臺灣臺北地方法院民事判決 104年度再易字第28號
再審 原告 洪月碧
訴訟代理人 楊傳珍律師
再審 被告 怡和餐飲股份有限公司
法定代理人 張樑
訴訟代理人 黃貞季律師
王詩瑋律師
上列當事人間請求返還押租金等事件，再審原告對於民國104年6
月24日本院103年度簡上字第44號確定判決提起再審之訴，本院
於105年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一百零三年度簡上字第四四號確定判決，關於命再審原告給付逾後開第二、三項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
再審原告應給付再審被告新臺幣陸拾伍萬貳仟陸佰陸拾柒元，及自民國一百零三年一月二十五日起至清償日止，按年息百分之八點零三六計算之利息，暨按年息百分之一點三六計算之違約金。再審原告應給付再審被告新臺幣陸拾捌萬貳仟陸佰玖拾參元，及自民國一百零一年十月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
再審被告應給付再審原告新臺幣壹拾肆萬貳仟肆佰參拾貳元，及自民國一百零五年六月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
再審原告其餘再審之訴駁回。
再審及前訴訟程序第一、二審訴訟費用，由再審原告負擔百分之九十八，餘由再審被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起，此項期間自判決 確定時起算，判決於送達前確定者，自送達日起算，民事訴 訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。查本院103年度簡 上字第44號返還押租金等事件為不得上訴第三審之案件，於 宣示時即已確定，而該事件判決（下稱原確定判決）係於民 國104年7月1日送達再審原告（見原二審卷第304頁反面）， 再審原告於104年7月17日提起本件再審之訴，未逾上開不變 期間，先予敘明。又再審原告提起本件再審之訴，已指明原 確定判決有適用法規顯有錯誤之再審理由，並指明係違背民 法第148條第1、2項、第252條、民事訴訟法第199條第1、2 項、第222條第1、3項、第496條第1項第1、13款等規定，及 最高法院20年上字第1171號、30年台上第18號、43年台上字
第47號、49年台上字第807號、51年台上字第19、101號、69 年台上字第771號、76年台上字第728號、79年台上1915號判 例，且詳列其具體情事，堪認已合法表明再審事由，先予敘 明。
二、次按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之 聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於 判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明 。又民事訴訟法第395條第2項之規定，於再審之訴準用之。 民事訴訟法第395條第2項、第505條之1分別定有明文。經查 ，再審原告於105年3月2日以民事綜合辯論意旨狀追加訴之 聲明第3項：「再審被告應給付再審原告新臺幣（下同）170 萬0,130元，及自104年7月15日起至清償日止按年息5％計算 之利息。」（見本院卷㈢第55頁）。經核再審原告上開所為 追加，合於前揭法條規定，雖所主張返還之金額已逾簡易訴 訟事件法定標準，然為減少兩造就此部分另行爭執所生勞費 ，並參酌民事訴訟法第395條第2項立法目的，應予准許（司 法院第19期司法業務研究會提案第42號研討結論參照），併 予敘明。
貳、實體事項
一、再審原告主張：
㈠再審被告起訴後，經本院臺北簡易庭以101年度北簡字第000 00號民事判決（下稱原一審判決）駁回再審被告之訴，再審 被告上訴後，原確定判決認定再審被告終止兩造間不動產租 賃契約（下稱系爭租約）為合法，判命伊需返還再審被告已 給付之押租金、系爭租約所定之利息、違約金暨賠償再審被 告因無法履行系爭租約所生之損害。惟依系爭租約第12條第 1項、第4條第2項約定，兩造如有違約情形時，應訂合理期 間要求對方改正仍未改正者，他方始得終止租約，且伊依系 爭租約第7條約定僅負有協助維持租賃標的物（即桃園市○ ○區○○段000地號土地、面積908平方公尺土地，下稱系爭 土地）四周道路與出入口暢通之義務，然訴外人彭誠宏、王 珍瑛及陳文旺於101年5月間以鐵絲網圍籬圍住系爭土地通行 所需之相鄰如附圖所示之同區段350-C地號（下稱350-C地號 土地）、中工段1795地號（下稱1795地號土地）土地之行為 ，係發生於系爭租約簽立後，再審被告於締約前早已查明上 開350-C、1795地號土地均有供公眾人車通行之事實，且伊 已積極協助再審被告查明何人架設圍籬障礙物，並向臺灣桃 園地方法院（下稱桃園地院）聲請假處分獲准，此皆非可歸 責於伊之原因。且伊並未違反上開約款，並先後於101年7月 16日、8月10、12日及9月6日委請律師表達積極協助排除侵
害之誠意，再審被告亦同意共同排除侵害，但僅先後於101 年8月8日、29日以存證信函催告伊排除障礙，隨即於同年9 月15日以存證信函向伊表示終止系爭租約，此舉除有違誠信 原則外，亦未給予催告改正之「合理期間」，原確定判決就 此部分均未注意令兩造就此爭點為法律與事實上適當完全之 辯論，而逕以與原一審判決相異之理由准許再審被告之請求 ，原確定判決顯違反民法第148條第1、2項及民事訴訟法第 199條闡明義務規定。
㈡原確定判決又忽略與系爭土地相鄰之同區段350地號土地（ 下稱350地號土地）如附圖所示之AB段業經桃園市工務局於1 01年12月間指定為建築線，且該AB段於再審被告101年9月15 日終止租約時仍為現有巷道，桃園市政府102年12月3日函覆 桃園地院時亦認該350地號土地符合現有巷道之定義，另外 參考兩造均不爭執之各相關地號建築執照所附圖說文件、證 人湯昆霖證詞，以及該350地號土地長久以來供公務機關建 築排水溝渠、埋設消防水電管線等公共設施，並供不特定人 往來通行之事實，但原確定判決對此均未置論，並逕為相反 之認定，顯然有判決不適用民事訴訟法第222條第1、3項規 定及最高法院69年台上字第771號判例意旨之違法。 ㈢原確定判決又忽視如附圖所示350-C地號土地上以黃色油漆 劃設之停車格並非伊所劃設，停車格範圍橫跨350地號及179 5地號土地，而為系爭土地與鄰地30年以來往來通行所需， 且再審被告於締結系爭租約前已明知有停車格劃設，仍通行 350-C地號土地並測量往來人、車流量之事實，逕以停車格 劃設為由而認350-C地號土地非既成巷道，其認事用法顯違 背經驗法則與論理法則，亦有判決不適用法規之違法。 ㈣伊於原審言詞辯論終結後，於另案閱卷時始發現桃園市政府 地方稅務局就350地號土地自89年間即以公共地役關係存在 為由免徵地價稅之課稅明細表，以及桃園市政府於102年間 回覆彭誠宏該350地號土地全部均屬巷道用地之函文，伊非 該等證物之持有人以致無從於原審言詞辯論終結前提出主張 ，且如經斟酌後，伊當可受較有利之裁判，伊亦得依民事訴 訟法第496條第1項第13款規定提起再審。 ㈤再者，再審被告迄今均未給付系爭土地之任何租金，伊已受 有396萬元之租金利益損失，且縱使再審被告有終止租約事 由，然伊於出租前為履約而拆除地上物、聲請假處分、支出 仲介費用等逾1,233萬元之損失，而再審被告遲至103年1月 24日方回復並交還系爭土地原狀，但迄今仍未返還建築執照 ，伊自無庸返還押租金，並得以上開租金損失與各項費用支 出與再審被告所主張之押租金、損害賠償及違約金等各項請
求為抵銷之抗辯，甚至斟酌再審被告捨現有通行道路不使用 而故意不履約、未進場施工、遲延返還系爭土地與迄今尚未 返還建築執照等情，原確定判決竟未依民法第252條規定及 最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19號、79年台 上字第1915號等判例意旨，免除伊返還押租金、給付違約金 損害賠償之義務，亦有不適用法令，以及違背民法第431、4 55條規定之違法。
㈥為此，爰依民事訴訟法第496條第1項第1、13款之規定提起 本件再審之訴，並聲明：⒈原確定判決不利於再審原告部分 均廢棄。⒉上開廢棄部分，再審被告於原審之上訴駁回。⒊ 再審被告應給付再審原告170萬0,130元，及自104年7月15日 起至清償日止按年息5％計算之利息。
二、再審被告則以：原確定判決認定系爭土地出租予前承租人即 訴外人力麗家具公司（下稱力麗家具）使用時，350地號土 地上有以黃色油漆劃設之停車格，並停有汽車數輛，顯見35 0地號土地非供不特定公眾往來通行所必要之既成道路等事 實，係依據桃園市工務局104年2月10日桃工土字第10400060 62號函，並輔以現場照片判定上開350地號土地並非既成道 路，所得結論與桃園市政府工務局、中壢區公所及桃園地院 判決之見解均一致，並無適用法規顯有錯誤情形；而再審原 告所提桃園市政府地方稅務局104年5月29日、104年7月22日 函復350地號土地課稅情形，業經再審原告104年5月4日於原 審中具狀聲請函詢，並經原審法院斟酌後認無調查之必要， 此乃法院職權調查證據之結果，與證據於言詞辯論終結前已 經存在，而當事人不知有此致未及提出之情形不同，況桃園 市政府地方稅務局嗣已於104年9月16日、104年10月22日之 覆函中表示350地號土地未經養護，非供公眾通行，應改以 一般稅率課徵地價稅，本件再審原告顯然無從依桃園市政府 地方稅務局之部分函文而受較有利之判決，原確定判決並無 民事訴訟法第496條第1項第13款之情形；最後，再審原告固 有提出新人證，但此與民事訴訟法第496條第1項第13款所稱 之證物不同，再審原告復早已於原審程序中知悉該等證人存 在，然並未於原審程序中聲請傳喚，此為再審原告經自行取 捨攻防方法後所為之決定，亦非民事訴訟法第496條第1項第 13款之情形。並聲明：再審原告之訴駁回。
三、按適用法規顯有錯誤，得以再審之訴對於確定終局判決聲明 不服。民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。又民事訴 訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確 定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚 有效之判例及大法官會議之解釋顯然違反，及確定判決消極
的不適用法規，顯然影響裁判者而言，此有司法院大法官會 議釋字第177號解釋、最高法院60年台再字第170號判例要旨 參照。次按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律 為適當完全之辯論。審判長應向當事人發問或曉諭，令其為 事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述 ；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充 之。得心證之理由，應記明於判決。判決理由項下，應記載 關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。民事訴訟法第 199條第1、2項、第222條第4項及第226條第3項分別定有明 文。再按系爭租約第5條第1款第5目、第7條第2款第7目、第 12條分別約明，於租賃期間屆滿或租約解除、終止時，再審 原告應於再審被告依當時現況遷讓返還系爭土地同時將所持 有之押租金無息連帶返還予再審被告，每逾1日，應依臺灣 銀行基本放款利率上限加3％計算遲延利息，並以遲延利息 之50％作為懲罰性違約金支付再審被告。另再審原告應負責 協助再審被告維持系爭土地四週道路與出入口之暢通，不許 他人設置任何攤販或放置任何物品，並避免任何其他妨礙再 審被告進出使用之情事；兩造有任何違反系爭租約約定之情 事，經他方以書面通知違約之一方，並訂合理期間要求違約 之一方改正而仍未改正者，他方得以書面終止系爭租約。是 以，本件再審原告是否於系爭租約簽訂前即100年6月間開始 調查350、1795地號土地上供公眾人車通行之流量？兩造有 無於101年7月間協議共同排除侵害，並免除再審被告依民法 第423條所應負之出租人責任？再審被告於101年9月15日以 存證信函向再審原告表示終止解除系爭租約，是否符合系爭 租約關於「合理期間」之約定？再審被告是否已依系爭租約 約定將系爭土地回復原狀並返還予再審原告，而得請求再審 原告返還押租金、遲延利息及給付懲罰性違約金？又其所請 求之損害賠償金額是否合理，再審原告主張可以所失利益、 所受損害及應收租金抵銷，是否有據？以及再審原告所抗辯 之再審被告行使解約權係屬權利濫用、違反誠信原則，及所 請求違約金過高應予酌減或免除等，是否允當？原確定判決 對於上開各點未能行使闡明權曉諭當事人為適當完全之辯論 ，亦未將得心證之理由，及對於再審原告所提出之上開攻擊 或防禦方法之意見及法律上之意見記明於判決理由項下，顯 與前揭規定不符，其適用法律顯有違誤。從而，再審原告主 張依民事訴訟法第496條第1項第1款規定提起再審之訴，為 有理由，爰為前訴訟程序之再開及續行。
四、再審被告於原審訴訟程序主張：伊公司為經營KFC（即肯德 基速食餐廳）車道餐廳，於101年1月12日與再審原告締結系
爭租約，約定由再審原告出租系爭土地供伊公司於系爭土地 上建築合於KFC車道餐廳使用之建物，伊因此於同日交付押 租金66萬元予再審原告，詎系爭土地於同年3月15日點交後 ，伊公司於同年5月間發現相鄰之350地號土地遭不明人士架 設圍籬，僅留一狹小通道口供人通行，造成系爭土地除了該 通道外，與道路完全無適宜之聯絡，亦致使伊公司無法按原 定計畫繼續施工興建建物，更阻礙伊公司預定興建之得來速 車道。伊公司多次請求再審原告排除侵害遭拒，遂於101年8 月8日以存證信函催告再審原告於20日內排除系爭土地之使 用障礙，再審原告仍遲遲未能排除，亦未與350地號土地之 所有權人協調通行權利，顯違反民法第423條及系爭租約第7 條第7款所定之義務，自應負債務不履行之損害賠償責任。 伊公司乃依系爭租約第12條第1款約定，於101年9月14日發 函通知再審原告終止租約、返還押租金及賠償損害，仍未獲 置理。為此，爰依系爭租約第5條第1款第5目約定，請求再 審原告返還押租金66萬元，及依臺灣銀行基本放款利率加計 3％（即年息8.036％）計算之遲延利息，並給付以年息4.01 8％計算之違約金，另依民法第227條第1項、第226條第1項 及系爭租約第12條第2款規定，請求再審原告賠償伊公司因 此所受損害，包括已投資之設計、規劃成本，其中如委請建 築師事務所代為向主管機關申請拆除執照之服務費10萬元、 建築規劃設計監造服務費21萬元、申請租賃建物之建造執照 所支出規費2,043元、室內裝修設計費31萬8,150元，伊公司 受領系爭租賃土地後擬進場施工而委託工程有限公司架設施 工圍籬、大門之費用5萬2,500元等，共計70萬9,993元。再 審原告則以：兩造簽立系爭租約後，伊即依約於101年3月15 日前配合再審被告完成指界，並與力麗家具協調終止原租約 及遷移，又拆除伊耗資700萬餘元於系爭土地上興建之地上 物俾利系爭土地點交，復協助再審被告辦理建造執照申請， 可知伊已依法交付租賃物，並無再審被告所指未協力排除鄰 地圍籬之違反民法第423條規定情形。況且350地號土地於10 1年5月中旬遭不明人士架設圍籬後，伊不僅協助瞭解圍籬設 置人身分、告知不得於公眾通行道路上設置圍籬，並於同年 7月6日與再審被告達成共同排除圍籬侵害之協議，又於同年 8月12日向法院聲請假處分排除侵害，復致函再審被告說明 系爭租約第7條第7款所約定應負排除責任者為再審被告，伊 不負排除責任。縱認為伊負有排除侵害及交付租賃標的以外 土地予再審被告之義務，然第三人施置圍籬故不拆除、拒不 說明委託設置人身分之危險，既難以歸責伊，再審被告不得 以此終止租約甚明，且其限期20天排除侵害，實屬過短而難
謂合理，亦屬解約權之濫用與違反誠信原則，另再審被告疏 於注意以致第三人得乘機私設圍籬，亦屬與有過失。此外， 350地號土地自62年間迄今與系爭土地間之分界線即為建築 線，350地號土地全為都市計畫圖所示人行道、PC水泥地、 AC柏油路面，亦全部供中園路道路使用，而再審被告於締約 前即要求伊提出350地號土地之地籍圖謄本、土地謄本，並 現場實地測試往來人車流量，建築師甚至於申請建造執照時 繪定建築線獲主管機關核准，系爭租約簽訂後，再審被告仍 得自由出入通行350地號土地，足證350地號土地確為道地無 誤。另伊因信賴再審被告將履行系爭租約而拆除系爭土地原 有地上物，因此受有拆除原有價值逾700萬元之地上物、仲 介費用支出之損害，以及終止與力麗家具間原租約之賠償金 ，且再審被告尚積欠租金與伊代為拆除鐵絲網圍籬費用等所 受損失並所失利益，再審被告應負損害賠償之責，伊本得依 法行使抵銷權，而無返還押租金暨損害賠償之義務。原第一 審判決再審被告全部敗訴，再審被告不服提起上訴，並聲明 ：㈠再審原告應給付再審被告66萬元，及自101年9月15日起 至清償日止，按年息8.036％計算之利息，並按年息4.018％ 計算之違約金。㈡再審原告應給付再審被告70萬9,933元， 及自101年9月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 再審原告則答辯聲明：上訴駁回。
五、本院偕同兩造整理不爭執之事項如下（見本院卷㈠第278頁 反面至第279頁、卷㈡第184頁）：
㈠兩造於101年1月12日簽訂系爭租約，約定由再審原告將其所 有之系爭土地出租予再審被告，供再審被告依己意設計興建 合於其使用之建物，以經營KFC車道餐廳使用，關於興建完 成的建物亦在租賃範圍，並約定租賃期間自101年3月15日起 至116年3月14日止。
㈡再審被告業於101年1月12日給付再審原告押租金66萬元，再 審原告於同年3月15日將系爭土地交付予再審被告興建新建 物。
㈢系爭土地上原有之門牌號碼桃園市○○區○○路000號建物 ，為再審原告所有，於78年間建築完成，嗣經增建後，再審 原告原出租予力麗傢俱使用，兩造簽訂系爭租約後，再審原 告即依約將上揭建物拆除，並於101年3月15日將系爭土地騰 空交付再審被告。
㈣再審被告委請王勁台建築師事務所依其意思規劃興建地上2 層之建物1棟，再審原告並依約用章擔任起造名義人，於101 年4月6日申請建造執照，經桃園市政府審查後於101年7月12 日以府工建字第173006號函准允發給建造執照。
㈤101年5月間系爭土地之鄰地即350地號土地遭土地共有人王 珍瑛等人架設圍籬，再審原告先於同年7月16日函知再審被 告，再審被告於同年8月8日以存證信函通知再審原告排除障 礙，再審原告即於同年月10日函覆再審被告，再審被告又於 同年月29日以存證信函通知再審原告，再審被告於同年9月1 4日以存證信函通知再審原告終止系爭租約，再審原告於同 年9月15日收受存證信函。
㈥再審原告於101年8月12日對彭誠宏、陳文旺、王珍瑛向桃園 地院聲請就系爭350地號土地為定暫時狀態之假處分，經桃 園地院於101年12月24日以101年度裁全字第108號裁定准予 再審原告供擔保後拆除如附圖所示之B-C-D-E-A連線圍籬， 且不得於350-C地號土地上為阻礙通行之行為，經桃園地院 訂於102年3月29日強制執行上開裁定完畢。另再審原告起訴 請求彭誠宏、陳文旺、王珍瑛排除侵害等事件，經桃園地院 中壢簡易庭於103年8月29日以102年度壢簡字第363號判決再 審原告敗訴，經再審原告上訴後，現由桃園地院以103年度 簡上字第254號事件審理中。
㈦再審被告於102年12月31日以存證信函向再審原告表示將於 103年1月24日拆除圍籬。
㈧再審原告已依原確定判決於104年7月14日開立票面金額170 萬0,130元之支票1紙（支票號碼：AZ0000000號）交予再審 被告，由再審被告於同年月20日兌領上開支票款。六、本院得心證之理由：
再審被告主張系爭租約簽訂後，350地號土地遭人架設圍籬 ，阻斷系爭土地之原有對外通行道路，與締約當時臨接道路 、暢通無阻之狀態不同，且再審原告於締約當時未告知系爭 土地為袋地，亦未能與350地號土地所有人協調取得通行權 ，致使再審被告無法依原租賃目的規劃、興建車道餐廳等情 ，為再審原告所否認，並以再審原告已依約交付租賃標的物 予再審被告使用收益，而再審原告並無交付非租賃標的物之 350地號土地予再審被告使用之義務。況再審被告簽訂系爭 租約前後皆明知350地號土地為現有巷道，其不得據此主張 再審原告違約而終止契約等語置辯，是本件應探究之爭點為 ：㈠再審原告交付之系爭土地是否合於系爭租約所約定之使 用收益狀態？再審被告可否以再審原告違反系爭租約及民法 第423條規定為由終止系爭租約？㈡承上若是，再審被告終 止系爭租約是否合於系爭租約第12條第1款約定？有無違反 誠信原則？㈢承㈠若是，再審被告是否已依系爭租約第5條 第1款第5目規定返還系爭土地予再審原告？又係於何時返還 ？㈣承上若是，再審被告所得請求之押租金、損害賠償金額
及違約金金額各為何？再審原告主張抵銷、與有過失及違約 金酌減有無理由？及其金額為何？㈤再審原告依民事訴訟法 第395條第2項規定請求再審被告返還170萬0,130元，及自10 4年7月15日起按年息5％計算之利息，有無理由？茲析述如 下：
㈠再審原告交付之系爭土地是否合於系爭租約所約定之使用收 益狀態？再審被告可否以再審原告違反系爭租約及民法第42 3條規定為由終止系爭租約？
⒈按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人 ，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀 態，民法第423條定有明文。此項義務，為出租人之主給 付義務，如出租人交付之租賃物，不合於約定之使用目的 或於租賃關係存續中未保持合於約定使用、收益之狀態者 ，即與債之本旨不符，承租人得主張同時履行抗辯權，拒 絕租金之支付，並得依債務不履行之規定請求損害賠償， 或依瑕疵擔保責任之規定行使瑕疵擔保請求權。又所謂合 於約定之使用、收益之狀態，應以當事人間於訂立租賃契 約時所預設之共同主觀之認知為其認定之標準；倘該主觀 上認知，因租賃物發生瑕疵致無法達成時，即可認對租賃 契約所約定之使用、收益有所妨害，非必謂租賃物已達完 全無法使用、收益之狀態，始可認定出租人有保持合於使 用、收益狀態之義務。故出租人不僅有忍受承租人為使用 、收益租賃物之消極義務，並有使其能依約定使用、收益 租賃物之積極義務。倘承租人之使用、收益租賃物受有妨 害或妨害之虞時，不問其係基於可歸責於出租人之事由或 第三人之行為而生，亦不問其為事實上之侵害或權利之侵 害，出租人均負有以適當方法除去及防止之義務，倘出租 人怠於履行此項義務，致承租人受有損害，自應負債務不 履行之損害賠償責任（最高法院77年度台上字第2369號、 86年度台上字第3490號、89年度台上字第422號、98年度 台上字第222號意旨判決參照）。
⒉經查，再審被告承租系爭土地之目的係為經營車道速食餐 廳，此觀之系爭租約第2條、第7條第7款即分別約明： 「甲乙雙方確知租賃標的物係供乙方（即再審被告）經營 KFC車道餐廳使用。」、「通行之暢通：甲方（即再審原 告）應負責協助乙方（即再審被告）維持租賃標的物四週 道路與出入口之暢通，不許他人設置任何攤販或放置任何 物品，並避免任何其他妨礙乙方進出使用之情事。」（見 本院卷㈠第99、106頁）。足見兩造於簽約時均明確知悉 簽立系爭租約之目的係供再審被告經營車道餐廳使用，是
系爭土地對外通行之暢通乃再審原告提供系爭土地予再審 被告使用收益所必需，且再審原告於租賃關係存續中須保 持通行不受妨礙之狀態，先予敘明。惟系爭土地之鄰地即 350地號土地於101年5月間遭訴外人彭誠宏、王珍瑛、陳 文旺以鐵絲網圍籬圍住如附圖所示350-C部分共88平方公 尺土地及1795地號21平方公尺土地，致系爭土地與最近之 公路即中園路無適宜之聯絡成為袋地，業經桃園地院以10 2年度壢簡字第363號判決確認在案，並有桃園市中壢地政 事務所101年10月3日複丈成果圖、上開民事判決及兩造提 出之現場照片在卷可稽（見原二審卷第126至131頁、第17 4頁至第176頁、第208至209頁），且為兩造所不爭執（見 本院卷㈠第279頁），足徵系爭土地對外通行通道遭阻擋 ，其空間已不適於再審被告規劃經營車道餐廳之用，再審 被告就系爭租賃土地已無法為圓滿之使用收益，再審原告 未於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態甚 明。
⒊再審原告雖抗辯：兩造已於101年7月16日達成共同排除他 人私設圍籬等障礙物之共識，故再審被告已同意免除伊依 民法第423條所應負之出租人責任云云，並爰引聯晟法律 事務所101年7月16日、8月10日律師函、再審被告101年8 月8、29日存證信函等件影本及證人李蒼海證詞（見本院 卷㈠第115至119頁、第122至127頁、第186至189頁、卷㈡ 第25頁至第28頁反面）為佐。惟再審被告否認之，且觀之 上開聯晟法律事務所律師函內容僅為再審原告委請律師轉 告再審被告表示僅願意協助再審被告排除使用系爭土地之 障礙，並單方陳稱兩造達成合意排除障礙之共識，至排除 所需相關費用則要求再審被告支出等語（見本院卷㈠第11 5至127頁），並無再審被告亦同意由兩造共同排除障礙之 意思表示；而上開再審被告存證信函內容僅為該公司要求 再審原告善盡民法第423條之出租人義務，儘速排除該公 司使用系爭土地之障礙，並且拒絕支付排除障礙之任何相 關費用等語（見本院卷㈠第122至127頁），亦無再審原告 所稱之兩造已達成共同排除障礙合意。又證人李蒼海雖證 稱：伊為再審原告之配偶，在101年5月間接獲再審被告前 開發部主任王懋文通知系爭土地外圍有人架設圍籬，伊隨 即向相關單位查詢實際架設者身分，並將處理過程回報王 懋文，期間與王懋文及陳東輝經理就此事開過多次會議， 伊表示再審原告已將系爭土地點交，所以僅協助排除侵害 ，王懋文、陳東輝均表示同意願意繼續承租系爭土地、同 意共同排除侵害、共同負擔訴訟及強制執行費用，這些損
失日後可以延長租約方式彌補等語（見本院卷㈡第26至27 頁），然證人即前再審被告開發部資深經理陳東輝則證稱 ：伊係接到王懋文主任電話才知道系爭土地遭他人於連外 道路私設圍籬，聯絡再審原告後才知道系爭土地前方有一 塊畸零地，這塊畸零地原本在土地謄本上之地目係「道」 ，但是後來才知道係私人所有，所以伊就請求地主即再審 原告處理此事，因為系爭土地變成袋地，再審被告也希望 繼續承租系爭土地，所以盡可能配合再審原告，但希望有 時間限制，因為再審被告依系爭租約規定有權於系爭土地 上興建車道餐廳，伊記得與再審原告約定3個月內排除侵 害，當時有達成口頭上協議，再審原告表示沒有問題，當 時再審原告與李蒼海均有出面商討此事，伊表示如果超過 3個月無法解決，再審被告會交由律師依系爭租約處理， 但基於繼續執行系爭租約的精神，再審被告願意一同想辦 法解決，但是這塊畸零地涉及300多個共有人，又有土地 掮客牽涉其中，所以不好處理，但再審被告沒有同意要一 起支出訴訟或律師費用，因為公司沒有同意，所以沒有這 個承諾等詞（見本院卷㈡第17至19頁），證人王懋文即前 再審被告開發部主任則證稱：伊代表再審被告與再審原告 簽立系爭租約，伊亦曾經代表再審被告於101年7月6日與 再審原告開會討論如何處理系爭土地之使用障礙，但是開 會結果並無共識，伊要求再審原告限期將私人圍籬處理掉 ，這是依照系爭租約之約定來談，對方有要求共同解決、 共同支出律師費用，但是再審被告表示無法共同解決並回 歸系爭租約條文執行，不同意這樣的條件等詞（見本院卷 ㈡第21頁反面至第23頁），是以證人李蒼海與證人陳東輝 、王懋文就兩造有無共同排除侵害協議之證詞相左。衡以 李蒼海與再審原告為配偶關係，又為系爭租約之實際締約 人，與本件訴訟利害攸關，而證人陳東輝、王懋文均已自 再審被告處離職，且確為系爭租約之實際承辦人，彼等證 詞應較為中立、客觀而可採信。此外，再佐之王懋文與再 審原告於101年7月11、20日及8月21日往來之電子郵件內 容，可知再審原告多次要求再審被告共同委任律師、支出 相關費用以解決系爭土地使用障礙，但再審被告均不同意 共同排除或支出相關費用，並先後多次明確表示不介入地 主即再審原告排除侵害之訴訟行為（見本院卷㈡第33至43 頁）。是綜上各情，堪認兩造間並無達成共同排除侵害， 或免除再審原告保持系爭土地合於約定使用、收益狀態義 務之共識，再審原告此部分抗辯，不足採信。
⒋再審原告又辯稱：伊依系爭租約第7條第7款約定僅有「協
助」排除系爭土地使用障礙之義務，而伊已協助再審被告 聲請假處分、對第三人提起訴訟，善盡一切排除侵害之司 法與行政救濟程序，伊對於他人私設圍籬一事並無可歸責 ，亦無交付系爭土地以外之財產（即350地號土地）予再 審被告使用收益之義務云云。惟按出租人應以合於所約定 使用、收益之租賃物交付承租人，並應於租賃關係存續中 保持其合於約定使用、收益之狀態，倘承租人之使用、收 益租賃物受有妨害或妨害之虞時，不問其係基於可歸責於 出租人之事由或第三人之行為而生，亦不問其為事實上之 侵害或權利之侵害，出租人均負有以適當方法除去及防止 之義務，已詳如前述，準此，兩造既係約定由再審原告將 系爭土地出租與再審被告興建、經營車道餐廳，其自負有 使系爭土地合於經營車道餐廳之義務，即令因第三人之阻 止，再審原告亦有除去之義務，此乃再審原告依民法第42 3條規定應履行之義務，故不論兩造於簽立系爭租約過程 中，再審原告是否僅表示願意「協助」再審被告排除使用 系爭土地之障礙，均不能減輕再審原告依前開規定應履行 之出租人責任，而系爭租約第7條第7款所約定之「…甲方 （即再審原告）應負責協助乙方（即再審被告）維持租賃 標的物四週道路與出入口之暢通，不許他人設置任何攤販 或放置任何物品，並避免任何其他妨礙乙方進出使用之情 事。」（見本院卷㈠第106頁），並非謂任由再審原告決 定其協助之程度，而是應達到使再審被告得以將系爭土地 作為車道餐廳經營、使用之程度，是再審原告自不能以伊 僅有協助再審被告排除侵害之義務，對於他人私設圍籬一 事無可歸責為由，而免除伊依民法第423條所應負之出租 人義務。
⒌再審原告再抗辯：再審被告於締約前半年（即100年6月間 起）即開始在系爭土地前方進行人、車流量調查，並往來 通行350地號土地，對於350地號土地是否係供公眾通行之 既成道路知之甚稔云云。惟查，證人陳東輝證稱：伊與王 懋文找到系爭土地，先作商圈分析，同時進行人車通行流 量的調查，伊測流量的地方是在高速公路下來的地方，因 為系爭土地前方有兩條馬路，一條是中園路，一條是中園 路113巷，就是測量這兩條的流量等詞（見本院卷㈡第16 頁至第17頁反面），是再審被告於締結系爭租約前並非測 量350地號土地之往來人車流量，而係測量中園路、中園 路113巷之柏油道路往來人車流量，且350地號之地目係「 道」，亦有350地號土地登記第二類謄本在卷可參（見原 一審卷第121頁），而350、1795地號土地係於101年5月間
方遭王珍瑛等人架設圍籬阻礙進出系爭土地，再審原告據 此辯稱再審被告於締約時已知悉350地號為具公用地役關 係之既成道路云云，不足為憑。
⒍再審原告復辯稱：該350地號土地地目為「道」，且再審 被告自行委任建築師及測量公司申請建築執照時已載明「 免指定建築線」，故依桃園縣建築管理自治條例第2條規 定，350地號土地應為道路云云，並提出桃園縣建造執照 （變更設計）申請案首次掛號規定項目審查表影本為證（ 見本院卷㈠第287頁）。惟查，依土地法第2條、土地法施 行法第4條規定，地目之編定係地政機關依據土地之使用 狀況所為。又凡編為某種使用地之土地，除經該管市縣地 政機關核准，得為他種使用者外，不得供其他用途之使用 ，此觀土地法第82條規定自明。而350地號土地之地目為 「道」、面積801平方公尺，有土地登記簿謄本足憑（見 原一審卷第56頁至第98頁反面），然前開規定之目的係依 據土地登記謄本所載之「地目」種類管制土地之使用用途 ，自無從以土地登記謄本上地目為「道」之記載，即遽認 350地號土地為既成道路。況建築管理規則僅為行政機關 基於建築管理之行政目的所訂立之行政規則，並非用以認 定是否為既成巷道之判斷標準，因此即使系爭350地號土
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