因借款予上訴人而直接收受系爭支票，而上 訴人則否認之，提出其基礎原因關係不存在之對人的抗 辯，則被上訴人對於已交付借款、消費借貸關係有效成 立之積極事實，自應負舉證責任。」、最高法院103年度 台上字第254號判決(案由：分配表異議之訴)：「本票固 為無因證券，然發票人非不得以自己與執票人間所存之 抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第13條上段之反面解 釋而自明，如發票人提出基礎原因關係不存在之對人抗 辯，執票人即應就該基礎原因關係存在之積極事實，負 舉證責任。」、另最高法院103年度台簡上字第13號判決 亦同此旨。職故，原告本件所主張者，乃本票背後之基 礎原因關係不存在，認為被告行使系爭本票及主張所因 而設定之抵押權金額應予剃除，其本票背後之原因關係 為何？其是否有效成立？成立後被告是否有履行？皆應 由被告就該等重要之基礎事實，負舉證之責。更有甚者 ，榮電公司業於103年3月20日宣告破產，內部人員早已 離職，而其辦公室經歷離職後之搬動，與本案相關之文 件多已佚失難尋，就本案有關爭議有難以釐清之虞。對 照被告為一組織體系良好之企業銀行，資料保全應屬健 全，處於相對強勢之地位，由其舉證說明背後之原因關 係，尚屬允當及公平，以符合民事訴訟法第277條但書之



意旨。
⑵按現有之證據資料所示，系爭本票背後之原因關係應不存 在，原告破產管理人基於善良管理人注意義務，提起本件 分配表異議之訴，應由被告負原因關係存在之舉證責任： ①查榮電公司曾於101年5月31日與被告為代表之銀行團共1 8家銀行簽署協議書（本院卷（一）第38至49頁，下稱系 爭協議書），依系爭協議書第三條第四項：「乙方(即榮 電公司)應將其所有之不動產(詳附表三)1設定最高限額 抵押權(設定金額詳附表三)予控管銀行(即被告)…。」 、第九條：「(第一項)控管銀行(即被告)依本協議書就 乙方不動產所設定之最高限額抵押權，係由控管銀行以 抵押權人名義代表銀行團設定登記，日後如有就各該不 動產換價取償之需要，銀行團之成員同意以抵押權人名 義受償後…(第2項)乙方應開立與最高限額抵押權設定金 額相同面額之本票及本票授權書予控管銀行。」，被告 即要求榮電公司辦理設定132,130,000元之抵押權設定及 開立同額本票，惟查，就系爭本票背後之原因關係，系 爭協議書不是隻字未提、就是語意模糊帶過，則有關背 後原因關係為何？協議是否有效成立？成立後被告是否 有履行？均不得而知。
②次查，依抵押權設定契約書第19項（本院卷（一）第32 至37頁）：「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押 權人現在(包含過去所負現在尚未清償)及將來在本抵押 權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包含借款、 信用卡契約、保證、透支、票據、衍生性金融商品交易 契約」，亦即擔保被告對榮電公司之前述債權，則該設 定契約書所約定擔保事項，似與系爭協議書之內容未盡 一致，換言之，系爭協議書內容皆未提及有關原告向被 告有借款、信用卡契約、保證、透支、票據、衍生性金 融商品交易契約等所生現在及將來之債權債務，是則， 榮電公司無端設定高達132,130,000元之抵押權及開立同 額本票，其背後之原因關係即不存在。另者，系爭協議 書簽立後，榮電公司即於101年7月11日遭工會發動罷工( 原證10：兆豐銀行忠孝分行101年8月3日函及檢送第五次 會議會議記錄，其中「五.(四)」所述)，公司人員無法 上班，榮電公司董事長葉茂益並於同日遞出辭呈，榮電 公司被迫全面停業。從而，由系爭協議書101年5月31日 簽立至101年7月11日止，僅1個月餘之短暫期間，系爭協 議書及本票原因關係亦未生效或履行，至為明確。 ⑶再按契約解除時，當事人雙方應負回復原狀之義務。契約



終止後，當事人雙方負有回復原狀之義務，由他方所受領 之給付物，應返還之，民法第263條準用同法第259條第1 款規定甚明，民法第259條及最高法院82年台上字第2948 號判決參照。經查，系爭協議書第6條約定：「(第一項) 本協議書簽訂後…銀行團得以附表一所列債權銀行總額三 分之二以上(含)之決議決定本協議書失其效力。(第二項) 本協議書失效後，乙方應溯及按原與各債權銀所定授信契 約之條件償還債務。」，而觀被告為代表之銀行團於101 年8月3日之協商會議紀錄六討論事項及決議（本院卷（一 ）第50至53頁）：「…銀行團宣告本案債權債務協商即日 中止」，顯見銀行團已通過三分之二以上之決議系爭協議 書失其效力，則系爭抵押權設定及本票約定，應溯及消滅 ，被告應將其利益返還原告，申言之：系爭協議書第6條 約定之文義解釋，銀行團得以三分之二以上決議行使之權 利是「解除權」，故銀行團於101年8月3日決議行使解除 權，榮電公司與銀行團於協議書之約定應溯及失效，應負 民法第259條回復原狀之義務，亦即，以被告為代表之銀 行團，即應將132,130,000元之抵押權塗銷、系爭本票返 還原告、且不得再行使其上之權利。縱認銀行團於101年8 月3日決議行使之權利係終止權，依照上開最高法院之見 解，亦應準用民法第259條回復原狀。被告為代表之銀行 團有無端受領132,130,000元之抵押權及系爭本票之不當 利益，應將之返還榮電公司而不得再為行使。綜上，系爭 本票背後之原因債權不存在，被告對榮電公司所享有之第 2順位抵押權，業因其所擔保之債權不存在而失所附麗， 如被告抗辯原因關係存在，應由其善盡舉證責任。系爭分 配表次序6之第2順位抵押權分配金額76,609,766元，應予 剔除，不得列入分配，經剔除後之餘額應發還破產財團， 依破產程序分配予全體破產債權人。為此，依強制執行法 第41條規定，提起本件訴訟。並聲明：臺灣臺北地方法院 103年度司執字第60566號強制執行事件於104年3月17日更 正製作之分配表，其中次序6兆豐國際商業銀行股份有限 公司之第2順位抵押權分配金額76,609,766元，應予剔除 ，不應列入分配。
（三）對被告抗辯之陳述：
1、被告雖舉數項實務見解，主張應由原告就本票之原因關係 存在負舉證責任，惟該等見解與本件為分配表異議之訴之 情形迥異，不應援用：
⑴原告前已提出最高法院42年台上字第170號判例、100年度 台上字第1834號判決、103年度台上字第254號判決等，係



專就分配表異議之訴案件，認其本質含有消極確認債權不 存在訴訟性質，原告為剔除被告所享有之系爭抵押權及其 從屬本票債權，遂主張該等背後之原因關係不存在，依舉 證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責 。
⑵經查，被告所舉實務見解，均與本案事實無涉：最高法院 48年台上字第101判例、64年台上字第1540號判例、97年 度台上字第2242號判決，係揭示「如票據債務人主張執票 人取得票據出於惡意或詐欺時，則應由該債務人負舉證之 責」，惟查，原告並未爭執被告取得系爭本票是出於惡意 或詐欺，原告係請求被告證明本票背後所擔保之債權為何 ，兩者自不能比附援引。至於被告所舉其他判決，案由皆 非分配表異議之訴，相較於原告所提上開實務見解是直接 適用於分配表異議之訴之情況，就相類案件事實應適用相 同法律，本案既為分配表異議之訴案件，應採原告所舉之 最高法院見解，認定應由被告就本票背後之原因關係負舉 證責任。另外被告係居於相對強勢地位，基於武器平等原 則，亦應由被告負舉證責任。有附言者，鈞院對於兩造是 否為本票前後手關係曾有疑義，查系爭本票確為原告所開 立予被告，此部分原告並無爭執，原告僅爭執被告無法證 明本票背後之原因關係存在，應不得行使系爭抵押權。 2、系爭本票及設定之抵押權，係擔保101年5月31日榮電公司 與18家銀行團成員協議成立後之新紓困債務，被告應明確 說明新債務之內容及成立之要件，不容概括混淆為一切榮 電公司積欠「被告」之債務：
⑴被告曾主張系爭本票原因關係為系爭協議書第9條第2項云 云，惟觀系爭協議書第9條第2項：「乙方應開立與最高限 額抵押權設定金額相同面額之本票及本票授權書予控管銀 行(即被告)。」，僅要求榮電公司開立與抵押權金額相同 之132,130,000元同額本票，則對於系爭本票系擔保何種 債務棄之未論，自非得引為系爭本票原因關係之圭臬。 ⑵被告概括主張，系爭本票原因關係為擔保在系爭抵押權設 定契約書之範圍內，所有榮電公司欠「被告」的債務都包 含進去云云。參酌系爭抵押權設定契約書第19項（本院卷 （一）第32至37頁），固以制式化條款記載債權人可對過 去及將來所負債務在最高限額內為擔保，惟依據被告陳述 主張「系爭票據為協議書第9條第2項所載，原告是依據協 議書第9條第2項交付系爭本票予被告」，且依協議書第9 條第1項「控管銀行依本協議書就乙方設定之最高限額抵 押權，係由控管銀行以抵押權人名義代表銀行團設定登記



」，則系爭抵押權及系爭本票所擔保者，應專謂101年5月 31日榮電公司與「18家銀行團」簽訂協議書以後成立之「 新債務」，並非指榮電公司對「被告一家控管銀行」之債 務。申言之：
①系爭原證9協議書為榮電公司與包含被告在內之18家銀行 團所簽立，此於協議書前言及簽署欄甲方均詳細記載18 家銀行團成員之名稱及代理人職稱等，足證協議書簽約 當事人雙方為榮電公司與18家銀行團，並非被告兆豐國 際商業銀行股份有限公司一家銀行而已。
②按系爭協議書第2條：「甲方對乙方之債權，其金額以民 國101年1月31日為基準日，債權金額如附表一。」，足 見101年5月31日系爭協議書簽立前，榮電公司已有積欠 18家銀行團之舊債務合計2,934,411,000元（本院卷（一 ）第38至49頁），其中編號1被告「忠孝分行」之總額為 573,666,000元。此部分被告以其「忠孝分行」之名義， 業於103年5月8日向原告破產管理人申報破產債權501, 318,876元(不含利息)（本院卷（一）第87至89頁）。 ③次查，原告依101年5月31日系爭協議書第3條第4項以附 表三所載之不動產所協議設定之抵押權，係以被告「總 公司」為對象所設定（本院卷（一）第32至37頁），合 計5處不動產之抵押權總額132,130,000元（本院卷（一 ）第49頁），並依協議書第九條第二項開立同額系爭本 票132,130,000元。嗣後，被告即另以「總公司」名義， 於103年5月8日（本院卷（一）第27、28頁）、103年6月 10日（本院卷（一）第85、86頁），向原告破產管理人 申報破產債權132,130,000元(不含利息)，並明確指出「 本債權與本行忠孝分行前所申報之破產債權非同一債權 」（本院卷（一）第85頁說明三）。從而，榮電公司101 年5月31日前對被告所積欠之舊債務，業由被告完成結算 ，並以其「忠孝分行」名義向原告破產管理人申報破產 債權501,318,876元。至於本案之抵押權及同額本票132, 130,000元，則係基於101年5月31日協議書簽立後所生， 被告以「總公司」名義另外申報破產債權132,130,000元 ，所擔保者自非先前之舊債務，而應為101年5月31日協 議成立後之新債務。否則，倘如被告所述，系爭本票係 擔保一切之債務，則被告前後申報兩次破產債權顯已有 重複申報之情，實有違誠信原則且構成權利濫用。 ⑶職是以故，系爭本票及設定之抵押權既為擔保101年5月31 日協議成立後之新債務，其金額竟高達132,130,000元， 榮電公司自無可能無端設定如此龐大之債務，卻未獲得任



何之利益或對價。此時即應依上開最高法院之見解，由被 告就成立之新債務之原因關係為何？是否有效成立？被告 是否有履行？等疑問負舉證之責，被告實不能單以原因關 係為系爭協議書第9條第2項、或概括以一切榮電公司所負 之債務等情，企圖混淆視聽。
⑷由被告及其他銀行團成員申報破產債權時未揭露載明有系 爭抵押權之別除權為擔保，而僅就原有債權申報破產債權 ，足證系爭抵押權所擔保者並非原有債權。
①破產法第108條第1項及第2項規定在破產宣告前，對於債 務人之財產有抵押權者，有別除權；有別除權之債權人 ，不依破產程序而行使其權利。故有抵押權之破產債權 人原本毋庸依破產法第99條規定申報其債權。然因破產 法第109條明定有別除權之債權人，得以行使別除權後未 能受清償之債權，為破產債權而行使其權利，故而有別 除權之破產債權人因不知行使抵押權後是否足以全額清 償其債權，仍應按期申報破產債權，並載明就何處不動 產有若干金額之最高限額抵押權為擔保，保留將來就未 能受清償之債權部分與其他普通債權人同受破產分配之 權利。
②被告抗辯系爭抵押權及本票所擔保者為協議書附表一18 家銀行總計29億3441萬1000元之原有舊債務，則該等18 家銀行於申報破產債權時，應載明其債權金額占該附表 一總債權金額之比例，並揭露其就該比例於新店辦公室 有7861萬元第二順位之抵押權擔保，以及就其他四處不 動產有若干金額之不動產抵押擔保，如此始能就設定部 分享有按比例優先受償之權利外，就未受償餘額部分享 有破產分配之權利。否則各銀行申報債權時如未做此聲 明，致原告未扣減將來行使抵押權後各銀行已優先受償 之金額，而在榮電公司債權表中重複登載破產債權額， 膨脹債權表總額之結果，將影響其他破產債權人分配之 權利。
③簽立協議書之18家銀行包含被告在內，申報債權時均未 載明有系爭抵押權擔保之事實，有第一商業銀行、日盛 國際商業銀行、合作金庫商業銀行等破產債權申報書足 憑（本院卷（二）第56至60頁）。由是足證被告及其他 銀行團成員申報破產債權時未揭露載明有系爭抵押權之 別除權為擔保，而僅就原有債權申報破產債權，則系爭 抵押權所擔保者並非原有債權。
④協議書中並未明定系爭抵押權設定之目的為擔保銀行團 原有債權，被告自不能無端行使：




榮電公司與銀行團約定設定系爭抵押權之記載在協議書 第3條第4項，除此之外，該條並未合意系爭抵押權擔保 之債務為何，在協議書其他條款中亦未約定，被告並無 爭執。依協議書第9條第1項系爭抵押權係由管控銀行之 被告以抵押權人名義代表銀行團設定登記，是以原證8 抵押權設定契約書僅係為完成系爭抵押權之地政登記而 由被告作為管控銀行之地位代表與榮電公司簽訂者，其 內約定條款自不足作為榮電公司與銀行團設定系爭抵押 權約定擔保何債務之依據，本案關於設定抵押權擔保何 債務之合意，仍應探究銀行團與榮電公司間101年5月31 日協議書內具體之約定為何，始符民法第881-1條第2項 規定意旨。
證人賴崇益證述：「(問：（提示原證12、原證9）101 年2月17日債權債務協商會議記錄第5項決議第1、3點有 提到，榮電公司可以出售不動產，如果沒有在101年6月 30日前出售，應交付信託，以防止其他債權人進行假扣 押，第3點，不動產出售價金，扣除必要費用及第一順 位銀行借款本息後，餘款七成供榮電公司營運使用，此 兩項決議在原證9之協議書第3條第4、5項亦有明文約定 ，請問證人如果系爭抵押權是作為銀行團債權之擔保， 為何榮電公司出售不動產後，不需償還第二順位抵押權 債務？)當初榮電公司就有跟銀行團表示要處分某一個 擔保品，榮電公司當出已經和買主簽訂契約，銀行團基 於公司營運週轉需要同意榮電公司出售擔保品，出售擔 保品的價金，銀行團同意一部分可以供公司使用，另一 部分繳銀行團本息，剩下不動產全部設定給銀行團做擔 保。(問：（提示協議書第3條第4、5項）前述榮電公司 出售抵押品的價金，只需要償還銀行利息不需要償還第 二順位抵押權債務？榮電公司如欲出售上開全部不動產 ，除償還第一順位抵押權外，剩餘款項七成作為榮電公 司的營運週轉金，並無約定剩餘款項應償還第二順位抵 押權？與你前述所稱作為第二順位抵押權作為銀行團債 權之擔保語意不同，是否知道為何有此約定？)榮電公 司名下有很多不動產，當初與銀行團協商，因為公司資 金需求，想要處分其中一個不動產。…我可能記不太清 楚。」（本院卷（二）第83背面、84頁）。 惟查，榮 電公司是否要處分設定抵押權之不動產，與榮電公司在 設定系爭抵押權而處分後為何無庸償還第二順位銀行團 債務，二者並無關聯，證人未正面回答，而推說有記憶 不清之情形，證明證人為銀行團中國泰世華銀行之副理



，其自有可能僅就被告有利部分為選擇性陳述，而規避 對銀行團不利之陳述。
又證人賴崇益證述：「銀行團基於公司營運週轉需要同 意榮電公司出售擔保品，出售擔保品的價金，銀行團同 意一部分可以供公司使用，另一部分繳銀行團本息銀行 團」，足見證人承認設定系爭抵押權之不動產榮電公司 處分後所得價金提供榮電公司營運使用，而無庸償還系 爭抵押權債務。至於其雖陳稱榮電公司僅想要處分其中 一個不動產而設定，惟系爭協議書第3條第5項並未限定 榮電公司處分不動產之數量，換言之，榮電公司倘依該 條欲將其所有之五處不動產全數出售，除清償第一順位 抵押權銀行之借款本息外，餘款7成可以全數供公司營 運之用，無庸償還第二順位系爭抵押權債務，尚無不可 ，被告等銀行團亦無由拒絕，足認系爭抵押權之設定目 的為擔保榮電公司可正常營運之用，而非使銀行團取得 較優先之受償地位，且系爭抵押權之設定並非擔保銀行 團原有29億餘元之債權。
況且，依據101年2月17日榮電公司與銀行團之債權債務 協商會議紀錄決議(五)第1項明載：「該公司名下所有 不動產(詳附件四)，應於本協商通過後一週內設定次順 位最高限額抵押權予管理行(即最大債權銀行，代表銀 行團)，如未於101年6月30日前出售，應交付信託以防 其他下包廠商或債權人進行假扣押」（本院卷（一）第 90頁最下方倒數第4行開始），亦說明銀行團與榮電公 司協議設定系爭抵押權及其後信託登記之用意在於避免 其他下包廠商及債權人進行假扣押，藉以確保榮電公司 與銀行團紓困方案得以順利進行，亦如原告歷次書狀所 載，足認系爭抵押權設定之目的非為擔保銀行團債權， 被告自不能無端行使。再者，如謂系爭第二順位抵押權 設定之目的為擔保銀行團原有29億餘元之債權，包含國 泰世華銀行之債權3億餘元在內（本院卷（一）第46頁 ），而第一順位亦為國泰世華銀行最高限額5700萬元抵 押權，則第一及第二順位均為擔保國泰世華銀行之「同 一」債權，確有重覆擔保之情，顯不符情理。
⑸被告於本案情況並無行使132,130,000元之抵押權及系爭 本票之依據：
①被告無法就系爭抵押權所擔保之債權為何負舉證責任： 按民法第881-1條第2項規定「最高限額抵押權所擔保之 債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之 權利為限」、臺灣高等法院102年上易字第242號民事判



決：「消費借貸須本於借貸之意思交付金錢，始得成立 。故主張消費借貸關係存在，應就互相表示合致借貸意 思及交付款等事實，負舉證責任。最高限額抵押之抵押 權成立時可不必先有債權存在，如抵押權未登記前已有 被擔保之債權存在，但經債務人或抵押人否認，或於成 立後曾有債權發生，即應由抵押權人先前存在債權之事 實負舉證責任。」（本院卷（二）第94、95頁） 系爭抵押權乃因兩造簽訂協議書之法律關係而設定，則 其所擔保之債權為何、以及何種情況下可得行使系爭抵 押權或本票權利亦悉依協議書中之「合意」而定。如兩 造未明確約定或約定不明，不能究其所擔保之債權為何 ，系爭最高限額抵押權自失其擔保之意義。經查，系爭 協議書僅在第3條第4項中約定榮電公司應設定系爭抵押 權予銀行團管控銀行，然其擔保之債權為何，觀遍全部 協議書條款，則付之闕如。至於系爭本票亦僅於協議書 第9條第2項約定「乙方(榮電公司)應開立與最高限額抵 押權設定金額相同面額之本票及本票授權書予控管銀行 」，授權書中亦僅載明「到期日茲授權貴行於行使票據 權利時得逕行填列」，均未明確約定被告於何種情況下 可得行使本票權利，則依照前開規定，被告自應舉證證 明系爭最高限額抵押權係依照協議書何一條款擔保何法 律關係所生之債權、以及為何有權行使本票上權利；如 被告未能舉證，即應認定被告行使抵押權不符最高限額 抵押權應以契約約定擔保何種債權之規定，擔保之債權 既不存在，依抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權即 失所附麗，不得享有拍賣抵押物分配案款之權利。 ②系爭協議書第6條及第9條第1項之約定，並非被告得行使1 32,130,000元之抵押權及系爭本票之依據： 有關系爭協議書第6條：被告係依系爭協議書第6條第1項 決議使系爭協議書失其效力（本院卷（一）第50至53頁 ），惟同條其他項未有任何被告因此得處分抵押權及行 使系爭本票之依據，被告自僅能依同條第2項，應溯及 按原與各債權銀行所定授信契約之條件償還債務，即回 溯未設定抵押權之狀態，告等銀行團不得再行使系爭抵 押權及本票。
有關系爭協議書第9條：系爭協議書第9條第1項：「…日 後如有就各該不動產換價受償之需要，銀行團之成員同 意由控管銀行以抵押權人名義受償後，再將受償款項依 債權比例分配予各該債權銀行」，條文體系上並未列於 系爭協議書第6條協議書失效條款之後，被告殊無逕依第



9條第1項兌領系爭本票及行使抵押權之理。又被告並未 舉證系爭協議書失效後有何「就各該不動產換價受償之 需要」，且銀行團於本件亦未給予榮電公司實質紓困利 益而未履行新債務，則系爭協議書第9條第1項自非被告 得行使系爭抵押權及本票之依據。再者，揆諸系爭協議 書第9條第1項之前後文義，僅為說明處分擔保品之「方 式」(即由被告以抵押權人名義受償後再分配給銀行團) ，並非被告得於協議書失效後處分擔保品之「依據」， 則被告率爾於協議書失效後處分之行為，即無所附麗， 不符協議書約定。
③證人賴崇益之證稱：「(問：可處分擔保品的依據為何？) …協議書第3頁第6條第3行以及違反或不履行本協議書之協 議者，本協議書即失其效力，銀行團即可處分擔保品。協議 書第9條有約定不動產處分方式。…(問：（提示協議書第9 條）協議書第9條裡哪一句話是你所稱不動產處分依據？)好 像不是協議書第9條。(問：在全部的協議書條款裡面有哪一 條有約定系爭抵押權之拍賣處分依據？)協議書第9條第2 句話，『日後如有對該不動產換價取償之需要』因為榮電 公司違約，銀行團就有拍賣不動產取償的需要。…(依照 協議書第6條，是否有約定協議書失效後銀行團得以行使 系爭第二順位之抵押權？)沒有看到。…(協議書第9條是 否有約定協議書失效後得以行使系爭第二順位抵押權？) 協議書第9條第2句話，就是日後如有就各該不動產換價取 償之需要。」（本院卷（二）第83至85頁），由是可知： 證人對於行使系爭抵押權及本票之依據為何，尚無法明確 說明，甚至有記憶不清、前後矛盾之情形，且其為被告代 表之銀行團成員國泰世華銀行之職員，其所述之憑信性自 有可疑；證人先謂系爭協議書第6條有約定協議書失效後 銀行團即可處分擔保品，但又於原告進一步詢問協議書第 6條是否有此約定時，卻答稱「沒有看到」，前後矛盾， 足證系爭協議書第6條尚非被告得行使系爭抵押權及本票 之依據；證人一方面陳稱協議書第9條有約定不動產處分 方式，另一方面卻於原告進一步詢問時又稱「好像不是協 議書第9條」，同樣有前後矛盾之情；又證人雖補稱「協 議書第9條有日後如有就各該不動產換價取償之需要」， 惟觀諸協議書第9條第1項之前後文義，僅為說明處分擔保 品之「方式」而非「依據」，且該條於體系上並非約定於 協議書第6條失效後被告得行使之權利等情，已如上述， 可見系爭協議書確無被告得逕行行使系爭抵押權及本票之 依據，被告任意行使乃無理由。




④又101年5月25日召開債權債務協商第三次會議既有作成「 不增加」「銀行團於協議書失效後可行使系爭抵押權」之 結論，足徵系爭抵押權在協議書失效後被告不得行使系爭 抵押權，為兩造約定之本意：
101年5月31日兩造簽訂系爭協議書之前，曾於101年5月2 5日召開債權債務協商第三次會議，會中討論協議書條款 之修改意見，有聯邦銀行建議於第6條協議書失效後之法 律效果「建議增加第四項『本協議書失效後，控管銀行 應速行使其以抵押權人名義代表銀行團就乙方提供不動 產所設定之抵押權。實行抵押權所得分配款，應依本協 議書失效時各債權銀行未受償債權餘額占全體債權銀行 未受償債權餘額之比例分配。』」，最後討論結論為： 「不增加」（本院卷（二）第48至55頁），證明系爭抵 押權在協議書失效後被告不得行使系爭抵押權，為兩造 約定之本意，而協議書第9條第1項所指「日後如有就各 該不動產換價取償之需要」之真意，亦非指協議書失效 之情形。
甚且，由同次會議內容、同樣為聯邦銀行、同樣針對第 六條，聯邦銀行建議將第一項「銀行團得以附表一所列 債權銀行債權總額三分之二以上(含)之決議決定本協議