臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重訴字第1153號
原 告
即反訴被告 黃承國
訴訟代理人 黃永琛律師
複 代理人 劉桂君律師
馮韋凱律師
黃偉雄律師
受 告知人 林美東
被 告
即反訴原告 許庭郡（原名許萬金）
許鍾柿
共 同
訴訟代理人 童兆祥律師
蔡菁華律師
被 告 高榮盛即福軒西點麵包店
訴訟代理人 童兆祥律師
蔡菁華律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國105 年5 月31日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告許鍾柿、許庭郡應給付原告新臺幣參佰陸拾肆萬柒仟柒佰元，及自民國一○五年二月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨應自民國一○五年二月三日起至將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上，如附圖一所示之編號A 部分面積六十點三八平方公尺之地上物拆除，並將占用之土地返還原告之日止，按月給付原告新臺幣陸萬零柒佰玖拾伍元。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告許鍾柿、許庭郡負擔五分之一，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣壹佰貳拾壹萬陸仟元供擔保後，得假執行；但被告許鍾柿、許庭郡如以新臺幣參佰陸拾肆萬柒仟柒佰元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響，民事訴訟法第254 條第1 項前段定有明文。所 謂於訴訟無影響，係指原告或被告不因為訴訟標的之法律關 係移轉於第三人，而影響關於為訴訟標的之法律關係之要件
而言（最高法院44年台上字第1039號判例意旨參照）。本件 原告雖於民國104 年9 月24日已將坐落臺北市○○區○○段 ○○段000 地號土地（下稱系爭土地）信託登記於受告知人 林美東名下（見本院卷㈤第195 頁，信託受益人為原告）， 對本件訴訟並無影響，原告仍為本件訴訟之當事人，先予陳 明。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原 告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的， 如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連 者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別 定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有 牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關 係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方 法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本 訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反 訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同 一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反 訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩 者間有牽連關係。查，本件原告起訴主張系爭土地為原告所 有，系爭土地如附圖一所示A 部分面積60.38 平方公尺部分 土地遭被告等以門牌號碼為臺北市○○區○○街0 號未登記 建物（下稱系爭房屋）無權占有，請求被告等遷讓騰空返還 系爭土地如附圖一所示A 部分土地，並返還相當於租金之不 當得利。被告則抗辯稱其具有因時效完成向臺北市古亭地政 事務所聲請登記為系爭土地如附圖二所示A 部分土地地上權 人之資格（見本院卷㈡第89頁至91頁），原告應無再主張民 法第767 條規定之餘地，而提起本件反訴，並以反訴請求確 認反訴原告就反訴被告所有之系爭土地，於附圖二所示A 範 圍內有地上權登記請求權存在，並判決反訴被告應容忍反訴 原告辦理地上權登記。經核，本件反訴原告所提反訴標的之 法律關係，為被告於本訴之防禦方法，依首揭說明，被告所 提起之反訴，於法核無不合，應予准許。
三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定 有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與 原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生 活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據 資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體 性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同
一程序中一併解決，避免重複審理者，自屬之（最高法院90 年度台抗字第287 號裁定意旨參照）。經查，原告起訴時聲 明請求：被告應將門牌臺北市○○區○○街0 號房屋占用臺 北市○○區○○段○○段000 地號土地如起訴狀附圖所示之 編號A 部分地上物（面積約60平方公尺，實際面積以測量為 準）予以拆除，並將占用之土地返還原告；被告應給付原告 新臺幣（下同）137,826 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止按年息百分之五計算之利息；及自起訴狀繕本送達之 翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告27,565元；原 告願供擔保，請准宣告假執行。嗣於105 年4 月7 日具狀（ 見本院卷㈤第1 頁）將其訴之聲明變更及追加為：被告許鍾 柿、許庭郡應將坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土 地上，如附圖一所示之編號A 部分面積60.38 平方公尺之地 上物拆除，並將占用之土地返還原告；被告高榮盛即福軒西 點麵包店應自坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地 上，如附圖一所示之編號A 部分面積60.38 平方公尺之地上 物（即臺北市○○區○○街0 號）遷出；被告許鍾柿、許庭 郡應給付原告3,647,700 元暨自105 年2 月3 日起至清償日 止按年息百分之五計算之利息，另自105 年2 月3 日起至清 償日止按月給付原告60,795元；原告願供擔保，請准宣告假 執行。經核，原告追加被告高榮盛即福軒西點麵包店為被告 部分，係基於被告是否無權占有原告所有之系爭土地，及原 告得否請求被告拆屋還地之同一事實，其請求之基礎事實同 一，與原訴間具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料， 於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，亦無礙被告 之防禦及訴訟之終結；復原告所為變更聲明請求數額部分， 係擴張應受判決事項之聲明，與上開規定相符，自應准許之 。
貳、實體方面：
一、本訴部分兩造之聲明及陳述：
㈠、原告起訴主張：
原告為系爭土地之所有權人，原告前於102 年12月27向訴外 人祭祀公業張濟買受系爭土地，並於103 年2 月18日辦妥所 有權移轉登記，詎其上坐落有未保存登記之建物即系爭房屋 ，而被告許鍾柿、許庭郡為系爭房屋之事實上處分權人、被 告高榮盛則於系爭房屋一樓經營福軒西點麵包店，系爭房屋 顯係無權占有系爭土地，原告自得依民法第767 條第1 項前 段、中段之規定，請求被告鍾柿、許庭郡拆除地上物返還無 權占有土地予原告並請求被告高榮盛應遷出系爭房屋。又被 告鍾柿、許庭郡無權占用系爭土地，應給付原告相當於租金
之不當得利，而依臺北市不動產估價師公會鑑定，系爭房屋 占有系爭土地所受租金利益為每月新臺幣（下同）60,795元 （鑑定報告見本院卷㈣第147 頁至第185 頁），而祭祀公業 張濟已將對被告許鍾柿、許庭郡之上開請求權讓與原告，故 原告爰依民法第179 條請求5 年相當於租金之不當得利共計 3,647,700 元（計算式：60,795×12×5 ＝3,647,700 ）， 及自105 年2 月15日起至清償日止按月給付原告60,795元。 又被告與系爭土地原所有權人祭祀公業張濟間並無任何法律 關係存在，顯係無權占有系爭土地，此觀被告提出之53年3 月17日土地買賣契約書（見本院卷㈠第122 頁至第124 頁） 明載為訴外人張天球及蔡伴二人以個人名義與訴外人張再添 所簽立，顯與祭祀公業張濟無關，被告主張張天球及蔡伴二 人係代表或構成表見代理祭祀公業簽立上開土地買賣契約書 云云，均屬無據，蓋上開53年3 月17日土地買賣契約書第1 條即記載略以，買賣土地之標示230 地號，持分參分之壹全 部，以現狀斷賣，按本項土地係祭祀公業，故無法辦現過戶 登記，惟乙方（包括日後乙方之繼承人等亦決承認本項斷賣 行為絕不得異言生端）。依上開契約書所載，出賣持分之效 力及於張天球及蔡伴之繼承人，益明其非代表祭祀公業張濟 出售。況蔡伴非祭祀公業張濟派下員，張天球僅為祭祀公業 張濟眾多派下員之一，均無代表祭祀公業張濟之權，且張天 球、蔡伴以自己名義，而非代表祭祀公業張濟出售，本無代 理之問題，何來表見代理。況被告亦明知其無代理公業張濟 之權，此由上開買賣契約載明土地無法過戶即明，被告主張 表見代理，實有未合。另被告復抗辯系爭土地之地價稅係祭 祀公業張濟之派下員張源宗以系爭土地所有權人之身分向臺 北市稅捐稽徵處文山分處申請分擔繳納地價稅且系爭土地自 始即有祭祀公業張濟之派下員占有使用，祭祀公業張濟亦未 曾異議，堪有分管約定存在云云，惟張源宗僅為公業眾多派 下員之一，當時為指南路一段21號住戶，其與被告等人同為 無權占有系爭土地之人，共同以住戶名義向臺北市稅捐稽徵 處文山分處申請分單繳納地價稅，佐以本件被告許庭郡於另 案本院104 年度重訴字第27號民事事件曾於104 年4 月14日 到庭證述「…大概在民國77年左右，我們十個住戶有多次召 開協調會，要以住戶名義繳納地價稅。召開協調會的目的， 因當時是土地和建物一起向張姓家族買的，但當時土地所有 權尚未移轉，張姓家族因為欠地價稅，我們就協調用我們的 名義繳交地價稅…」等語，已足證訴外人張源宗係以住戶身 分而與被告等共同向主管機關申請指定土地使用人分單繳納 地價稅，而與祭祀公業張濟無關。況訴外人張源宗僅為派下
員，並無代表祭祀公業張濟向稅捐機關提出申請之身分，被 告主張為祭祀公業張濟申請指定由被告等土地使用人代繳地 價稅云云，實屬無稽。再依祭祀公業張濟申報之不動產清冊 ，並無指南路一段21號，益明張源宗係以個人身分無權占有 系爭土地，被告主張有分管約定存在，應負舉證責任。復依 祭祀公業張濟派下員會議記錄（見本院卷㈣第13頁至22頁） 內容載明「有關木柵段一小段327 等4 筆地號土地之出售暨 地上權，地上物等糾紛問題，一律由承買者負責處理。上述 爭議問題，概與公業無涉」，足見祭祀公業張濟並不承認被 告有占有系爭土地之正當權源，否則何來「糾紛」之詞，而 原告亦僅知悉祭祀公業張濟與被告間有地上物占有糾紛，因 買賣約定由原告負責清理，原告買受土地後，本於所有權行 使權利，並無權利濫用之情，況系爭房屋為未經保存登記建 物，依被告提出之臺北市政府工務局函文（見本院卷㈢第11 3 頁至115 頁）第二點記載「…經查現地已完成全部工程， 該屋房地產權及建築結構安全，由台端自行負全責，准予申 請接用水電…」，上開函文已明載該房地產權自行負責，實 已證明系爭房屋之興建未經土地所有權人同意，又系爭房屋 為未領有建築執照之建物，有臺北市建築管理工程處函覆可 稽（見本院卷㈤第54頁），被告主張系爭房屋係經系爭土地 所有權人同意而興建云云，尤非可採。再系爭土地原為祭祀 公業張濟全體派下員公同共有之財產，依修正前民法第828 條之規定，非經全體派下員同意所為之處分及權利之行使， 均屬無效，而本件被告以張天球及蔡伴與張再添間之不動產 買賣契約主張其對系爭土地之權利，然依債權相對性，被告 所提之土地買賣契約等本對祭祀公業張濟不生效力，尤渠等 侵占及盜賣系爭土地之行為至今未得祭祀公業張濟全體派下 員同意，亦不能拘束祭祀公業張濟，倘被告受有損害，應向 渠等請求賠償方為正途。末原告花費鉅資買受系爭土地，為 圓滿行使所有權之自由使用收益處分權能，提起本件訴訟係 為保障自身權利，雖使被告喪失無權占有系爭土地之利益， 但非以損害被告為主要目的，被告主張權利濫用實無可採， 況依被告提出之58年4 月15日簽立房屋買賣契約書，買賣價 金58萬元含土地，為加強磚造之建物，至今已使用將近47年 ，經折舊已價值無多，且現況標的物低度利用，現況容積與 法定容積差距甚大，而系爭土地價值約4 億元，為被告於本 件所一再主張，則原告不能使用收益系爭土地所受損害，遠 高於系爭房屋拆除所受損失。甚且，土地未能有效開發利用 ，於國家社會公益有害，倘不准原告拆屋還地之請求，顯難 達保護不動產所有人之立法意旨，對原告而言亦屬不公平。
末本件系爭土地為第三種商業區，系爭建物一樓被告高榮盛 經營福軒西點麵包店，作為商業營業使用，原告請求被告許 庭郡二人給付相當於租金之不當得利，不受土地法第97條之 限制，系爭房屋附近一樓租金行情：臺北市集英街3 號1 樓 ，占用29.24 平方公尺，每月租金18萬元、臺北市○○街0 號1 樓，占用33.62 平方公尺，租金每月140,000 元、臺北 市○○街00號1 樓，占用24.07 平方公尺，租金每月110,00 0 元。本件被告系爭建物占有系爭土地60.38 平方公尺，與 附近鄰近租金相比較每月租金應超過200,000 元，本件依臺 北市不動產估價師公會鑑定，被告所有系爭房屋占有系爭土 地所受租金利益為每月60,795元，鑑價已顯然過低，被告辯 稱金額過高仍應依土地法第97條第1 項之規定，以不超過土 地及建物申報總價額年息百分之十為限，實屬無據。爰此依 民法第767 條、第179 條及第184 條提起本件訴訟。並聲明 ：１、被告許鍾柿、許庭郡應將坐落臺北市○○區○○段○ ○段000 地號土地上，如附圖一所示之編號A 部分面積60.3 8 平方公尺之地上物拆除，並將占用之土地返還原告。２、 被告高榮盛即福軒西點麵包店應自坐落臺北市○○區○○段 ○○段000 地號土地上，如附圖一所示之編號A 部分面積60 .38 平方公尺之地上物（即臺北市○○區○○街0 號）遷出 。３、被告許鍾柿、許庭郡應給付原告3,647,700 元及自10 5 年2 月3 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，另 自105 年2 月3 日起至清償日止按月給付原告60,795元。４ 、原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、被告則以：
被告許庭郡與訴外人即木柵戲院代表人張再添於58年4 月15 日簽署不動產買賣契約（見本院卷㈠第129 頁至第132 頁） ，於契約第1 條約定：「買賣不動產標示：木柵區內湖段木 柵小段二三○地號上房地產，房屋木柵區集英街4 號乙棟（ 即一、二、三樓全部）及基地全部以現狀杜賣」，即與張再 添等人以合建之方式，共同出資建造系爭房屋及買受系爭房 屋所坐落之系爭土地部分。嗣於60年12月18日，被告許庭郡 邀同被告許鍾柿一同入住，是被告許庭郡及被告許鍾柿均係 系爭房屋之所有權人及事實上處分權人，嗣被告許庭郡曾多 次口頭催促出賣人盡快辦理所有權移轉登記，亦曾於69年8 月13日以基隆五支郵局存證信函第37號、77年5 月2 日以基 隆郵局存證信函第1039號存證信函寄發予張再添等人，要求 其盡快將系爭土地辦理所有權移轉登記予被告許庭郡，然仍 遲無下文。嗣被告許庭郡、許鍾柿即於77年5 月間改以行使 地上權之意思，和平、公然、繼續占有系爭土地長達25年以
上，又於98、99年間，當時一同建造坐落於木柵段一小段32 7 地號上之其餘建物之住戶，因木柵段一小段327 地號土地 之所有權人遲未將土地辦理所有權移轉登記，故陸續自行向 地政機關申請時效取得地上權登記，包括指南路一段23號之 薛杏美、集英街6 號之鄭林麗卿、集英街8 號之劉國雄，且 均業於99年間對木柵段一小段327 地號土地辦理時效取得地 上權登記完畢。是被告於101 年3 月19日、101 年7 月4 日 亦向地政機關申請時效取得地上權登記，惟皆遭異議後駁回 ，嗣祭祀公業張濟竟逕於102 年12月27日將系爭土地賣與原 告，然原告與祭祀公業張濟就系爭土地之買賣實係出於通謀 虛偽意思表示，原告固提出祭祀公業張濟派下員會議記錄為 據辯稱系爭土地係經全體出席派下員決議通過全權授權交由 祭祀公業張濟選任之三位管理人處理出售事宜，並同意選任 張俊傑、張王福、張根為本公業之管理人，財產之處分眾所 矚目，何有通謀之可能云云，惟姑不論其形式真正與否，其 內容僅係祭祀公業張濟內部之會議內容，且僅係決議系爭土 地之最低出售條件，並決議將系爭土地地上物之糾紛問題一 律交由承買者負責處理等等，該等會議內容，仍無法解釋為 何原告在明知系爭土地上有眾多地上物，買受後勢必有糾紛 之情形下，仍願以高達4 億元之總價買受系爭土地，況原告 迄今均無正當理由拒絕提出系爭土地之買賣契約及價金交付 憑據等資金流向文件，益證原告與祭祀公業張濟就系爭土地 之買賣係出於通謀虛偽意思表示，則依民法第87條規定，本 件因出於通謀虛偽意思表示所成立之買賣債權契約及其所有 權移轉登記之物權行為自屬無效，是原告並未合法取得系爭 土地之所有權，自不得依民法第767 條主張所有權向被告訴 請拆屋還地。又祭祀公業張濟曾於101 年11月16日時效取得 地上權登記之調處會議上，由代表人張子良主張被告許鍾柿 、許庭郡係向其承租系爭土地之承租人，並謂被告等自77年 起代祭祀公業繳交之地價稅款即係給付予祭祀公業之租金， 故倘認被告許鍾柿與許庭郡並未取得系爭土地之地上權，則 被告等亦與系爭土地之原所有權人即祭祀公業張濟就系爭房 屋占有系爭土地部分有租賃關係存在，租賃關係對於受讓系 爭土地所有權之原告，仍繼續存在，被告等本於上開租賃關 係自得對原告主張繼續合法占用系爭土地，原告主張被告應 拆除系爭房屋返還系爭土地部分，委無可採。再關於祭祀公 業財產之管理處分、管理人之選任及其他權利義務之行使， 如公業內部已有所約定或另有習慣可循，即不適用民法第82 8 條第2 項應得公同共有人全體同意之規定，本件被告等已 提出臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書內湖字2842號、張文
章之戶口名簿等具體事證，應足資證明祭祀公業張濟確實存 有管理人更迭管理祭祀公業財產之情事，是蔡伴、張天球代 表祭祀公業張濟與訴外人張再添所為之買賣與處分行為均屬 有效，況被告占有系爭土地興建系爭房屋之初，實係經過祭 祀公業張濟之同意，始建造之，此觀系爭房屋不僅係整齊排 列之連棟建物，自58年間至101 年間，長達43年均未經土地 所有人提出異議或任何拆屋還地之主張，且系爭土地之地價 稅乃祭祀公業張濟之派下員申請由系爭土地上各建物之住戶 代繳，若謂其未經系爭土地原所有權人同意興建或未有分管 約定存在，實殊難想像。另觀祭祀公業張濟長久以來對使用 系爭土地上建物之派下員（包括張榮水、張源宗）及非派下 員之許庭郡、許鍾柿、吳美瑤、薛杏美、祭祀公業張濟之子 孫張美惠等人，歷年來並未請求拆除建物或遷讓，相互容忍 、未予干涉，且系爭土地上占有人經祭祀公業張濟之申請而 代為繳納地價稅並無約定返還等事實，足見祭祀公業張濟各 房派下員確實容認被告等得以占有系爭土地，難謂無正當之 占有權源。又被告高榮盛為被告許鍾柿之女婿，被告許鍾柿 實乃基於照顧女兒之心情，遂經被告許庭郡之同意將系爭房 屋出借予被告高榮盛作為經營西點麵包店使用，以維生計， 是被告高榮盛與被告許鍾柿、許庭郡間存有不定期借貸關係 ，被告許鍾柿、許庭郡就系爭房屋既對原告所有之系爭土地 具合法之占有權源，已如前述，則被告許鍾柿、許庭郡將系 爭房屋以借貸方式交付予被告高榮盛使用時，被告高榮盛自 當繼受取得系爭房屋之占有正當權源，有權占用系爭房屋及 系爭房屋所坐落之系爭土地，是原告請求被告高榮盛應自坐 落系爭土地上之系爭房屋遷出，亦屬無據。末被告許鍾柿、 許庭郡與訴外人張再添均非祭祀公業張濟之派下員，本無從 得知祭祀公業張濟之管理人或代表人，故訴外人張天球、蔡 伴持土地所有權狀並稱其為祭祀公業之管理人，簽訂杜賣證 書，已足成立表見代理，張天球、蔡伴確實代表祭祀公業張 濟出售系爭土地予張再添無訛是依民法第169 條之規定，祭 祀公業張濟之全體派下員應負授權人之責任。再原告明知被 告於系爭房屋、系爭土地安身立命數十載，亦明知被告與其 前手間有占有權源，卻因建商欲實施都市更新計畫，故意買 受木柵段一小段327 地號土地，欲藉此訴訟訴請被告拆除系 爭房屋、返還系爭土地，以便原告進行都市更新計畫，核其 所為，實已構成權利濫用，原告應不得請求被告拆屋還地。 另關於原告訴請被告返還不當得利金額計算部分，系爭房屋 雖一樓係出借予被告許鍾柿之女婿即被告高榮盛經營西點麵 包店，並非如原告所述之出租使用，且2 樓、3 樓均作為一
般住宅使用，然原告就占有系爭土地之不當得利請求，係將 整棟房屋逕認作營業使用並據以計算不當得利，顯係謬誤， 本案系爭房屋占有系爭土地，其租金之計算，仍應斟酌整棟 建物之使用情形，尚須參酌基地之位置，被告等利用基地之 經濟價值及所受利益等項計算之，故關於占有土地之相當於 租金之不當得利計算，仍應依土地法第97條第1 項之規定， 以不超過土地及建物申報總價額年息百分之十為限，原告逕 自使用臺北市不動產估價師公會出具之鑑定報告結論為不當 得利數額之依據，委無可採等語資為抗辯，並答辯聲明：原 告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執 行。
二、反訴部分兩造之聲明及陳述：
㈠、反訴原告許鍾柿、許庭郡反訴起訴主張：
反訴被告否認反訴原告時效取得地上權之登記請求權，顯已 害及反訴原告之法律上地位，使其時效取得地上權之法律上 地位處於不安定之狀態，且本次反訴原告於104 年5 月19日 向臺北市古亭地政事務所提出時效取得地上權之登記申請時 ，已檢附切結書、四鄰證明書等文件證明反訴原告確實符合 時效取得地上權之要件，請古亭地政事務所准予公告。對照 反訴原告之鄰居劉國雄（集英街8 號）、鄭林麗卿（集英街 6 號）、薛杏美（指南路一段23號）等人於99年間申請時效 取得地上權之相關申請文件（見本院卷㈡第38頁至第75頁反 面），當時只須提出切結書、四鄰證明書等文件，地政機關 即准予公告，公告期間內無人異議即准予登記，倘地政機關 採同一標準審查反訴原告所提之申請案，則地政機關本應准 予公告。然反訴原告此次申請登記經古亭地政事務所否准公 告，經反訴原告與承辦人員聯繫後，承辦人員表示須提出「 二十年前曾經簽署之地上權契約」或「二十年前曾經申請時 效取得地上權之證明」等法律所無之要件，始得准予公告， 顯強人所難。是若反訴原告於本件訴訟獲得勝訴判決，自得 以本件判決為證明，而反訴被告亦有容忍反訴原告為地上權 登記之義務，實具有確認利益。另系爭房屋建造期間業經臺 北市政府工務局於58年8 月12日發函准予更改興建人名義後 備查，並於58年8 月22日以北市工建字第18076 號函通知准 予接用水電，且反訴原告自58年6 月起繳納房屋稅迄今，雖 反訴原告二人初始占有系爭土地係以「買受人」之地位為占 有，並曾多次口頭催促、寄發存證信函要求出賣人即祭祀公 業張濟辦理系爭房屋所占有系爭土地部分之所有權移轉登記 ，然均未獲出賣人積極辦理，知其無法取得系爭土地之所有 權，並轉為以行使地上權之意思系爭房屋坐落占有系爭土地
部分，且自77年起繳納地價稅至今。再本件反訴原告二人持 續占有系爭房屋坐落系爭土地部分之地位已類於所有人為支 配之意思，縱為債權，其仍具不可侵犯性及對外效力，應肯 認反訴原告二人就系爭房屋坐落之系爭土地使用之保護價值 ，況行使地上權之意思為內心主觀意識，事實上難以證明之 ，本件應得例外適用民事訴訟法第277 條但書規定減輕反訴 原告之舉證責任。復反訴原告許鍾柿曾於101 年7 月4 日以 古亭地政事務所收件文山字第129540號就系爭土地申請時效 取得地上權登記，經公告後遭系爭土地之原所有權人即祭祀 公業張濟提出異議，雙方進入調處程序，於101 年11月16日 之調處程序中，祭祀公業張濟即曾表示其與反訴原告許鍾柿 間存有租賃關係，然此對於是否有以行使地上權之意思並不 生影響，縱祭祀公業張濟與反訴原告間另訂有土地租賃契約 ，亦僅係支付地租之約定，並不因此即證反訴原告僅為承租 人，主觀上並無行使地上權之意思。綜上，反訴原告許鍾柿 、許庭郡自77年5 月間起，即開始以基於行使地上權之意思 ，占用系爭房屋坐落之系爭土地部分至今，已超過20年間和 平、公然、繼續占有系爭房屋坐落之系爭土地部分，顯已該 當時效取得地上權之要件，依民法第772 條準用同法第769 條之規定，反訴原告許鍾柿、許庭郡已然取得地上權登記請 求權，反訴被告應容忍反訴原告就反訴被告所有之系爭房屋 坐落系爭土地部分，辦理地上權登記。並反訴聲明：１、確 認反訴原告就反訴被告所有臺北市○○區○○段○○段000 地號土地如附圖二所示A 之部分，有地上權登記請求權存在 。２、反訴被告應容忍反訴原告就反訴被告所有臺北市○○ 區○○段○○段000 地號土地如附圖二所示A 之部分，辦理 地上權登記。３、反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。㈡、反訴被告對反訴之答辯則以：
本件反訴原告於104 年5 月間就系爭房屋坐落系爭土地部分 申請時效取得地上權登記案件，係經古亭地政事務所認不符 合申請要件以土地登記規則第57條第1 項第4 款駁回，依法 應提起訴願救濟，以維持申請之效力。反訴原告申請案件既 非因反訴被告向古亭地政事務所異議而遭駁回，經古亭地政 事務所依土地登記規則第57條第3 項，或依土地登記規則第 118 條準用土地法第59條，限期命反訴原告向司法機關起訴 ，縱反訴原告提起本件訴訟獲勝訴判決確定，亦無拘束古亭 地政事務所之效力，無從法依土地法第62條聲請逕為登記， 古亭地政事務所就其重新申請時效取得地上權之登記，仍須 依土地登記規則第118 條第1 項及時效取得地上權登記審審 要點，重新調查審認，審認無誤後，仍須公告，基此，反訴
原告本件請求顯無確認利益。復祭祀公業張濟因派下子孫散 居各地，系爭公業原管理人「張出」、「張紅火」、「張建 成」分別於13年（即大正13年）12月20日、25年（即昭和11 年）12月3 日、民國前5 年（即明治40年）12月9 日已死亡 ，長久以來未能改選，致公業財產疏於管理，而為第三人無 權占用，劉國雄等人趁機申請時效取得地上權登記，祭祀公 業張濟因不知亦無代表人可向地政機關異議，致為其等得以 時效為由不法申請時效取得地上權登記。觀原登記之地上權 人劉國雄及鄭林麗卿於另案本院103 年度重訴字第270 號民 事案件言詞辯論期日自承「…當時祭祀公業張濟應就該房屋 坐落之土地辦理所有權移轉登記，但一直沒有辦理，被告為 了獲得保障，所以在99年間向地政事務所申請設定地上權… 」，足證原登記之地上權人劉國雄等人當時主觀係因買賣關 係（反訴被告否認有買賣關係），為保障其所有權移轉登記 請求權，非以行使地上權之意思而占有系爭土地，所為地上 權登記明顯與法不合，反訴原告爰引為據，已有未合。嗣原 地上權人鄭林麗卿亦自認非以行使地上權之意思占有系爭土 地，已出具同意書，同意無條件塗銷地上權。原地上權人劉 國雄亦於土地所有權人張一郎以其時效取得地上權登記有無 效之原因訴請塗銷後，劉國雄亦已同意塗銷地上權登記，益 證反訴原告訴請確認地上權事件，並無理由。復本件反訴原 告許庭郡於另案本院104 年度重訴字第27號民事訴訟，曾於 104 年4 月14日到庭證述略以「…我在58年間購買，從60年 左右與我媽媽及妹妹共同居住於臺北市○○區○○街0 號房 屋到現在，因為我們那邊大概10戶都是在58年間由同一建商 興建，大概在77年左右，我們十個住戶有多次召開協調會， 要以住戶名義繳納地價稅。召開協調會的目的，因當時是土 地和建物一起向張姓家族買的，但當時土地所有權尚未移轉 ，張姓家族因為欠地價稅，我們就協調用我們的名義繳交地 價稅。有沒有人請求住戶返還土地，因為該土地是公業所有 ，我們住戶是土地和建物一起購買，被上訴人事後向張姓家 族購買土地，伊認為張姓家族將土地一物二賣…」（見本院 卷㈣第36頁至第39頁），則依其證述內容反訴原告許庭郡向 張再添（非祭祀公業張濟之派下員）購買系爭房屋及坐落土 地，因張姓家族尚未依買賣契約履行移轉土地所有權之義務 ，而與其他住戶協調繳交地價稅，基於買賣主張有權占有系 爭土地，顯然反訴原告買受系爭房屋事實上處分權後，均係 基於買受系爭房屋坐落之系爭土地部分取得所有權之意思而 占有，反訴原告並申請繳納地價稅，顯非以行使地上權之意 思占有系爭土地。再反訴原告於本訴又主張基於租賃之意思
而占有系爭房屋坐落之系爭土地部分，益證反訴原告非以行 使地上權之意思而占有系爭房屋坐落之系爭土地部分，反訴 主張時效取得地上權登記請求權云云，實無可採等語資為抗 辯。並反訴答辯聲明：反訴原告之訴駁回；如受不利之判決 時，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
系爭土地原為祭祀公業張濟所有，其上坐落有系爭房屋，而 被告許鍾柿、許庭郡為系爭房屋之事實上處分權人、被告高 榮盛則現於系爭房屋一樓經營福軒西點麵包店；而臺北市文 山區公所於102 年3 月21日同意核發祭祀公業張濟派下全員 證明（包括派下會員名冊、派下全員系統表及不動產清冊） 及附件祭祀公業張濟派下全員系統表；嗣原告於102 年12月 27日向祭祀公業張濟買受系爭土地，並於103 年2 月18日辦 妥所有權移轉登記；而被告許鍾柿與許庭郡101 年間起曾多 次向古亭地政事務所就系爭房屋坐落系爭土地部分申請時效 取得地上權登記均遭駁回，最近一次係於104 年5 月19日再 度向古亭地政事務所就系爭土地申請時效取得地上權之登記 ，經地政事務所受理在案，收件字號為古亭地政事務所文山 （AA59）字第080340號，嗣於104 年6 月17日亦遭古亭地政 事務所以未照補正事項完全補正，依土地登記規則第57條第 1 項第4 款規定予以駁回；復原告於本案訴訟繫屬中，於10 4 年9 月22日將系爭土地以信託為登記原因，辦妥所有權移 轉登記予受訴訟告知人林美東等情，有土地登記謄本、系爭 房屋照片、104 年1 月9 日臺北市古亭地政事務所文山土字 第00200 號土地複丈成果圖、臺北市古亭地政事務所函及土 地登記案件駁回通知書稿、臺北市文山區公所102 年3 月21 日北市文文字第10230603900 號函、福軒西點麵包店照片、 土地登記第一類謄本、土地信託契約書等件在卷可稽（見本 院卷㈠第10頁、第12頁、本院卷㈡第19頁、第88頁至第91頁 、第153 頁至第164 頁、本院卷㈤第93頁、第174 頁至第17 5 頁、第195 頁），且為兩造所不爭執，此部份事實，應堪 信為真實。
四、本案兩造所爭執之事項，應為：
㈠、本訴部份：
１、原告與祭祀公業張濟間就系爭土地所為之買賣契約與所有權 移轉登記，是否為通謀虛偽意思表示而無效？即本件原告是 否得基於系爭土地所有權人之地位向被告主張民法第767 條 所有權物上請求權？
⑴、按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民 法第759 之1 條第1 項定有明文。次按依土地法所為之登記
有絕對真實之公信力，縱使債務人之處分有無效之原因，在 債權人未提起塗銷登記之訴，並得有勝訴之確定判決以前， 其登記不失其效力（最高法院50年台上字第96號判例要旨可 參）。即在未提起塗銷所有權移轉登記，並獲勝訴確定判決 以前，該登記仍不失其效力（最高法院78年台上字第1423號 判決、88年台上字第2412號判決要旨參照）。另按所謂通謀 為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之 表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人 非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無 欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者， 尚不能指為通謀而為虛偽意思表示；第三人主張表意人與相 對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最 高法院62年台上字第316 號、48年台上字第29號判例意旨參 照）。再按民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，乃指 表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，在贈與或買 賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之 交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86 年台上字第3865號判決意旨可資參酌）。
⑵、經查，本件被告辯稱原告與祭祀公業張濟間就系爭土地所為 之買賣契約與所有權移轉登記，為通謀虛偽意思表示而無效