臺灣臺北地方法院民事判決 104年度小上字第162號
上 訴 人 李柏陽
被 上訴人 台中商業銀行股份有限公司
法定代理人 李俊昇
訴訟代理人 湯宗翰
上列當事人間請求給付簽帳卡消費款事件，上訴人對於民國104
年9月25日本院臺北簡易庭104年度北小字第2030號第一審判決提
起上訴，經本院於105年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用共新臺幣貳仟伍佰元均由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令 為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文 。又依同法第436條之32第2項準用第468條規定，判決不適 用法規或適用不當者，為違背法令，而判決有同法第469條 所列各款情形之一者，為當然違背法令。再按「對於在軍隊 或軍艦服役之軍人為送達者，應囑託該管軍事機關或長官為 之」，為民事訴訟法第129條所明定。經查：上訴人雖設籍 於臺北市○○區○○街000巷00弄○00○0號，然自民國99年 起即實際派駐於國防部陸軍司令部轄下之陸軍馬祖防衛指揮 部乙情，有戶籍謄本、104年12月18日國防部陸軍司令部國 陸人整字第1040036428號、104年12月29日陸軍馬祖指揮部 陸馬防人字第000000000號附卷可稽（見原審卷第第15頁、 第17頁，本院卷第20至22頁），足證上訴人客觀上並無久住 於戶籍址之事實，揆諸前開說明，該址即非上訴人之住所。 而原審僅向上訴人之戶籍地及與上訴人無涉之桃園市桃園區 宏昌12街595巷*號*樓送達言詞辯論期日通知書，並未囑託 國防部陸軍馬祖防衛指揮部送達上訴人所在之「馬祖北竿郵 政00000-00號信箱」，有送達回證在卷可考（見原審卷第19 至20頁），是以原審言詞辯論通知書顯未合法送達於上訴人 ，則原審於104年9月17日准被上訴人之聲請為一造辯論判決 ，即違反民事訴訟法第386條第1款規定，而有程序上之重大 瑕疵。然第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢 棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認 為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項固定有明文。惟此 項規定固經民事訴訟法第436條之1第3項準用於簡易程序之 上訴二審事件，然小額程序並無準用之規定（民事訴訟法第
436之32參照），是本件應由本院自為判決，併予指明。二、被上訴人經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一 造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：上訴人於103年7月9日填寫信用卡申請書（ 下稱系爭申請書）向伊申請信用卡使用，獲准信用額度最高 新臺幣（下同）10萬元，上訴人依約得持伊所核發信用卡至 特約商店簽帳消費，且應於當期繳款截止日前向伊清償全部 帳款，如逾期清償，即喪失期限利益，並應按週年利率7.73 %計算利息，詎上訴人持卡消費後，未依約清償，迄至103年 12月7日止尚積欠本金97,269元，及自103年10月6日起至103 年12月7日止已到期未獲清償之利息1,290元，爰依信用卡契 約法律關係提起本件訴訟，請求上訴人給付98,559元，及其 中97,269元自103年12月8日起至清償日止，按年息7.73%計 算之利息等語。
二、上訴人則以：伊雖設籍於臺北市中正區永春街202巷臨1*之1 號，然因伊自99年起即長年在位於馬祖北竿之馬防部北高守 備大隊服役而實際居住於該處，原審未依民事訴訟法第129 條囑託伊之軍事機關或長官對伊為送達，致伊於原審審理期 間未曾知悉被上訴人提起本件訴訟，是伊於原審言詞辯論期 日並未受合法通知，原審逕為一造辯論判決，自非合法。又 伊從未向被上訴人申請信用卡使用，而係遭人冒名偽造填寫 信用卡申請書，此觀前揭信用卡申請書係於伊在馬祖北竿服 役期間填寫、上載聯絡電話與地址與伊完全無關等情即明， 伊就此已向臺灣桃園地方法院檢察署按鈴申告（案列桃園地 檢署104年度他字第1594號），可知伊與被上訴人間並無任 何信用卡之債權債務關係存在等語置辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起全部上訴 ，聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴駁回；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上 訴人則聲明：上訴駁回。
四、得心證之理由：
按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。 是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外 ，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張 與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示 合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。被上訴人主 張其與上訴人間成立信用卡之消費借貸關係，無非以系爭申
請書、信用卡帳單明細為憑（見原審卷第3至14頁反面、本 院卷第35至37頁），被上訴人則否認兩造有何借貸關係之存 在，辯稱：當初有一訴外人溫○○自稱為國泰人壽的保險人 員幫其辦理信用卡，要求其提供國民身分證正反影本、軍人 身分證影本、郵局儲金簿資料，其僅有填寫國泰世華信用卡 申請書，且其除了領得富邦、花旗、國泰世華銀行信用卡使 用外，並未申請或拿到其他銀行之信用卡，其不知為何溫○ ○將其個人資料到處使用，經其至桃園地檢署對溫○○提出 告訴，溫○○現遭通緝中等語。經查：
㈠系爭申請書雖於「正卡申請人親筆中文正楷簽名」欄、「正 卡申請人基本資料」欄等多處載有上訴人姓名之簽名（見原 審卷第3至5頁反面），惟上訴人否認該些簽名為其所簽署， 則依民事訴訟法第357條規定，應由被上訴人就該私文書為 真正負舉證之責。經查，被上訴人自承系爭申請書「正卡申 請人親筆中文正楷簽名」欄所載申請時間「103年7月9日」 為填寫該申請書之人所寫（見本院卷第41頁），可知該申請 書係於103年7月9日經填寫而據以向被上訴人提出申請；然 依上訴人102至104年度之服役休假紀錄所示，上訴人於103 年5月28日開始休假至103年6月10日收假回馬祖，於103年6 月10日至103年7月17日期間均在馬祖服役，後迄至103年7月 18日始又放假離開馬祖，此有陸軍馬祖防衛指揮部104年12 月29日陸馬防人字第1040008197號函及所附休假紀錄存卷可 參（見本院卷第21至22頁），佐以被上訴人自承：「（系爭 申請書是由業務員與申請人當面接洽或是郵寄申請的？）是 業務人員接洽的」等語（見本院卷第41頁），顯見系爭申請 書經填寫並據以向被上訴人接洽之時間，要與上訴人放假回 本島之時間不符，難認上訴人有自行填寫該申請書及與被上 訴人所屬業務人員接洽之可能，是系爭申請書之形式真正已 非無疑。
㈡又查，經本院將系爭申請書上「李柏陽」3字，與上訴人在 本件民事上訴狀之上訴人欄簽名、民事變更送達處所狀簽名 （見本院卷第7至9頁）、上訴人提出上載其平日簽名之各類 掛號郵件登記簿（見本院卷第46至50頁）、本院依職權調閱 上訴人於103年6月4日填寫之國泰世華商業銀行林口分行存 款開戶申請書、上訴人於102年3月9日填寫之台北富邦商業 銀行信用卡申請書、上訴人於102年5月27日填寫之花旗台灣 商業銀行信用卡申請書等簽名（見本院卷第56至66頁），及 本院請上訴人當庭所寫15遍簽名（見本院卷第44頁）等筆跡 互核比對，以肉眼觀察其轉折、筆劃、筆順及特徵等明顯不 相符，被上訴人復未提出其他證據證明系爭申請書上「李柏
陽」簽名為上訴人所親簽，是堪認系爭申請書上之「李柏陽 」簽名確非上訴人所為。
㈢再者，系爭申請書上記載申請人之通訊地址位於「桃園市桃 園區宏昌12街595巷*號*樓」、申請書填寫人要求被上訴人 照會之手機號碼「0000-000-***」（見原審卷第5頁），均 非上訴人之設籍或居住地址，亦非其所使用之手機號碼，由 此亦足認系爭申請書確非上訴人所書寫無誤。此外，被上訴 人並未舉證證明系爭申請書之私文書為真正，復未能提出其 他證據證明兩造間就本件簽帳卡消費款存在信用卡契約之合 意，自難認兩造間有消費借貸關係存在，則其請求上訴人返 還簽帳卡消費款，顯乏依據。
五、綜上所述，系爭申請書並非上訴人所填寫而向被上訴人提出 信用卡使用申請，兩造間並不存在信用卡契約或消費借貸之 法律關係。從而，被上訴人依信用卡契約、消費借貸法律關 係，訴請上訴人給付98,559元，及其中97,269元自103年12 月8日起至清償日止，按年息7.73%計算之利息，為屬無據， 不應准許，原審為被上訴人勝訴之判決，容有未洽；上訴人 上訴指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄 改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。七、按上級法院廢棄下級法院之判決，而就該事件為裁判或變更 下級法院之判決者，應為訴訟總費用之裁判；小額訴訟之上 訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事 訴訟法第87條第2項、第436條之19第1項、第436條之32第1 項規定甚明。本件第一審訴訟費用為1,000元，第二審訴訟 費用為1,500元，合計為2,500元，應由被上訴人負擔，爰確 定如主文第3項所示。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第436條之32 、第450條、第78條、第436條之19第1項，判決如主文。中 華 民 國 105 年 6 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 林春鈴
法 官 趙雪瑛
法 官 歐陽儀
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 20 日
書記官 徐筱涵
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